三 犯罪所得没收与追征之排除
新法第73e条是新增订的“犯罪所得没收与追征之排除”条款，共有两项排除没收事由：第1项被害人请求权消灭与第2项善意第三人过苛。
（一）被害人请求权消灭（§ 73e I StGB；§ 459g IV StPO）
德国《刑法》第73e条 [犯罪所得没收与追征之排除]
Ⅰ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得为第73条至第73c条之没收。
Ⅱ.于第73b条及其连结第73c条情形，如裁判时，犯罪所得价值于受干预人财产中不存在，亦不得没收，但受干预人丧失不当利得时，对于得向正犯或共犯宣告没收之情况，明知或重大过失而不知者，不适用之。
德国《刑事诉讼法》第459g条 [附加效果之执行]
Ⅳ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，由法院命令不执行第73条至第73c条之没收。
1.旧法“潜在被害人条款”（§ 73 I S.2 StGB a.F.）
德国旧《刑法》第73条第1项第2句是“潜在被害人条款”，规定：被害人自犯罪所生之请求权，该权利之实现将剥夺正犯与共犯自犯罪之所得时，不宣告没收。此处所谓被害人[52]，指因刑事不法行为直接遭受财产上不利益，而可透过因此形成之民法请求权向利得人取回财产利益之人。再者，被害人请求权必须和犯罪所得呈现对应关系[53]，是一种“行为人拿去什么、被害人拿回什么”的对应概念，财产法益之犯罪即是如此。犯罪被害人虽因犯罪而生民事请求权，但行为人之犯罪所得并非因实现该犯罪本身而取得者，则前后两者无前述的对应关系，慰抚金和间接被害人（例如家属）请求权都是典型的例子。以伤害罪之被害人慰抚金请求权为例，行为人虽因犯罪造成被害人精神痛苦，但并未自伤害罪本身获得经济上可测量之利益，慰抚金请求权便不属于潜在被害人条款所称的请求权。进一步言，即便第三人支付行为人施暴伤害的犯罪报酬，由于该笔报酬并非自被害人处取得，所以也不在被害人因伤害罪而起的任何请求权主张范围内，法院应就报酬全部没收。[54]
依旧法潜在被害人条款，只要法律上抽象存在犯罪被害人的民事上请求权，即自始阻碍国家没收犯罪所得。因此，潜在被害人条款具有封锁犯罪所得没收的排除效力，可以说被害人的民法上请求权优先于国库犯罪所得没收权。[55]这种运作方式，带有双重的规范目的。[56]第一，国家不应与民争利。既然犯罪所得来自被害人，偿还被害人刚好而已（羊毛出在羊身上，把羊毛还给羊），符合没收追求恢复正常财产秩序之目的；此外，犯罪所得若由国库没收，将损害被害人的民事求偿机会，若发还被害人，还可一举解决国库没收权与被害人请求权的复杂竞合关系。第二，犯罪所得返还被害人具有排除国家没收的效力，那么，行为人就不必为其犯行造成的财产变动，承担两次的财产支付义务（一头牛剥两次皮）。
2.有效剥夺财产的核心障碍
然而，旧法潜在被害人条款被2017年新法视为有效剥夺财产的核心障碍。[57]原因是，依潜在被害人条款，既不问被害人是否有被查明，就算查明了，也不管被害人是否事实上提出请求权主张，只要法律上抽象存在民事请求权，德国法院就不得宣告犯罪所得没收，否则是违法没收！这造成众多个人财产犯罪的犯罪利得续留犯罪行为人。[58]德国Eberbach博士在1987年尖锐批评潜在被害人条款俨然成为“犯罪所得没收之掘墓人”（Totengräber des Verfalls）后[59]，德国联邦最高法院刑事第五庭也表示这种称法“并非完全不当”[60]，其来有自。德国政府老早就视“潜在被害人条款”为有效财产剥夺之最大障碍，在1998年欲修法删除，却逢国会大选，修正案因届期不连续铩羽而归。德国后来为了截堵犯罪所得受“潜在被害人条款”之碍，以致又不当回流给犯罪行为人，在不删除该条款的前提下，立法者2007年选择在《刑事诉讼法》犯罪所得扣押条文中一方面施行偿还协助措施（§§ 111b V，111g StPO a.F.：Rückgewinnungshilfe），另一方面创设国家之截堵取得权（§ 111i III，V StPO a.F.：Auffangrechtserwerb）：保全扣押之期限，可延长至裁判确定后3年，若这期间仍无被害人出面主张，犯罪所得自动移转国家所有。
观察2007年修法的实际运作成效，潜在被害人条款仍然无法摆脱“犯罪所得没收掘墓人”的讥称。[61]2017年新法之立法理由表示，迄今为止，刑事司法处理存在潜在被害人请求权的案件，所能协助的，只是帮被害人扣押保全犯罪所得而已，被害人仍必须自己去实现民事请求权。亦即，被害人必须努力取得民事执行名义，以便对刑事追诉机关保全的犯罪所得进行强制执行（§ 111g I StPO a.F.）。此外，由于被害人请求权之实现与否，取决于刑事扣押之管辖法院是否许可强制执行（§ 111g II StPO a.F.），造成刑事程序超载民法问题的现象。乱象端源还不只如此，因为如果有数名被害人追求偿还损害，由于强制执行适用优先性原则，可能单一被害人的损害获得完全或大部分的赔偿，其他被害人则求偿落空或只分到一杯羹。在旧法底下，德国刑事实务因而将被害人的求偿竞逐，比拟为“赛犬模式”——先到先赢！以致不少被害人不敢涉足复杂又没把握的诉讼竞逐，遂放弃对国家扣押之犯罪所得主张民事请求权。至于纯粹为了避免犯罪所得意外留给犯罪行为人而设的国家截堵取得权，程序则极度繁杂和缓慢。这都是德国旧法的真实情况。
为补救潜在被害人条款运作缺陷而生的偿还协助、截堵取得权，其规范复杂性造成案件负担攀升不止的德国刑事司法，“经常不得不放弃财产剥夺措施。此种状况，于刑事政策上及从正义观点视之，均不令人满意”[62]。既然万恶渊薮直指潜在被害人条款，该怎么解套？新法决意删除它。
3.请求权消灭
2017年德国新法“改革计划的核心，是被害人偿还的基本新规定。关键点是删除《刑法》第73条第1项第2句”。[63]新法去掉“潜在被害人条款”后，用来搭配的刑事诉讼偿还协助、截堵取得权随之删除。变革结果：于刑事实体法，犯罪被害人的民事上请求权不再自始就阻碍国家没收犯罪所得[64]；于刑事程序法，改采全新的被害人偿还模式（Entschädigungsmodell）[65]，亦即，被害人请求权留待刑事执行阶段受偿（§§ 459h-459o StPO）[66]。德国立法者预期，比起旧法的偿还协助模式，新法提供被害人平等、简易又较为迅速的偿还方式，而且可以明显减轻法院与检察署的负担。[67]
唯应注意，德国立法者最终决定具有排除犯罪所得没收效果的被害人民事请求权，是指系争请求权“已消灭”（erloschen ist），而非司法部草案规定的请求权“已被实现”（erfüllt worden ist）。这意味着，一旦被害人请求权消灭，不论是基于债之给付、债务免除或其他法律原因，均应排除没收。[68]之所以放宽排除事由，新法表示是鉴于私法自治原则，故选择一个“有利于和解”（vergleichsfreundlich）的立法方案，以提供犯罪行为人有与被害人迅速、自愿达成损害赔偿的诱因。[69]可是，如此一来，新法也无形中提供犯罪行为人有保留全部或剩余犯罪所得的机会，难免引发“crime does pay”与“任何人都得保有犯罪所得”的反向疑虑。[70]
无论如何，依德国新法，法院裁判时，认定被害人请求权已消灭者，不得宣告没收犯罪所得。被害人请求权如果是在没收裁判后才消灭者，执行没收裁判可能造成受宣告人的双重剥夺。于此情形，为了补充新法的被害人请求权消灭条款，德国立法者在《刑事诉讼法》之刑事执行程序中增订了不予执行的规定：犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，由法院命令不执行没收（§ 459g IV StPO）。[71]整体简言之，2017年新法立场是，犯罪被害人对犯罪所得之民事请求权消灭者，国家即无剥夺犯罪所得之必要，而不同消灭时点决定不同法律效果：没收裁判宣告前（即侦查程序或审判程序）消灭者，法院不得宣告没收；没收裁判宣告后，于刑事执行程序消灭者，不执行没收。
（二）善意第三人过苛新条款（§ 73e Ⅱ StGB；§ 459g V StPO）
德国《刑法》第73e条 [排除没收或追征]
Ⅰ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得为第73条至第73c条之没收。
Ⅱ.于第73b条及其连结第73c条情形，如裁判时，犯罪所得价额于受干预人财产中不存在，亦不得没收，但受干预人丧失不当利得时，对于得向正犯或共犯宣告没收之情况，明知或重大过失而不知者，不适用之。
德国《刑事诉讼法》第459g条 [附加效果之执行]
Ⅴ.于第2项情形，犯罪所得之价值不存在于被没收人之财产，或执行有违比例原则者，依法院之命令停止执行。事后知悉或发生第1句停止执行命令之情况时，再予执行。
1.新过苛条款填补旧法漏洞
德国旧法基于遵守比例原则，对犯罪所得没收效果设有过苛条款（§ 73c StGB a.F.：Härteklausel）[72]，亦即，没收造成受干预人不当严苛者，不命没收；犯罪所得之价值，于裁判时不存在于受干预人之财产，或仅有低微价值，得不没收。
然而，2017年新法认为旧法过苛条款是明显的剥夺漏洞[73]，原因是无法没收事后发现之财产。于旧法底下，行为人或第三人隐匿财产，以致法院裁判时援用过苛条款而不命没收，但事后若发现他持有财产，将无法没收！新法为了避免这种“未能没收事后发现之财产”的漏洞，乃删除旧法第73c条，另在审判程序创设（只对）善意第三人不予没收的过苛条款（§ 73e II StGB），同时增订刑事执行程序之过苛条款（§ 459g V StPO：Vollstreckungsrechtliche Härteklausel）。[74]
2.善意第三人过苛与执行过苛
依新法，于审判程序，得以犯罪所得不存在而主张免受没收者（除非“丧失不当利得时，对于得没收之情况，明知或重大过失而不知”），只有第三人犯罪所得没收（§ 73b StGB）中的善意第三人（§ 73e II StGB），而不包含行为人（正犯与共犯）和恶意第三人。[75]换言之，当行为人主观表示犯罪所得已不存在或客观确实不存在时，法院仍应宣告追征（因为犯罪所得不存在了）。被告即便提出“穷困”抗辩，国家照样追征，此法律政策宣示的意义是[76]：犯罪行为人那些直到法院裁判时未被发现的财产，裁判后甚至确定后才发现者，仍应以可执行之没收裁判在执行程序中予以剥夺！
另外，旧法在审判程序宣告没收裁判时才适用的过苛条款，被新法挪到刑事执行阶段，而创设执行程序之过苛条款（§ 459g V StPO），对被宣告没收人发挥保护作用。[77]理由是什么？法院裁判没收犯罪所得，但受宣告人到了执行程序才发生过苛禁止所顾虑的犯罪所得不存在于被没收人财产，或没收有违比例原则，依旧法仍应执行（事后）追征（vgl.§ 76 StGB a.F.）。新法认为，于此情形，为了预防没收裁判发生“勒死”（erdrosseln）被宣告人的危险效力，由法院命令停止执行，待日后发现被宣告人之财产或执行追征不违反比例原则时，再命执行。