五 我国数字货币的法律监管对策
最严格的监管未必是最好的监管。《人民日报》（2016年4月16日第22版）发表题为《数字货币的理想与现实》的文章，文中提到数字货币是有价值的实验，从技术角度看，全面禁止数字货币难以实现，各国更多着眼于交易中的底线监管与投资者保护。我国2017年9月4日发布的公告对于数字货币市场交易主体有如当头棒喝，旨在维护金融秩序稳定（遏止劣币追逐良币）和保护投资者。笔者以为，这种“一刀切”的举措只是政府部门临时之举，后续主要探索方向仍是数字货币交易及募资的监管机制。[46]数字货币，与之有关的区块链技术以及交易所等运营平台，其本身从来都是中性的，并无“原罪”，重点看人怎么用、怎么管。本文认为，数字货币作为一种新生事物，承载着交易快捷、方便的社会需求及中小科创企业融资需求，不宜“一刀切”。应转变管制型金融监管理念，遵循原则监管、功能监管、行为监管及科技监管、国际合作等新理念，打造数字货币行业合规经营、场景依托、科技驱动三位一体的法律风险防范机制。
（一）数字货币的监管理念
1.原则监管
数字货币兼具金融创新和风险，针对数字货币的监管，既不能采用“一刀切”的管制型监管，也不能采取“放养式”的自由型监管，要采用包容审慎、灵活适度的监管理念，增强监管弹性。政府部门监管的目的在于权衡金融稳定和创新之间的平衡，以结果为导向，体现监管目标，在“市场失灵”情况下，才采取干预手段。对数字货币活动，不应全面禁止，应适度认可其合法存在，通过适度监管降低潜在风险。
2.功能监管
以往的监管理念是机构监管，按照不同机构来划分监管对象，如银行机构、证券机构、保险机构等。数字货币交易平台的法律属性模糊，无法或者不能适当归类到某一类机构，导致监管不力。功能监管核心在于针对经营业务的性质来监管，而不论从事业务经营的机构性质为何。数字货币的交易和募资往往披着“虚拟货币”的外衣，是否受到证券法律的规制存在争议。在功能监督理念下，穿透式监管模式有利于准确适用对数字货币活动的法律法规。
3.行为监管
在2017年召开的第五次全国金融工作会议上，不仅提到要重视功能监管，更是首次引入“行为监管”这一理念。行为监管的核心是保护金融消费者的权益，但又广于保护消费者权益原则，还包含了对金融机构的经营活动及交易行为实施监督管理，包括禁止误导销售及欺诈行为、充分信息披露、个人金融信息保护、实现合同及交易公平、打击操纵市场及内幕交易、规范债务催收等。[47]行为监管运用到数字货币行业，旨在监管数字货币交易平台、中介服务商及投资者之间的交易和募资活动，规范参与企业的行为，保护投资者的合法权益。
4.科技驱动监管
金融科技创新造就了数字货币时代，数字货币是区块链等技术上的产物，具有去中心化、高度匿名性、无国界性、高效性、不可篡改、不可撤销等特性，利用传统金融管制手段，无法全面、准确、动态监管数字货币的交易及募资活动，信息不对称导致监管手段无法有效规制，无疑纵容了部分投机者从事洗钱、诈骗、非法集资等非法活动。科技驱动监管，即利用大数据、云计算、人工智能、区块链等技术手段，全面监管数字货币活动，降低其中信息不对称、信用、金融媒介等风险。
5.国际合作
数字货币活动具有无国界性、影响范围广的特征，是全球化进程的组成部分，需要国际上合力引导、规制，才能发挥其最大效用。故而，其一，举办或积极参与国际上关于数字货币的监管论坛，及时掌握前沿理论和研究，了解各国监管政策动态，并借鉴、学习。其二，承认国际组织制定关于数字货币活动的国际条约、条例、习惯的法律渊源效力，及时根据国际规则制定本国相关法律法规。同时，加强利用数字货币洗钱和恐怖融资等国际犯罪的合作，提供司法协助。其三，参与各国自发组织联盟，旨在研究数字货币底层区块链技术以及各项目的合作推进。如2015年9月成立的R3区块链联盟，通过各成员技术、法律、管理、专利、应用等资源的整合，打造了区块链应用平台及金融市场基础设施，我国招商银行、民生银行等金融机构也加入了该机构。其四，为积极走出去学习、交流数字货币、区块链等研发的企业提供鼓励政策，加强行业内国际合作意识。其五，积极探索与他国数据共享路径，全面监控数字货币活动，实现全球共治。如澳大利亚税务局（ATO）将通过与其他国家的数据共享协议，追踪隐藏在海外的数字货币交易收益的公民，以提醒他们有纳税义务。
（二）数字货币的监管规则
1.“两步走”助力数字货币行业合规经营
数字货币出现伊始，其交易等活动未受到应有重视，游离在监管之外，其规范化依赖于交易当事人的道德自律。当下，数字货币应用和投资如“过山车”般，不断爆出各类风险，引发金融恐慌。笔者以为，为实现金融合规目标，可采取“两步走”：第一步是成立专门数字货币行业协会或由互联网金融行业协会成立专门数字货币管理委员会，形成行业规则，实现行业自律治理；第二步是加强数字货币活动的法律、政策监管，充分发挥市场主体作用与政府引导调控作用，弥补市场失灵。“两步走”策略的落实，可先后也可并行。
（1）数字货币行业自治规则
在政府监管框架出台前，越来越多区块链企业和数字货币交易组织开始倾向于成立行业协会，主张通过自律实践检验自治规则，比如韩国区块链协会（KBA）、澳大利亚数字货币与商业联盟（ADCCA）、日本区块链协会（JBA）、日本加密货币商业协会 （JCBA）、中关村区块链产业联盟、广州区块链产业协会等。纵览各协会，协会成员一般是获得许可和合规的区块链企业或数字货币交易机构，协会工作人员的职责范围主要包括为区块链企业或数字货币交易组织提供领域内的技术研发、政策建议、标准规范、应用示范推广、技术培训和创业孵化等服务。协会成立的核心目的就是规范以更好保障各成员的权益和规范各成员的行为，不仅稳定数字货币和区块链等金融市场稳定，也为政府部门监管措施提供借鉴。
根据收集的文献，数字货币行业自律规则一般包括协会章程、会员管理办法、合规管理指引、投资者适当性管理实施指引、会员缴费办法等管理规定，其中最为核心的内容是协会的自律管理职责。笔者以为，数字货币行业协会可以具备以下自律管理权限[48]，供实践检验。（一）制定会员应遵守的规则，组织会员单位从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流。（二）制定数字货币执业标准和业务规范，对会员及其从业人员进行自律管理。（三）负责数字货币交易组织开展业务的备案工作。（四）推动行业诚信建设，督促会员履行社会责任。（五）推动会员开展投资者教育和保护工作，维护投资者合法权益。（六）推动会员信息化建设和信息安全保障能力的提高，经政府有关部门批准，开展行业科学技术奖励，组织制定行业技术标准和指引。（七）组织开展数字货币行业国际交流与合作，代表中国数字货币业加入相关国际组织，推动相关资质互认。（八）对会员之间、会员与客户之间发生的支付、交易、融资等业务纠纷进行调解。（九）有权调查和制裁不遵守自我监管的数字货币交易成员。（十）针对协会成员进行自律审核，如规定协会新入会员与会员评价体系，对协会成员持有的资金数额、财务情况、透明度、保护用户方案等方面进行要求。此外，要加强客户认证体系，并且在发生暴增、暴跌等异常现象时，具有健全的危机管理体系。另外，上线新币时，必须介绍发行方的详细信息，并告知用户海外交易所价格。[49]（十一）其他涉及自律、服务、传导的职责。
（2）数字货币的法律监管
除了依托数字货币行业自律管理，我国也应尽快出台数字货币活动监管办法，惩治非法行为，强化市场信用、信息对称，弥补市场盲区，堵住监管漏洞，保护消费者权益。
首先，明确数字货币的法律性质。正如前文所述，数字货币属性未有统一定性，具有证券说、非证券类资产说、货币说等。在数字货币被认定具有合法货币地位的国家和地区，如日本、欧盟等，应该具备法定货币属性，发挥支付、交换、储存、世界货币等功能。但在我国当前政策下，民间发行的数字货币（如比特币、以太币等）不大可能被认可为国家法定货币。数字货币属于证券范畴、资产范畴还是商品范畴，取决于具体使用场景或者承载功能。若数字货币仅是用于购买发行数字货币企业所生产或指定的产品和增值服务，可以用法定货币购买，但不可以在市场上大范围流通，如迅雷的“玩客币”[50]等，这类数字货币应属于非证券类数字资产，可以适用虚拟货币的相关法律规定。若数字货币代表发行人的资产或财产的所有权或担保收益，比如采用权益回报型（类股权型）ICO募集资金，发行人承诺数字货币持有人可以获取项目产生的收益或按照所持有货币比例分享权益，此时数字货币充当权益份额凭证的角色，当归属于证券范畴，应遵守证券法律相关规定。若采用非类股权型ICO，此时数字货币持有者并不具有相应回报或只是可以购买或兑换特定产品或增值服务，此时只能归属为非证券类资产范畴。
其次，明确数字货币平台的类型及其主体责任，实施分类监管。数字货币本身属于无形物、虚拟物，无法成为监控对象。从数字货币交易平台这一主体入手，有利于监管效用的实现。但考虑到数字货币平台的业务较为繁杂，风险类型不同，不利于监管，宜对数字平台进行分类监管。根据数字货币平台业务类型，可以将数字货币分为应用型数字货币平台和投资型数字货币平台。[51]具体操作中，通过对现有的数字货币交易平台进行业务剥离，实现明晰的平台类型。
应用型数字货币平台类似于第三方支付平台，比如支付宝平台、微信支付平台等。在监管措施上，可以适用针对第三方支付平台的相关法律规定。其一，应用型数字平台的准入监管，采用许可经营。根据《非金融机构支付服务管理办法》第6、8条规定，申请应用型数字货币平台业务许可证，应满足有符合本办法规定的注册资本最低限额、有符合本办法规定的出资人、有5名以上熟悉支付业务的高级管理人员、有符合要求的反洗钱措施、有符合要求的支付业务设施、有健全的组织机构、内部控制制度和风险管理措施、有符合要求的营业场所和安全保障措施、申请人及其高级管理人员最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚、遵守反洗钱规定等9项要求。[52]其二，业务备案管理。根据《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》《信息安全等级保护备案证明》的规定，应用型数字货币平台应向电信管理部门和公安部门备案。其三，实名制管理支付、转账限额的规定。通过实名制有利于降低信用风险，减少欺诈、犯罪；便利主管部门监管，提高交易效率。《中华人民共和国网络安全法》规定，网络服务经营者、提供者及其他主体在与用户签订协议或者确认提供服务时应当采取实名认证。当前，各大行业领域逐渐采用实名制，有利于市场规范化。支付限额的规定有利于保护消费者合法权益，促进支付业务健康发展，《条码支付业务规范（试行）》第12条对支付限额做出了合理规范，可以借鉴。其四，落实账户管理实名制和资金托管办法，实时监测资金来源、资金去向、交易过程；同时加强节点管理和接口管理，防止网络化带来管辖的不便。[53]其五，完善平台的义务体系和主体责任制度。数字货币运营平台需要实时监管平台业务活动，履行信息披露、可疑上报、风险提示、诚信经营、保护个人信息和隐私、社会责任、建立内部控制制度和合规制度等义务，运营平台出现违法活动则应承担主体责任。其六，建立正面清单，对数字货币平台的业务类型应经过风险分析、专家论证等环节，才可纳入正面清单，清单外业务不可开展。
投资型数字货币平台主要从事交易和募资等业务，易产生金融风险，除了满足应用型数字平台的所有要求外，还需要更严苛的监管制度。其一，在准入制度上，除了备案和许可外，还可以适用美国、日本、泰国、中国香港等地区采取的牌照制度。申请牌照需要严格的审查条件，申请人除了备案外，还要提供资金评估和财务报表，维持最低资本-准备金要求、分离客户账户、采取AML（反洗钱）和KYC（客户情况尽调情况）操作，最终经过金融部门的授权。其二，适用P2P平台的业务活动管理、备案规定[《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（银监会令〔2016〕1号）》和《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》（银监办发〔2016〕160号）]以及银行金融机构的征信制度，同时尽快出台良性退出机制相关规定。其三，增加金融交易税，可以有效遏止数字货币交易中的投机行为。其四，监控交易平台内部系统，检查客户资产保护机制，以及可能的现场检查。其五，加强网络信息安全建设，为政府部门提供交易数据包，配合介入政府监控接口，实时监控交易和融资过程。
（3）金融消费者保护规则
保护金融消费者是金融市场常讲常新的主题，包含普惠金融、产品透明度和保护金融隐私三项内容。数字货币行业参与者应具备投资、金融、技术、经济、法律、财务等方面的知识，但充满投机、信息不对称的风险及暴富情节，往往让投资者乐此不疲，血本无归。数字货币行业也需要遵循保护消费者原则，才能实现可持续发展。本文以为，可以从以下几个方面构建金融消费者保护规则。第一，建立数字货币投资者适当性管理制度。将数字货币行业投资者分为普通投资者和专业投资者，其中主要保护对象是普通投资者，包括信息告知、风险警示、适当性匹配等方面。根据《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，在适当性匹配方面，经营机构应当对投资者开展尽职调查，了解收入来源和数额，资产、债务等财务状况，投资相关的学习、工作经历及投资经验、投资期限、品种、期望收益，投资目标、风险偏好及可承受的损失，诚信记录等方面；同时应当制定适当性内部管理制度，明确投资者分类、产品或者服务分级、适当性匹配的具体依据、方法、流程等，严格按照内部管理制度进行分类、分级，定期汇总分类、分级结果，并对每名投资者提出匹配意见。经营机构应当制定并严格落实与适当性内部管理有关的限制不匹配销售行为、客户回访检查、评估与销售隔离等风控制度，以及培训考核、执业规范、监督问责等制度机制，不得采取鼓励不适当销售的考核激励措施，确保从业人员切实履行适当性义务。其二，强制经营机构履行对投资者的引导和教育义务。要求数字交易平台在投资者成为平台用户前，根据用户实际情况，告知投资的风险点，给予普通投资者更多的考虑时间，或者增加回访频次等。其三，加强媒体、区块链或数字货币社区等媒介的公开宣传引导，不断向大众普及数字货币投资的风险类型与风险防范手段等。其四，构建数字货币平台，履行信息披露全面、真实、投资者隐私和财产保护等义务。网络化、去中心化和高度匿名性等特征导致信息极不对称，平台往往是数据的主宰，投资者投资方向取决于信息披露情况。保障投资者财产安全，加强平台安全技术升级，防止黑客的技术盗窃。同时提供基本信息安全保障义务，维护投资者隐私权益。其五，设置举证责任倒置制度。正因为平台是交易和融资数据占有者，投资者在发生纠纷时往往处于弱势，在举证上很可能承担举证不力的法律责任。为了更好平衡双方权益，应要求数据强势一方承担举证责任。
（4）反洗钱规制
各国针对数字货币的态度不一，但针对运用数字货币洗钱的行为均采取严厉禁止的态度。我国针对洗钱行为，出台了“三部法律、一个规定、三个办法”[54]。但相对前沿的理论及国际规则，仍有不足，特别是利用数字货币为洗钱工具具有无国界性、高度隐匿性等特征，在规制措施上需保持更新。本文认为，可以借鉴国际反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF）发布的《金融行动特别工作组建议》，其中规定有三项反洗钱义务可以适用于数字货币：采用风险为本方法的义务、尽职调查客户身份的义务（包括尽职调查的时间、方式以及资金来源风险评估等方面）、保存记录与报告可疑交易的义务。结合国内实际情况，考虑数字货币活动的特殊性，积极将其中的规则纳入到国内反洗钱相关法律规定中。同时，就《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》中的具体内容，根据数字货币的特殊性，予以更新，将客户信息保存制度、大额交易和可疑交易报告制度、数字货币经营者义务机制、客户身份识别制度、日常合规情况协调和监管制度等内容予以具体化。
2.“场景为王”为数字货币行业保驾护航
不以实际应用为依托的数字货币，其交易活动都是耍流氓。物竞天择，只有存在场景依托的数字货币，才可能生存，才可能良性发展。法定货币之所以视为一般等价物，其依托的是国家信用；民间数字货币之所以能够交易或支付或兑换，核心在于其算法信用。但我们会发现，数字货币中有一类不仅依托算法信用，还依赖于其使用价值，即应用场景。例如以太币，它除了底层区块链技术、中层数字货币外，还在顶层设置了智能合约层，当当事人达成协议，并将协议内容通过代码的形式写入区块链网络，同时约定触发执行合约的事件，并写入电子化合约中，待事件发生，合约将自动执行。智能合约解决了违约、交易程序烦琐、举证难、执行难等痛点，所以受到了大众认可，承载了价值，成为第二大市值数字货币。数字货币是区块链技术的最早应用，以去中心化、总量限定发家，初衷是代替法定货币，解决货币过度中心化导致交易效率不高的痛点，并因此受到关注。可见，数字货币的健康发展需要依托于特定应用场景。
实现数字货币能够依托应用场景，应满足以下条件。其一，存在特定领域，包括生活、流通、工作、消费等方面，形成生态闭环，比如金融小镇、孵化基地、创业园等。因条件限制，大部分应用场景只能局限于局部行业领域或半封闭环，比如迅雷系统发布的“玩客币”、微联盟发布的“微盟币”等。其二，通过技术打通数字货币与实体世界，将现实世界通过技术写入区块链，形成各个认可数字货币流通的“节点”。2018年7月5日，FCoin创始人张健联合中关村区块链联盟理事长元道和铂链道捷董事长兼CEO孟岩共同开启FCoin“币改”[55]试验区，旨在通过“币改”打造“通证”经济生态圈，实现实体经济通证化（数字化）。目前，“币改”试验区已从筹备阶段步入运行阶段，QOS作为FCoin“币改”试验区首发项目，于2018年8月4日正式上线FCoin交易所。值得一提的是，通证经济依托实体经济应用场景，可以解决企业高昂的运行成本、信息不对称、资产流通的限制、融资难、中间成本高等“痛点”，不失为一种可行路径，但仍处在探索期，大量难题有待破解。[56]其三，打造数字货币应用的运行机制、贡献机制、交易机制及保护机制，保障数字货币与应用场景融合。数字货币是科技与金融的融合物，其运行机制应包括资金管理系统、项目管理系统、人才系统、技术系统等四项；价值贡献机制包括工作创造价值、直接购买等；价值交易机制包括生活消费、教育医疗、投资理财等；价值保护机制包括网络安全、纠纷处理、投票决策等机制。[57]
但考虑到在数字货币场景应用的探索过程中，易出现大规模金融风险，所以可以借鉴英国探索出的“沙盒监管”监管模式，将风险降到最低，既保障了金融消费者权益和供需稳定，又不会抹杀金融创新，是顺利过渡的好工具。我国可以在上海、深圳、广州、北京等地的自由贸易区应用“沙盒监管”模式，先试先行，再不断推广应用。“沙盒监管”的制度设计，可以借鉴英国、澳大利亚、中国香港、中国台湾等地区的优秀经验，结合我国实际，探索有中国特色的“沙盒监管”制度。[58]
3.科技驱动监管扮演最佳“解铃人”
数字货币行业依托于区块链、大数据、云计算等技术，兼具金融和科技属性，有创新，也带来诸多金融风险，极具“破坏性”。[59]数字货币行业属于数字金融活动，传统金融监管理念和规则难以协调创新与安全之间的平衡，这是数字货币的创新属性使然。金融创新与安全始终是金融监管的难题，存在“一管就死、一放就乱的风险”。尽管通过合规管理、设计场景依托等原则监管、行为监管、功能监管等理念下的具体规则，能够较好地驾驭大部分金融创新带来的安全风险，但并不是最佳监管体系。数字货币成也科技，败也科技，解铃还须系铃人。在监管层面上，应当从科技入手，将科技作为监管手段之一，形成较为严密的监管和法律风险防范体系。[60]
科技驱动监管是一种以数据为核心的监管手段，依靠大数据、云计算、人工智能等高新技术基础，旨在对监管对象整个工作过程实时、动态、全面、真实监管，并根据监管数据进行分析和评估，并做出前瞻性、预判性风险决策，必要时根据风险危险的急迫性，采取紧急金融措施，遏止过度投机或挤出金融泡沫，如要求中止交易和融资、退出市场、行政处罚等。数字货币活动的去中心化、无国界性、高度匿名性，需要利用科技监管，也正因为数字货币整个活动建立在互联网、区块链等技术基础之上，所以利用科技手段监管才更适当。在数字活动中，投资者和运营者之间的交易和募资存在高度信息不对称，投资者处在弱势，急需依赖于科技手段下的信息共享机制，规制运营者行为，消除信息孤岛，弥补信息鸿沟。数字货币活动的科技监管主要是数据的监管，一般而言，应包括以下几个阶段。其一，大数据的收集与触达，主要是数据的获取和真伪辨识。为了便于数据收集和辨识真伪，可通过要求在区块链的节点接入监管部门接口、数字货币运营平台数据上报制度、监管部门必要时进入后台系统获取数据、投资者举报制度、国际合作等措施。其二，数据共享。对于不涉及投资者个人隐私但影响投资决策的信息在监管者、运营平台和投资者之间实现共享，可以通过成立数字货币行业协会、联盟、社区等民间组织，实现资源共享。其三，数据分析和决策。利用人工智能和云计算等手段，除了对数据进行收集外，还可以开发数据分析系统、风险识别系统、风险评估系统、决策系统等，及时对所收集数据进行风险分析、评估，并做出针对性决策。其四，监督执行。政府部门可以利用区块链技术，编程智能合约，只要存在触发条件（如运营平台存在非法行为、交易存在风险、投资者举报等），则会自动执行相应的风险决策（或风险提示、或行政处罚、或中止交易、或退出机制等）。[61]
为更好在数字货币的监管体系融入科技手段，需要着手改变以下几个方面。第一，转变监管理念。不局限于管制型监管、法律监管，可以科技监管与法律监管结合，科技手段法制化，发挥科技监管优势。第二，建立完备的数据收集系统。针对数字货币活动赋权专门数据收集机构（金融部门、行业协会等），并开发专门的数据收集系统，确保收集数据全面、真实、及时。第三，完善风险监测、分析、评估、预警机制。开发相应系统，在计算化、网络化及自动化的过程中，需要技术人才也要专业人才，所以需要完善人才系统。由金融、法律、财务、经济等专业人才与计算机、软件、区块链等技术人才合作完成系统开发。此外，需完善机制运行的保障措施，比如技术监管基础设施、网络安全设施和管理制度、电子证据制度、共享机制等。