第五节 执行之诉与实体权利的关系
既然执行之诉与宣告之诉有着上述区别以及关系，且执行之诉是诉的其中一个类型，那么我们随即遇到一个在诉讼法学上老生常谈的问题，那就是诉的法律性质是什么，或曰诉与实体权利之间有什么关系。
这不是一个容易回答的问题，它涉及实体法与诉讼法之关系、诉讼法的独立性乃至整个法学理论的宏观构建的问题。然而，在理论上，学者们至今仍未对上述问题给予一个完美的答案，不论是传统诉权理论还是现代诉权理论，其本身都遇到一些说理上的缺陷。正因如此，它成为法学理论上的一大难题，正如意大利诉讼法学者Enrico Tullio Liebman所慨叹，对诉权理论的研究已进入死胡同。[9]
除了其他原因以外，诉（acção）这个概念的多义性也是形成这一难题的原因。诉既可以指诉讼，也可以指诉权（direito de acção）。当我们谈及诉权的时候，我们便需要将之与实体权利对比，这将导致以下疑问：诉权是否仅为实体权利本身、其表现形式或其衍生物，还是诉权是一个完全独立于实体权利的权利？
对这个问题的不同回答导致了传统诉权理论及现代诉权理论之争，而当今的主流见解，原则上均倾向于支持后者，尽管它仍然可以再细分为不同学说，尤其是抽象诉权说（teoria da acção como direito autónomo e abstracto）、形成权说（teoria da acção como direito potestativo）及具体诉权说（teoria do direito concreta à tutela jurídica）。
同样，在本澳的民事诉讼法著作中，同样有上述倾向。正如澳门诉讼法学者Cândida da Silva Antunes Pires总结道：
a）诉权是一个权利（要求审判之权利），因为它组成当事人之个人立场，是透过司法活动为实现一个目的而产生之立场；可用抽象或具体角度面对该权利，即对权利之一般性保护，或相当于对某个权利实际拥有人之保护。但同时亦是一个负担（ónus），因为该权利与不诉诸法院并存（即使在侵犯实体权利亦然），只是行使或不行使该权利会引致不同之后果。
b）诉权是一个独立之权利（direito antónomo），因为并非实体权利之组成部分，两者在客体上有别。
c）是一个公共权力（direito público），因为其中一个主体是法官（具备治权之国家公务员），形成一个主权机关：法院。
d）诉权是一个要求按照具体情况及适用之法律而作出（以法律为依据）宣告措施、作出公正判决之权利。[10]
然而，在执行之诉的不同著作中，这一问题往往会被忽略，而忽略的原因是学者们通常会将诉与实体权利的关系这个问题与宣告之诉联系起来，但鲜有以执行之诉的视角来论证诉与实体权利的关系。然而，这并不意味着这一问题在执行之诉中没有任何意义。
《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第6条规定：“澳门特别行政区以法律保护私有财产权。”第103条规定：“澳门特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值，可自由兑换，不得无故迟延支付。企业所有权和外来投资均受法律保护。”
个人财产受到法律保护是澳门居民（及非居民）的基本权利，并受到国家及澳门特别行政区的宪制性法律保障。与此同时，在财产责任制度下，执行之诉的提起将导致法院针对被执行人的财产作出强制措施，从而实现请求执行人的权利。换言之，执行之诉恰恰会入侵个人的财产。由于法律对个人财产的保护是居民的基本权利，所以对于触及个人财产的执行之诉而言，为了说明这并非对居民的基本权利造成侵犯，我们必须对执行之诉赋予正当性[11]。
对于这一正当性的赋予，我们必须寻求（请求执行人的）实体权利，正是因为存在实体权利，权利人才有权向法院提起执行之诉，而法院才具有正当性针对义务人的财产作出执行措施。然则，这个提起执行程序的诉权或执行权利与实体权利之间又具有何许关系？对于这一问题，理论上同样存在着不同见解。
第一种见解由意大利学者Vittorio Polacco[12]、Marco Tullio Zanzucchi[13]及Pugliatti Salvatore[14]提出，其建基于债的古典概念，认为债是债务人承受的向债权人作出一特定给付的约束。基于此，该见解认为债权（实体权利）与执行权利是相同的权利。由于债是一项法律约束，故其本义不在于债的履行，而是在于约束的解除或消灭，而约束的解除或消灭既可以是由内在原因导致，也可以由外在原因造成。从纯粹逻辑的角度来说，债只会基于内在原因而消灭，但是从实际作用的角度来说，债也可以基于外在原因而消灭。鉴于债的约束旨在确保债权人享有某一效用或利益，故在债权人获得这些效用或利益后，债的约束便因失去存在的理由而消灭。这样，对于债权人来说，由债务人作出给付（即所谓的履行）与由第三人作出给付的情况并没有任何区别。换言之，对于债的约束的解除而言，其重点仅在于结果，而不是手段，因此，不论有否债务人的意思参与，也不论作出债务人的履行还是第三人的给付或其他等同物交付，同样可导致债的消灭。由这一见解可以总结出，执行或执行之诉也是债的消灭的一个原因，在作出执行后，债权人不可再获得该债所给予的效用，从而导致债的约束的解除。虽然履行是债务人自愿作出给付的行为而执行是诉讼程序中的强制措施，且两者在经济效用上并不相同，但是，执行与履行的相同之处在于，前者亦能像自愿履行一样实现债权。
对于上述见解，葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis并不赞同。一方面，他认为，在接受债的古典理论的前提下，不能接受执行乃实现债权本身。根据债的古典理论，由于债权是要求债务人给付或者作出一活动的权利，而债务人的意思是不可强制的，因此，这个债权不能在排除债务人意思的参与下仅透过执行来实现。另一方面，他还认为，在债务关系中，仅着重结果而不着重手段的说法是不正确的。由于债务人所作出的行为不仅仅是手段，同时亦是债的内容，所以这个手段同样具有重要性。最后，他认为执行能彷如自愿履行般消灭债务是因为透过执行实现了债权的说法亦不正确。如果说执行能产生与自愿履行相同的后果，那么债权（实体权利）与执行权利只可能被视为服务于同一目的（即满足债权人的利益）的两种不同且竞合的权利。当作出执行时，有关的债并非基于债权的实现而消灭，而是基于行使了执行权利而取得与债权所给予的利益相同的利益导致债的消灭。[15]
另一种见解由意大利学者Rosario Nicolò[16]及Edoardo Garbagnati[17]提出，他们同样认同债权（实体权利）与执行权利两者是相同的，但与第一种见解不同，其并非建基于债的古典理论，而是认为债的直接标的乃债务人须给付的财货或价值本身，同时债务人的债务对确保债权人的效益来说仅具有工具性质。如此，债权的实现与债务人的自愿履行失去了完全的对等性，作为针对财货或价值的债权既可以透过债务人的履行来实现，也可透过执行来实现。同样，执行权利便不再是债权人针对债务人财产的保障权利，而是实现债权本身的权利。因此，债务的履行与执行便属于同一个层面的东西，其区别仅仅在于前者是自愿实现债权的方法，而后者则是强制实现债权的手段。
同样，葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis亦反对这种见解，他认为，如果承认债权是针对财货的权利的话，这最终导致无法区分债权与物权的结果，同样，这一见解还导致在诉讼法层面诉权与债权的混淆。[18]
第三种见解乃德国的债务—责任理论（die Theorie von Schuld und Haftung）的追随者所提出的理论。根据这一理论，债可以分为两个不同的层面：债务与责任。债务的层面乃针对债务人的行为，而责任的层面则针对债务人的财产。在产生债务时，债务人的财产会处于屈从状态（estado de sujeição），以确保债务人自愿履行债务。在这个层面上，债务人须作出或不作出一行为，若他不自愿履行这个债务，债务的状况便会转变为责任。这时，债权人可以从债务人的财产中取得等价的给付。相对于债务人的状况而言，债务等同于债权人的要求给付的权利，而责任则等同于债权人的保障权利（direito de garantia）或执行权利，前者透过自愿履行实现，后者透过执行之诉实现。在执行之诉中，由于欠缺债务人的意思，所以透过执行所实现的权利并非本义的债权，相反，该权利是保障的权利，它是以债务人财产的执行为手段而取得等价物的权利。
然而，与债务—责任理论的遭遇一样，这一见解同样受到反对债务—责任理论的学者的严厉批评，这些批评意见尤其认为债务—责任理论所说的那些债务与责任相分离的情况甚至是那些无债务的责任及无责任的债务的情况根本是不存在的。例如，对于保证的情况，事实上，保证人并非只有责任而不具债务，相反，保证人的责任主要是他作为债务关系中的债务人，并承担了从给付义务。同样，如果不存在责任，则相应地就不存在债务，而不存在债务则导致不存在责任，属于前者的情况有自然债，而后者则为未来及偶然债务的保证。另外，又认为债务与责任属于同一个现象，这是因为债务不仅仅包含给付义务的内容，而且在法律的强制下承担给付的义务。[19]
除此之外，葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis还认为，债务—责任理论在诉讼法层面上同样会发生问题。由于债权人不可基于债务人不履行债务而以自己的武力来处置债务人的财产及取得债权的利益，相反，他必须透过司法机关或执行机关来满足他的权利，与此同时，执行权利的行使是针对司法机关及它的活动，而不是针对债务人及其行为，因此，执行权利并不构成债权的内容或表现，而是属于诉讼法（诉权）的范畴。这样，债权人对债务人的财产的权利便不是实体法的权利，后者仅为要求债务人给付的权利，相反，前一权利是一项诉讼权利。[20]基于此，债务—责任理论错误地将属于诉讼权利的内容（责任）归入实体权利之中，最终导致实体权利与诉权的混淆。
此外，对于执行权利与实体权利的关系，意大利诉讼法学者Enrico Tullio Liebman及Giuseppe Chiovenda主张回归债的古典理论，并以此为基础否定执行权利为实现债权人的债权本身，而是一项独立的权利。然而，两位诉讼法学者对这一见解却有着不同的演绎。首先，Enrico Tullio Liebman认为，执行乃法律就债务人对它的违反所设定的制裁的实现，从而获得被侵犯的法律命令所订定的后果。他指出，规则由戒律（precetto）及制裁（sanzione）构成，当一人不履行债务因而违反法律命令时，这将导致制裁的产生。然而，由于规范的特征是抽象性，所以必须将法律命令具体化，方可适用于有关制裁，而透过法院的判决，即可将制裁具体化，并且产生执行名义，这个执行名义代表着以债权人意思实现制裁的权力。Giuseppe Chiovenda则指出，执行乃实现保障特定利益的具体法律意思，他认为执行诉讼与要求给付的权利彷如诉与债一样，属于不同且独立的权利，它们旨在实现同一目的，但透过不同手段来实现。债仅只有一个方法来实现，那就是债务人的给付。即便债务人不履行债务，但其权利标的仍然针对债务人的给付。然而，诉则具有不同方法来实现具体法律意思，而对这些不同方法的选择则取决于债权人的利益。基于此，债所指向的为给付，而诉则指向法律效果，即法律所规定的利益。[21]
葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis基本认同这种见解。按照其分析，他认为首先需要知道执行的权利究竟是否为独立于实体权利的权利还是一个行使中的实体权利。他继续指出，这个问题其实与诉（权）是否具有独立性的问题一样，但不同的地方是研究诉权的性质时，其着眼点是宣告之诉，这种诉讼的特点是在起诉时仍未能知道是否存在实体权利。虽然如此，法院的活动亦交由原告处置，所以提起宣告之诉的权利独立于实体权利。然而，在执行之诉中，执行人持有执行名义，后者（特别是判决）已确认了债权及债务人的不法行为存在。因此，与宣告之诉不同，执行之诉以执行名义所确认的权利为前提。
然而，Alberto dos Reis认为，这一表现并不影响执行权利与宣告之诉的诉权具有相同性质。执行权利由诉讼法所规范，为一诉讼权利。同时，它是一种公权利，因为它指向国家机关的行为。另外，虽然在执行之诉中要求具有执行名义，但不影响执行权利独立于实体权利，这是因为执行名义作为执行的必要及充分条件，而存在执行名义不等于存在实体权利。以判决执行名义为例，其所确认的权利具有极高程度的确定性，这是因为即便有关判决是违反法律的错误判决，但如果它已产生既判力的话，有关的权利即不会再根据法律的规定而是基于法院的判决正当地存在，因此，对于已转为确定的判决而言，原则上该执行名义代表着实体权利的存在。然而，哪怕是这些给付判决，其存在也不绝对等同于其所载的实体权利的存在。究其原因，首先，该执行名义可能是虚假的；其次，在有关给付判决还未转为确定时，虽然已经可以根据它提起执行之诉，但该判决并不能确保实体权利的存在，而后者可能会被上诉法院否定；再者，虽然给付判决已经转为确定，但是在判决确定至提起执行之诉的期间可能会发生一些变更或消灭该判决所确认的实体权利的事实，从而导致该权利不存在；最后，即便是已产生既判力的给付判决，它也可能在非常上诉中被法院推翻，从而使该判决所确认的权利不复存在。至于其他执行名义，除了上述可适用的情况外，还包括载于该执行名义上的法律行为因具有不完全有效的瑕疵而导致有关实体权利不存在。
可能有人会提出质疑：鉴于执行名义须以实体权利的存在为前提，且执行之诉取决于执行名义是因为透过执行名义而推定实体权利的存在，因此，当实体权利不存在时，有关的执行即属不公正，而请求执行人亦滥用了执行名义。这时，债务人可以反对执行。在这一反对中，若显示出实体权利不存在，则会导致实体权利的状况推翻诉讼权利的状况，并使执行之诉消灭。在这个情况下，是否说明执行权利不是独立存在而是取决于实体法律状况？对此，Alberto dos Reis认为这种说法不能成立。他指出，执行之诉与实体法律状况不可否认，并非完全独立。由于执行之诉仅具工具性，其目的仅在于实现实体法，所以执行之诉必然会受到实体法律状况的影响。执行的出现是为了满足受损害的权利，它基于实体权利的存在而存在，并旨在获得自愿履行所会获得的利益。因此，执行与实体权利的关系并非实质的关系，而是实体权利作为执行的原因及目的，这就是当实体权利不存在时执行也不能继续的原因。然而，在技术上，这个实体法律状况及诉讼法律状况仍然是互相独立的，而这一独立性表现为：若存在执行名义，这个执行名义便独立于相关的实体权利。
为了更详细地解释执行名义的这一独立性，Alberto dos Reis以Enrico Tullio Liebman所论述的执行名义的抽象效力来说明。[22]Enrico Tullio Liebman指出，执行名义可以被理解为制裁的载体（portador de sanção），这意味着执行名义是为满足受损害权利作出必要的执行行为的法律意思的表示行为。虽然制裁需要以权利的存在及债务的不履行为原因，但是倘若须在任何时候核实这个原因的存在，对于债权人或执行名义的持有人而言便会产生严重的不便，从而使有关的执行程序会因为不断出现的宣告程序而受到拖延。为避免这种不便，法律将抽象法律行为的特征赋予执行名义，即把制裁从实体法律关系中抽离出来，使其脱离原因，并直接给予执行名义中的制裁启动执行行为的效力。因此，只需要具有执行名义即可以启动执行程序，而产生执行名义的原因则会隐藏起来，其并不对执行的进行造成影响。虽然法律透过执行名义确保债权人快捷执行的利益，但同时亦需重视债务人的利益，这个利益就是一个公正的执行。在容许债权人可透过简单的方法满足其利益的同时，法律亦不能容许针对债务人执行一个不存在的债权，从而损害债务人的利益。虽然透过执行名义推定实体权利的存在，但这个推定可能与现实不符，故应向债务人给予救济以对抗之。这个救济方法就是对执行的异议，透过这个反对方法，债务人会提出一个宣告之诉，质疑执行名义的原因并主张作为执行名义基础或执行之诉基础的权利不存在或已经消灭，从而推翻执行名义的形式效力或抽象的效力。在这个情况下，作为原因的实体法律关系便会重新获得它的效用并且消灭相关的执行名义。虽然如此，仍然不能否定已提起的执行之诉为真实的诉，它只不过是一个不公正的执行，但是，在这个诉讼中，债权人仍具有假设存在实体权利下的诉讼权利。基于上述论证，葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis认为执行权利并非债权（实体权利），而是独立的诉讼权利。[23]