五 无罪推定原则下的规则修正

个人信息大数据之于无罪推定原则的冲击主要体现在两个方面：一个是伴随犯罪治理启动时点前移，限制公民基本权利的措施提前适用的普遍化；另一个则是执法人员有罪推定的强化。两者在侧重上有所区别，因而可以采用的对策也应加以区分。

（一）犯罪治理启动时点前移问题

大数据介入社会治理导致以干预公民基本权利为基本特征的刑罚权提前启动，这一现象自数字革命伊始便已存在。应对的关键在于通过细化的程序性设计，将可能干预公民基本权利的措施控制在合理的范围内，并且厘清前期干预行为与后期刑事裁判之间的关系。同时，刑罚权的提前启动意味着刑事司法与其他社会治理手段之间的界限将进一步模糊。

就干预公民基本权利的措施的适用范围问题而言，笔者曾多次撰文强调其解决核心在于比例原则的合理引入与应用^[95]，具体包括以下四个方面。

首先，从比例原则的基本要求出发，需要对刑罚权的介入时点和阶段进行明确的划分，以此在后续的“权利—权力”衡平过程中构建基本框架。结合我国《刑事诉讼法》以及最新出台的《电子数据规定》，并参考《监察法》之相关规定，可以看出犯罪侦查取证活动已经由立案阶段提前至执纪执法阶段，而犯罪初查的证据效力也已得到普遍确认。在此背景下，根据大数据当前在犯罪治理领域的实际应用，有必要将刑罚权的启动划分为三个阶段：预测警务阶段、犯罪初查阶段、犯罪侦查阶段。后两者主要以刑事立案与否作为划分标准，现在较为模糊的是预测警务与犯罪初查阶段的区分时点。《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（下文简称《网络犯罪意见》）规定的初查的启动要件是“案件事实或者线索不明”以致无法判断是否达到犯罪追诉标准。据此，初查的启动应当至少具备具体的、特定的犯罪事实或线索，这意味着概括性数据分析所得出的类似“犯罪地图”式的预测警务，其所获得的信息不应当作为初查启动的条件。

其次，需要依据预测警务、犯罪初查和犯罪侦查三个阶段划分各个阶段可以干预的个人信息类型，并在此基础上配置相应的调查取证措施。具体而言，从个人信息识别说的角度出发，隐私构成个人信息的下位概念，^[96]而对公民基本权利的保护不仅包括相对完整的电子记录，还扩展至敏感性较低的“关于数据的数据”（data about data）。对于敏感类信息的干预仅限于立案侦查阶段；犯罪初查阶段以不干预个人敏感信息为原则，经特殊程序许可的有限度的干预为例外；预测警务阶段则严格禁止对个人敏感信息的干预。

就可以配置的调查取证手段而言，《电子数据规定》并未进行限制。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称《最高检规则》）第173条规定犯罪初查阶段只能采取“询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施”，并明确将强制措施、查封、扣押、冻结初查对象财产以及技术侦查措施排除在外。该规定尽管对比例原则有所体现，但是仅针对检察机关，随着监察体制改革的不断深入，该条文之效力将进一步弱化。《网络犯罪意见》尽管也在第10条中对初查环节可以采用的侦查措施进行了限制，但该条文的缺陷在于并未涉及技术侦查措施。^[97]

笔者认为，初查仅仅构成侦查活动的一个“引子”，其本身并无必要拓展成为一个相对独立的环节。目前立法与司法解释中对初查的规定也旨在定性。因此应当维持对初查活动的严格限制，如果需要采用的取证手段超出该限制，且该手段属于专业取证指南或规范规定的必须手段时，侦查机关如果计划推进取证，应当进入立案程序。同时，针对不同阶段应当可以适用的干预措施而言，对于一般性犯罪风险防控与特定犯罪侦查，以及依据是否针对特定公民，立法应当在可以采用的限制或干预当事人基本权利的措施方面加以区分，确立人身自由权利最低干预原则，并明确将严重限制或剥夺人身自由、财产权的措施从前者中排除出去。

再次，就犯罪侦查而言，对于基于接受网络服务或日常工作、生活、学习等活动由网络服务提供者、工作单位、就学机构、研究机构、医疗卫生机构等搜集的个人信息大数据，法律应当设置高于政府数据库的数据接触门槛，并以正式刑事立案为界限，对预测警务和初查确立以不得获取为原则，以有限披露为例外的基本规则。

最后，从证据能力与证明力的角度出发，一方面，可以考虑在立法中明确根据大数据分析得出的不利于被指控人的过往行为模式仅能作为侦查线索，不得作为证据使用；但有利于被指控人的大数据分析意见可以经证据补强印证之后作为定案证据使用。另一方面，通过制定司法解释和执法机关行为规范，明确各类数据所适用的事项、途径、手段、限度等，例如针对执法合法性的问题，应当明确以执法记录仪的记录为准，没有按照规定配备执法记录仪或者相关记录无合理解释灭失的，作不利于执法人员的推断。

（二）有罪推定的强化问题

目前，大数据主要用于构建有罪或风险成立的论证链条，但其本身也可以构成证明当事人行为合法的依据。当前中国司法实践对于后者已经有所认知，但焦点集中于执法人员而非刑事被指控人。例如2016年出台的《关于深化公安执法规范化建设的意见》就要求“建立健全执法全流程记录机制，全面推行现场执法活动视音频记录制度”，以及《电子数据规定》第14条明确规定在条件具备的情况下，应当对收集、提取电子数据的相关活动进行录像。这些规定本身有助于提高侦查人员调查取证活动的规范性，反之也可用于证明或否定其执法行为的合法性。

以2016年的雷洋案为例，本案中各方之所以对于雷洋的死因以及执法人员行为是否过当存在争议，一个关键因素在于现场执法记录仪记录缺失。^[98]与之形成鲜明对比的是2012年发生在美国新泽西州的一个案件，本案中犯罪嫌疑人被指控在被警车拦截之后，实施了逃避询问、拒捕和暴力抗法等行为。辩护律师注意到警车车头安装有行车记录仪，案发时该警车停在犯罪嫌疑人的车后，因此记录仪完整地记录了整个执法过程。该记录不仅显示犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为，同时也证明警察存在暴力执法的情形。最终公诉方撤销了对该犯罪嫌疑人的全部指控。^[99]

基于数据本身应有的中立性特征，国际学界逐渐发展出了“数字性无辜”（digital innocence）概念，以期应对大数据环境下出现的数据挖掘偏见（data mining bias）和数字证据选择性忽视的现实问题。^[100]这一方面意味着需要在规则设计上向有利于被指控人的方向进行倾斜，另一方面则意味着基于数据存储与提取的跨部门、跨行业属性，这种规则变动需要通过综合立法的形式协调进行。

首先，就规则倾斜而言，需要对大数据拼组和重新演绎信息的属性形成明确认知，并强调这种“拼组”和“再演绎”所依赖的算法本身就有可能构成“合理怀疑”的来源，进而有可能影响刑事案件定罪量刑。这是基于这样一项证据与司法证明的基本假设：最终呈现于庭审并作为判断罪与非罪依据的证据链条，只是依赖于逻辑与经验对于以往事实的重组而非完整再现。证据规则上区分直接证据与间接证据、实物证据与言词证据反映出对于证据与司法证明的以上特性的考量。实践中出现的电子数据证据关联性证明困难也从侧面折射出碎片化信息在形成较为完整的证明链条过程中存在的问题。^[101]

其次，就规则的跨部门、跨行业协调而言，立法者应当考虑基于当前三大诉讼法推行的电子数据证据立法规范的构建，建立起刑事司法主体与其他政府部门在包括大数据在内的电子数据提取、分析、处理等活动中的衔接配合机制，其中需要特别关注基本权利受到干预的公民在以上活动中所享有的权利和急救途径。这一问题与大数据引发的与控辩平等原则之间的冲突密切相关，笔者将在下一部分做进一步分析。