二、“雇佣关系 (合同) ”演变的国别路径
(一) 法国——名为“雇佣”实为“劳务 (服务) ”
《法国民法典》制定于1804年, 此时法国仍然处于农业社会, 工业尚未大规模开始, 民法典制定当时对工人阶级、对劳动方面的法律尚缺乏认识。[10]《民法典》将罗马法上的雇佣赁借贷和承揽赁借贷归并为雇佣的概念, 其第1711条规定“雇佣, 即劳务或服务的租赁” , 有关雇佣的内容即“雇工与劳务雇佣”被放在第五卷“债法”第八编“租赁契约”之下, 作为第三章与“总则” “物的租赁” “牲畜租养”并列。[11] 该章第1779条将“雇工与劳务雇佣”分为“承担为他人提供劳务的雇工” “负责水陆运送客员或货物的雇工”以及“因研究设计、工程概算或工程承包, 对建筑设计人员、工程承包人或技术人员的雇佣”三种, 并分别体现于“家庭佣人与工人的雇佣” “水陆运输者的雇佣”以及“包工与承揽”三节之中。其第一节“家庭佣人与工人的雇佣”之1780条规定, “任何人, 仅得就一定的时间或确定的事务, 对他人承担提供劳务之义务” 。并于其后1890年12月27修改的法律中, 在该条仅对雇佣契约的终止、解除及其损害赔偿作出规定, 其“未确定雇佣时间者,得始终依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止”的规定, 使得对这具有典型从属性的调整对象之规范, 仍具有平等主体债之关系的明显特征。
1910年《法国劳动法典》将劳动合同脱离民法调整, 并将其与水陆客货运、承揽等劳动力租赁合同区分开来。因此《法国民法典》的“雇佣”尚未完全脱离罗马法雇佣赁借贷的体系影响, 又因在立法结构上包含家庭佣人及工人雇佣, 水陆运送雇佣以及包工和承揽, 而在范畴和外延上类似于广义的劳务或服务合同。
(二) 德国——独立和非独立的雇佣合同
与法国不同, 1896年《德国民法典》将雇佣契约从租赁契约独立出来,体系上归属于“债务关系法”之第八章“各种债务关系”之第八节“雇佣合同和类似的合同”的内容, 并与买卖、互易、承揽、居间、委托、事务处理合同等并列。[12] 该节第一目“雇佣合同”下第611条将雇佣合同界定为“允诺劳务的一方有义务提供所约定的劳务, 另一方有义务给予约定的报酬”, 此条第2款规定, “雇佣合同的标的可以是任何种类的劳务”。因此, 按照德国学者的理解, 根据第611条的规定, 雇佣合同包括极不相同的生活关系: 可以穷尽于一项仅为一次性的, 并且应当在短时间内给付的劳动, 也可以是长时期的, 并且使当事人负有定期给付劳务的义务, 特别是通常的劳动合同即为如此。[13] 具体而言适用于两类雇佣合同, 一类是独立的雇佣合同 ( Selbst Ndiger Dienstvertrag) , 另一类是具从属性的非独立的劳动合同 ( Arbeitsver-trage) 。[14] 亦有学者将其称为“自主性雇佣”与“非自主性雇佣”[15], 或“自由的雇佣契约”和“从属的雇佣契约”, 后者即为劳动契约。这种区别的意义首先可以在劳动事件审判权观察到: 劳动法院只对劳动事件有审判权, 普通法院对劳动事件并无审判权。另一项区别意义在于, 使劳动契约首先应依劳动法的规定, 只有当劳动法未设有规定时, 民法相关规定才有适用的余地。[16]“独立”“自主” “自由”之称谓虽各不相同, 但都以与“从属性”相区别为特征, 凸显给付劳务方在人格上之独立和与雇主在契约地位上的平等性。2017年6月, 《德国民法典》新增第611a条“劳动合同” , 该条将受雇人定义为“根据劳动合同, 基于人格从属性, 有为他人提供受其指示所拘束、由其指定劳务之义务”, 以此明确将具有从属性的雇佣合同归于劳动合同范畴之下。也正是在德国的这种体系安排中, 劳动合同均构成雇佣合同, 以劳动法不含有特别规则为限, 劳动合同亦受雇佣合同法规定的约束。[17]
对于自主性雇佣, 我国有学者认为该类雇佣在调整对象上属于日本、我国台湾地区和我国大陆地区委托合同的范畴。[18] 而在德国学说和实践中, 自主性 (独立) 雇佣的存在产生的却是如何区分雇佣合同与承揽合同的难题, 这在德国被誉为债法臭名昭著的问题之一, 学说判例虽殚精竭虑, 但仍无法尘埃落定。[19] 因为人们一致认为很难精确界定自由雇佣合同和承揽合同的区分,他人决定的劳动和自主决定的劳动的区分在实践中产生了极大困难。[20] 虽然二者在理念上的不同在第631条第2款表现得非常清楚: 承揽给付的内容被指称为“应当通过劳动或者提供劳务促成的成果”, 即承揽人只有在发生成果之后始完成履行, 故在承揽合同中, 承揽人负担的风险要大于雇用合同中的劳务给付债务人; 纵使承揽人已经正常地完成了自己的劳务, 以未发生成果为限, 其并不获得承揽报酬。但二者界定的困难在于: 其一, 所约定的是否仅为劳务抑或也包含成果 (有时包含成果, 那么包含何种成果), 这常常可能颇具疑问; 其二, 存在用以约定不同种类给付的合同: 即此种合同不仅具有成果关连性, 同时也具有行为关连性。[21]
另一个相关的概念是委托合同。德国继承了罗马法中“高级劳动不适用劳动租赁而另适委任之规定, 无报酬请求权而以无偿为原则”[22] 的无偿委托传统, 而在《民法典》第662条规定“受托人因接受委托而有义务为委托人无偿处理其委托的事务”。 “无偿性”是德国法上委托区别于雇佣、承揽、居间和有偿事务处理合同的主要界分点。然而, 这一传统甚难自洽于经济社会现实, 因此德国法以“有偿事务处理合同” (第675条) 作为无偿委托合同的特殊类型, 一些原本依据民法典适用于无偿委托的条款, 扩展延伸至有偿的合同; 甚至其中有些条款的真正意义体现于有偿合同之中。[23] 由第675条第1款的规定可知, 事务处理合同是以事务处理为标的的雇佣合同或承揽合同。大凡关于财产管理、诉讼进行、税务处理、建筑管理、建筑承担以及银行账户往来等法律和经济领域内的独立活动的合同, 都属于事务处理合同, 但不包括跟医生、女佣人等订立的合同。[24]
因此, 德国法中雇佣、承揽、委托之上并不存在类似于法国之“雇佣”概念, 三者在逻辑上处于并列关系; 雇佣合同区分为自主性雇佣和非自主性雇佣, 后者逐渐脱胎演化为劳动合同, 而前者在学说、立法和实践上与承揽合同, 和准用无偿委托规定的以事务处理为标的的雇佣合同或承揽合同, 在实践中存在着区分难题。
(三) 意大利——从属性与自治性劳动的划分
历史步入20世纪, 1942年的意大利已具备相当的工业实力, 对大型企业和产业无产阶级之间激化的劳资矛盾必须有所回应。作为民法社会化和法典重构的产物,《意大利民法典》是迄今为止纳入特别民法最多的民法典, 不仅民商合一, 还是大陆法系国家唯一独立设置劳动编的民法典。[25]《民法典》第五编“劳动编”与第四编“债编”并列, 且内容十分丰富, 不仅包含职业活动规则、企业性从属性劳动、家政劳动等特殊从属性劳动、自由职业等劳动法规范, 还包括公司、合作社、参股、企业、竞争规则、知识产权等规范。[26]
除体系差异外, 对以人的特定行为为标的服务合同的分类, 也呈现出与法、德两国的极大不同, 总体而言由活动与结果的区分转向从属性与自治性的区分,[27] 即不以合同是以活动还是以结果为标的从体系上先划分为雇佣、承揽和委托, 而后再将从属性劳动置于以活动为标的的雇佣合同之下再做特殊性规制与调整, 而是以“从属与自治”重构劳务活动的类型化, 并以此作为劳动法保护性规范适用的直接依据, 从而突破是“活动本身”还是“特定结果”, 即首先做是雇佣还是承揽、委托合同判断的逻辑上位约束, 再甄别从属性的雇佣 (劳动) 关系从而适用劳动法的理论与方法路径。
在以从属和自治作为劳务 (服务) 活动体系重构的标准下, 承揽、运送、委任等为传统债法所调整的平等劳务关系也被纳入自治性劳动的范畴, 并被规定在第四编债编第三章中; 而第五编“劳动编”除规定具有从属性的劳动合同外, 还在其第三章“劳务合同” (第2222条) 规定了“为了报酬某人有义务主要以自己的劳动、在没有从属性约束的条件下完成某种劳务或服务”,并规定“如果完成的劳务或服务还符合承揽、运送或委任的要求, 则优先适用第四编的相关规定”。 “劳动编”之下的劳务合同以非具有从属性的自治性劳动为标的, 被学者理解为由小作坊主、艺术家等单个劳动单位或家庭成员进行的独立劳务, 即“简单承揽”, 以此与“债编”中的“经营承揽”相区别。[28] 二者本质上虽同为自治性劳动, 但由于劳务合同中的劳动活动仅能由自然人提供,[29] 为了能够为法律关系中的弱势一方提供相对于债编更高的保护标准,[30] 而选择将其置于“劳动编”的调整之下。
因此, 意大利对服务合同以从属性和自治性的标准进行划分, 不仅打破传统的雇佣概念, 将具有从属性的劳动合同脱离债法的调整独立成编, 并且将具备平等与私人自治特征的自治性劳动在理论体系上归于一类, 从而避免了德国独立雇佣合同的尴尬境地。而需注意的是, 在意大利法律体系下, “劳务合同”的范畴狭窄, 其仅以自然人提供的非具有从属性的自治性劳动为标的。
(四) 瑞士——劳动契约代替雇佣契约, 并与自由职业的劳务相分离
1971年重大修正后的《瑞士债法》将其1911年旧法典规定的“雇佣契约”改为“劳动契约” 。第319条将劳动合同界定为“雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义务, 雇主应当依照时间 (计时工资) 或者完成的工作 (计件工资) 支付工资的合同”; “雇员按小时、半天、天为雇主完成一定工作 (临时工) 的合同, 应当视为是劳动合同”。[31] 同时, 自由职业的劳务提供适用委托法。委托是所有没有在《瑞士债法典》中特别规定的合同类型的服务合同的“储存器”, 在实践中具有“服务合同法总则”的功能。[32] 同意大利类似, 瑞士也摒弃了雇佣契约的概念而直接以劳动契约代替,同时自治性劳动也从劳动契约中分离出来, 并由委托关系统揽适用。
(五) 荷兰、葡萄牙——劳动合同与服务 (劳务) 合同的分野
1992年《荷兰民法典》仅有关于劳动合同的规定 (第7: 610-691条) 。同时, 该法典在第七编第七章第一节对服务作出一般规定, 第400条第1款将服务合同定义为“一方当事人 (服务提供人) 非基于雇用关系而向另一方当事人 (客户) 提供工作, 但建筑合同、保管合同、出版合同以及货运或客运合同除外” ; 第2款规定“在不违反第413条前提下, 第401条至第412条的规定适用于每一种类型的服务提供合同, 除非法律另有规定或合同、其他法律行为或惯例的内容或性质另有要求”。具体的服务合同类型包括委托、中介、商事代理、医疗四种。[33] 1996年《葡萄牙民法典》亦将劳动合同 (第八章) 和提供劳务 (第九章) 进行了区分; 第八章界定了劳动合同的概念, 并规定劳动合同受特别法例规范; 第九章规定了委任、寄托、承揽这三种提供劳务的合同。[34]
(六) 日本——服务合同的概念与争论
《日本民法典》只规定了13种有名合同, 与服务相关的仅有雇佣、承揽、委托和保管 4种。因此, 雇佣合同与承揽、委托和保管合同并列。而雇佣、承包、委托是利用他人劳务为目的的契约, 一般将其统称为劳动供给契约。[35]《民法典》第623条规定, “雇用是根据当事人的一方向另一方提供劳动, 另一方对此支付报酬而发生效力的约定。”与承揽与委托合同相比, 一般认为,雇用合同是一方在另一方的指挥和监督之下履行劳动义务的合同。虽然日本也存在劳动合同与雇佣合同的区别的学术争论, 但是近年来, 许多学者指出,劳动合同与雇佣合同实质上并无差别。[36]
为了应对日渐增多的新型服务合同, 日本“民法 (债权法) 修改研讨委员会”提出在《民法典》中规定“服务合同”这一新的合同类型, 并将其作为雇佣、承揽、委托和保管的上位概念, 其规则可适用于这四类合同以及无法纳入这四类的新型服务类合同。但这一意见也遭到一些日本学者的反对,例如镰田耕一认为该“服务合同”的概念主要以消费者型服务合同为前提创设, 对“类似劳动者型服务提供人”的保护十分不利, 对后者应由雇佣合同或由法律规定准用《劳动契约法》部分规定的方式予以调整。[37]
从上述各立法例中我们可以得到如下启示: (1) 民法和劳动法对雇佣(劳动) 合同的体例安排, 基于立法的不同历史时期和《民法典》对不同法律传统的传承存在不同样貌, 从隶属于租赁契约, 到雇佣契约独立与承揽、委托并与二者同列于债法之下, 到劳动编独立出来与债编并列, 到民法典只规定劳动合同的一般概念, 具体规范全由特别法调整, 劳动关系 (合同) 逐渐脱离民法调整体系的历史轨迹是清晰的。 (2) 在这一历史轨迹中, 雇佣合同的概念逐渐为劳动合同所替代, 撇开制度理念的发展与独立劳动法学科兴起的历史发展需求不谈, 这其实亦包含了法律体系对劳务、服务类合同分类的一种自我反省, 当从属性劳动愈发需要特别法律调整并与承揽、委托等传统上平等的劳务供给合同日渐分野之时, 原本同时包含从属性与独立性劳动的雇佣合同概念 (德国法) 将面临如何安放独立性雇佣合同的尴尬境地, 或者说分离出从属性劳动合同后的雇佣合同还剩下些什么、调整些什么? 雇佣合同是否还有存在的必要和意义? 上述国家做出了不同的选择, 而我国也将基于历史和现实做出我们的选择。
雇佣合同的历史发展脉络和不同国别路径的研究, 对我们的选择至少提出了以下一些理论和技术问题需给予以思考并解决: (1) 是否需要以雇佣合同作为劳动合同的上位概念? 或者对于所有劳务供给合同, 是否需要创设“服务合同”这一更宽泛的上位概念? 作为我国特有概念的“劳务关系”, 如何实现与雇佣关系、劳动关系的自洽, 对其应做怎样的立法安排与调整? (2) 雇佣合同的具体范畴, 是否需要对其做从属性和自治性的划分, 自治性的雇佣合同是否真实存在并获得法律确认与调整? (3) 雇佣合同与承揽、委托合同的本质区别, 对可能不适合由劳动合同全面调整, 但又区别于承揽与委托的劳务供给形式, 如具有从属性的自然人劳务供给合同、处于自治性劳动 (自雇) 和从属性劳动 (雇佣) 中间地带的第三类劳动者如何进行调整。下文将对上述问题进行一一的回答。