第一章 羁押必要性审查制度的概念辨析

第一节 羁押必要性审查的相关概念与理论基础

一、羁押必要性审查的相关概念

(一) 与羁押相关的概念

1. 羁押与刑罚

未决羁押是判决确定之前的羁押, 本质上是一种临时性的刑事强制措施,其目的是保障刑事诉讼的顺利进行,“而非是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚和刑罚预支”[1]。我国的未决羁押特指以剥夺被追诉对象人身自由为核心内容的拘留和逮捕措施。根据世界范围内有关羁押措施的立法规定, 羁押适用应当遵循如下原则: (1) 禁止另案羁押。不能用一罪作为另一罪的羁押理由, 在同一时间内只能基于一罪的羁押理由及羁押必要实行羁押。 (2) 禁止同一罪行或同一理由的重复羁押或延期羁押 (羁押单位原则、一次性羁押原则、禁止重复羁押原则)。 (3) 实体与程序要件并重。在强调羁押的实体条件和必要条件时, 羁押的形式要件和程序要求同样是必不可少的。中国的羁押制度未能被定位为独立制度, 是其附属于拘留和逮捕的必然结果, 这导致了羁押适用的程序性存在欠缺和漏洞的弊端明显。

尽管在理论上可以对羁押和监禁刑的性质予以区分, 但就被羁押人而言,人身自由遭受限制和剥夺的境遇是相同的。羁押的性质决定了将给被羁押人带来诸多不利后果, 如使之人身自由遭受损失、社会关系中断、实体法的惩罚计划造成功能上的破坏, 以及其他损失。同时羁押可能会破坏法治国家刑事程序之前提要件, 即被告人的主体地位, 使之辩护权利可能受到限制。审前羁押有时可能被用于给犯罪嫌疑人一个教训, 即使其犯罪行为没有达到被判处监禁刑的程度, 这似乎与现代刑事法律原理相违背。特别是在贯彻现代无罪推定原则的诉讼制度中, 对审判前的未决嫌疑人或被告人实施羁押是缺乏理性根据的,完全是具有强制力的主体因单方诉讼需求而采取的限权措施。由于这种强制措施涉及宪法所保护的人身自由, 所以在法律上必须设定必要的限制, 防止权力滥用。从发展的角度看, 逐步改变诉讼保障措施, 限制人身强制措施的使用,消除强制措施的惩罚性, 割断诉讼措施与实体刑罚的联系性, 全面实现人道主义和无罪推定原则, 是现代刑事诉讼强制措施的根本特征和改革的方向。[2]

2. 逮捕与羁押

《宪法》第37条规定: “中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民, 非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定, 并由公安机关执行, 不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由, 禁止非法搜查公民的身体。”逮捕是人民法院、人民检察院和公安机关为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或者阻碍侦查、审判, 继续犯罪, 依法剥夺其人身自由的一种强制措施。[3] 作为我国刑事诉讼中最为严厉的刑事强制措施, 逮捕可分为三类[4]: 一是一般逮捕, 即对有证据证明有犯罪事实, 可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人, 采取取保候审尚不足以防止发生法律规定的五种社会危险性情形的, 应当予以逮捕; 二是径行逮捕, 即对有证据证明有犯罪事实, 可能判处十年有期徒刑以上刑罚的, 或者有证据证明有犯罪事实, 可能判处徒刑以上刑罚, 曾经故意犯罪或者身份不明的, 应当予以逮捕; 三是违反强制性规定后的转化逮捕, 即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住的规定, 情节严重的, 可以予以逮捕。

逮捕与羁押是审前羁押制度中一组较易混淆的概念, 需要予以区分。从语义学角度分析, 逮捕指的是抓捕行为, 具有暂时性; 羁押则是一种剥夺相对人人身自由的状态, 具有一定时间的持续性。[5] 我国台湾地区学者将羁押分为两种: 一般性羁押, 须“非予羁押, 显难进行追诉、审判或执行者”, 始能认为合乎必要; 预防性羁押, 须“有事实足认为 (被告) 有反复实施同一犯罪之虞,而有羁押之必要者”。[6] 就逮捕和羁押的关系而言, 世界范围内存在捕押分离和捕押合一两种模式。

西方大多数国家采取的是捕押分离模式, 该模式下, 逮捕只是约束嫌疑人或被告人的到案方式, 具有临时性的特征, 通常不超过48小时。羁押是一个独立的诉讼程序, 逮捕后的羁押决定必须在符合法定条件且经专门的司法审查后才能作出。逮捕与羁押相互分离, 羁押并非逮捕的必然后果。被逮捕者应当被迅速地带至司法官员面前, 由司法官员来裁决是否需要对其予以一段时间的持续羁押, 经司法官员裁决后, 被逮捕者可能被继续羁押, 也可能被释放。[7] 例如, 《德国刑事诉讼法典》第115条规定, 被指控人被逮捕后, 应当毫不延迟地解送至管辖法院。解送后, 法院应当不延迟地, 至迟在次日就指控事项询问被指控人。[8] 在美国很多州, 被指控人被逮捕后一般来说要求在“1—2天内”带到法官面前接受出庭审查, 意在防止警方不立案而无限期羁押嫌疑人, 目的是解决对嫌疑人予以羁押或者释放的问题。[9] 可见, 捕押分离模式下, 被追诉者被逮捕后并不必然导致羁押的发生, 而是应当经由中立的司法官对其羁押必要性进行审查后才能确定是否具有继续羁押的必要。

中国是逮押合一模式的典型代表, 逮捕与羁押之间的关系没有明显区分,犯罪嫌疑人被逮捕后将直接面临一段较长时间的持续性羁押。在批准逮捕程序中, 检察机关所作出的逮捕决定即意味着羁押程序的开始, 犯罪嫌疑人没有就羁押事项单独接受司法审查的机会。“逮捕不是羁押的前置程序, 羁押只是拘留和逮捕的必然结果, 不需要单独进行司法审查, 对拘留和逮捕的审查, 就是对羁押的审查。”[10] 在缺失独立的审前羁押制度的背景下, 羁押期限沦为办案期限的“附属品”, 犯罪嫌疑人将遭受从逮捕措施开始至判决生效的长期羁押。从国际通行的审前羁押制度来看, 对于公民人身自由的剥夺和限制应当受到严格限制, 现代法治国家多采取逮捕和羁押相分离的制度设计, 且分离开来的两者应分别接受司法令状和司法审查的双重规制。正如日本学者田口守一所指出的,“拘留 (即通常意义上的逮捕) 前置主义的宗旨是, 拘留的行为已经受到司法的抑制, 在逮捕 (即通常意义上的羁押) 时也要受到司法抑制, 这是双重的司法抑制保障。”[11] 中国没有建立严格意义上的司法审查机制, 法官无法在涉及人身保全等事关被追诉者重大诉讼权利的事项中介入审判前程序, 对嫌疑人进行羁押的决定权完全掌握在控方手中。出于维护自身诉讼利益的考量, 控方倾向于选择“一捕了之”, 有关变更刑事强制措施和审查羁押必要性的问题成为“空谈”。随着羁押必要性审查机制的确立, 检察机关被赋予持续审查羁押必要性的监督权力,“一押到底”的局面将得到有力缓解。

3. 羁押与非羁押

“等候审判的人受监禁不应作为一般规则, 但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判, 并在必要时报到听候执行判决”[12]。不同于法治发达国家之“非羁押为原则、羁押为例外”的司法原则, 我国羁押措施的普遍适用已演化为一种司法常态或者常规办案工具, 这一点可以从居高不下的羁押率看出来。长期以来, 羁押率过高一直是困扰我国刑事司法实践的一大难题, 从1996年到2018年刑事诉讼法的修改, 通过逮捕、取保候审等强制措施适用条件的变化可以看出, 立法降低羁押适用率的意图明显, 然而实践中高羁押率的状况一直没有得到根本改善。根据《中国法律年鉴》的相关数据, 自1996年修改后的刑事诉讼法实施以来的十年里, 我国刑事犯罪羁押候审率超过90%。根据最高人民检察院2011至2016年公布的《最高人民检察院工作报告》的数据来看, 这五年全国检察机关的平均羁押率为69. 52% (见表1) , 而这些数据还未包括检察机关自侦并决定逮捕的案件和法院直接受理案件中决定逮捕的情况。

与高羁押率伴随而生的超期羁押问题可以从近年陆续公布的冤假错案中直观感受到。正是“一押到底”“普遍羁押”“超期羁押”等现象对司法实践的困扰, 逮捕与羁押相分离成为国内学术界的主流声音, 2012年刑事诉讼法修改之际立法者吸纳了这些观点, 旨在确立羁押必要性审查程序, 根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人悔罪态度等, 审查是否具有再次犯罪或者妨碍诉讼的危险性, 在此基础上决定是否继续羁押该犯罪嫌疑人、被告人, 以期此举能一定程度上解决我国刑事司法高羁押率的问题。

法治发达国家和地区普遍奉行无罪推定原则。按照无罪推定原则, 犯罪嫌疑人、被告人在被法院判决有罪以前是无罪的, 因而刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人权利的限制或剥夺必须被控制在最低限度内。逮捕是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的完全剥夺, 其强制力度是刑事诉讼所有强制措施中最大的, 因而法治发达国家都严格限制逮捕的适用范围。[13] 世界上很多国家和地区的逮捕率通常都低于50%, 一般是10%~30%。例如, 日本在1990年的未决羁押率仅为21. 8%。如果对不同种类犯罪分别计算的话, 未决羁押率最低的是盗窃罪, 只有14. 2%; 最高的是毒品犯罪, 为63. 9%。[14] 当然, 未决羁押率的降低与非羁押措施的合理构建的关系密切, 完善的羁押替代机制即是审判前程序中人权保障的“必需品”, 也是司法机关选择适用较为宽松的人身保全措施的“原动力”。

在全国人大公布2012年《刑事诉讼法修正案 (草案) 》之前, 就有学者透露, 草案规定了检察院对羁押必要性进行审查的程序, 并认为这是一次“突破性”规定, 将会对中国保释制度的发展起到极为重要的作用。[15]“严格限制、尽量少用逮捕措施的精神, 不仅应当体现在审查批准逮捕或者决定逮捕时严格把关上, 在逮捕以后, 如果情况发生变化, 羁押必要性不复存在时, 还应当及时变更强制措施。”[16] 2012年《刑事诉讼法》针对取保候审、监视居住这两项非羁押性强制措施的适用进行细致完善, 尤其是注重两类措施与逮捕措施之间的适用条件方面的衔接性、配合性和补充性, 通过提高可适用性等方式, 突出它们替代逮捕措施的功能。然而, 对于非羁押性强制措施能否实现其立法者预期目的这一问题, 理论界和实务界多有质疑声。中国的非羁押强制措施主要面临以下几个方面问题: 一是取保候审、监视居住两类强制措施本身法律规定就有待完善, 以指定居所监视居住为例, 该措施适用除了可能带来的“变相羁押”, 还面临着执行难度大、浪费司法资源、易出风险、易受追责等问题; 二是在社区矫正制度未得到合理构建的情况下, 非羁押性强制措施的适用易带来脱逃等办案风险; 三是特定历史时期下, 外来人口较多等也成为制约非羁押性强制措施适用的因素; 四是社会公众的错误认识同样降低了这些措施的适用可能性, 在当前中国的大环境中, 社会民众对待取保候审、监视居住等强制措施的态度,仍是偏颇的。此外, 关于配套措施, 羁押率高并不仅是因为观念问题, 还因为配套措施跟不上, 例如, 现行的社会管控体系无法保证流动人口在取保候审、监视居住期间不逃跑。

(二) 与羁押必要性相关的概念

1. 羁押合法性

与羁押必要性相关联或者相类似的概念是羁押合法性, 且理论研究和司法实践中羁押的合法性与必要性经常被混为一谈, 但是该两者是否等同呢? 法律从内容上来说可以分为实体法和程序法, 实体法用以规定基本权利 (权力) 义务关系, 程序法用以规定实体法之权利 (权力) 义务关系的实现方式、程序。刑事诉讼中的合法性审查, 特指就诉讼行为是否符合程序法的规定而进行的审查, 这种审查依赖于程序性裁判机制的确立。“程序性裁判是以解决案件中的程序争议为目的的司法裁判活动。面对控辩双方提出的程序性争议, 法院需要组织专门的法庭审判活动, 并作出专门的裁判结论。且根据 ‘程序性裁判优先原则’, 法院在就被告人刑事责任问题形成裁判结论之前, 需要优先审查程序性争议问题。”[17] 但是我国的羁押合法性审查并非程序性裁判, 而是检察机关法律监督内容的一部分。

我国的逮捕等同于羁押, 对于羁押合法性的审查即是对“批准逮捕”或“决定逮捕”是否合乎刑事诉讼法规定的审查, 是一种“追溯既往”的审查,在中国的司法语境下可以理解为对于逮捕决定的检察监督。违法逮捕条件或者逮捕程序的行为实为程序违法行为, 羁押合法性的审查是以法律监督的手段对违法逮捕行为的“行为纠正”, 纠正方式包括提出检察建议或意见。羁押必要性虽然也是一种法律监督, 但是从立法表述之“逮捕后, 仍然要对羁押的必要性进行审查”的规定来看, 羁押必要性审查并不溯及先前之逮捕决定是否合法的审查, 而是对“逮捕后羁押状态”的后续性审查。从该种意义上来看, 羁押合法性审查和羁押必要性审查既有联系 (均属于法律监督的范围) 又有区别, 而法定原则和比例原则是两者应当分别遵循的基本原则。

2. 羁押必要性

“必要性”原则是指, 国家机关为达到其企求达到的公法目的而采取的手段, 只有当不能选择其他同样有效且对基本权限制更少的方法时, 采取该手段才可以被视为是必要的, 因此, 又称为最小干预原则。[18] 未决羁押的特性很可能使其人身自由受到“最严重、最深远的侵害”, 因此必须对这一措施施加较之刑罚更为严密的法律控制, 将羁押的适用限定在“最有必要”的情形下[19]。

各国刑事法都对羁押条件作出了相应的明确规定,“但是羁押的必要性很难在法律上用文字积极而明确地表述出来, 在很多情况下多是依靠享有羁押决定权的司法官员根据案情进行理性而又动态的判断”。具体使用必须依靠法官根据案情综合判断。[20] 如果说羁押理由的限定是从目的的正当性方面对羁押施加的限制, 那么必要性原则的确立则是为法官在行使自由裁量权方面提供了一项指导准则。两者实际都是对未决羁押在实体构成上所作的限制。”[21]“在实践中, 即便羁押的其他要件已得到证明, 司法人员仍需行使一定的自由裁量权, 判断对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施是否必要……在立法上为司法官员预留裁量羁押必要性的空间, 一方面是立法囿于技术的限制, 难以准确穷尽一切有羁押必要的情形; 同时, 将是否适用羁押的决定权赋予司法官员, 也能确保羁押的应用不至过于机械。”[22]

在我国, 羁押不是独立的刑事强制措施, 而是拘留和逮捕的必然后果, 因此, 从应然的角度来看, 羁押必要性在一定程度上就是拘留和逮捕的必要性。根据立法表述, 我国羁押必要性审查制度中的“必要性”专指嫌疑人、被告人被逮捕后的羁押必要性。羁押除了具有“动态”的行为含义外, 还具有“静态”的状态含义, 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后将面临一段较长时间的人身自由被剥夺的持续性状态。但是刑事诉讼程度是一个渐进、动态的过程, 随着程序的进展, 嫌疑人、被告人据以被逮捕的理由和证据有可能发生变化, 先前的羁押必要性也可能不复存在。“有些事实、证据的变化可能会影响到羁押理由的成立, 比如对某犯罪嫌疑人适用羁押时的理由是可能串供, 但是随着侦查的推进, 同案犯均被抓获, 那么此时可能串供的羁押理由就不成立了。再比如, 对某犯罪嫌疑人适用羁押时的理由是可能对被害人实施打击报复, 但在犯罪嫌疑人被逮捕后已经和被害人达成刑事和解协议, 向被害人赔礼道歉并且进行了经济赔偿, 这时可能对被害人实施打击报复的羁押理由就难以成立了。”[23] 因此,定期复查羁押的目的主要在于审查羁押的必要性是否仍然存在。 “当必要性不存在时, 则必须撤销。”[24]“作为逮捕条件的所谓证据条件、罪行条件、社会危险性条件, 无一不与逮捕的必要性相关。而这几方面的条件都可能随着诉讼活动的进展发生变化, 进而影响到继续羁押的必要性发生变化。如审查批捕证据以证明有犯罪事实的重要证据, 随着侦查工作的深入, 被新的证据所否定; 立案时认定的犯罪数额, 经过进一步调查核实, 大为缩小, 影响到对可能判处刑罚的估计; 实施新的犯罪、干扰证人作证或者串供的可能性已被排除, 等等。”[25]

比较他国立法例不难发现, 这些规定使用了表意含混的概念, 使得本应作为高标准的“必要性”成为极易满足的“可能性”。在没有其他限定条件的情况下, 这种模糊不清的规定给予了审查人员过于宽泛的裁量空间。虽然“可能”可以表示较低的发生概率, 但也可以代表一种高度盖然性……这种立法方式将本应作为高标准主观考量的必要性审查“稀释”、简化为对相应事由可能出现的粗略判断, 很容易导致羁押适用突破必要性原则, 出现被扩大适用的问题。……一旦嫌疑人被逮捕,“一押到底”就是常态, 案件办多长时间, 对犯罪嫌疑人、被告人就可以关押多长时间, 而不论其是否有羁押的必要性。[26]

(三) 羁押必要性审查的概念

2012年《刑事诉讼法》修改后, 羁押必要性审查可以分为职权型审查和监督型审查。前者是指侦查机关、公诉机关、审判机关在办理案件时进行的审查,包括检察机关审查逮捕、审查起诉时的逮捕羁押必要性审查制度及借鉴域外的羁押复审制度必要性审查, 是广义概念上的羁押必要性审查; 而监督型羁押必要性审查是指, 2012年《刑事诉讼法》第93条规定的捕后羁押必要性审查, 是检察机关履行法律监督权的内容与方式, 表现为检察机关决定是否向公安机关和法院建议解除羁押, 是狭义概念上的羁押必要性审查。[27] 本文所着重研究的是监督型审查, 即2012年《刑事诉讼法》第93条规定的“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后, 人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。

羁押必要性审查制度的确立有着深层意义上的立法初衷。立法机关在修改刑事诉讼法之初, 已经将羁押必要性审查的问题纳入了考察的视野, 这主要是基于我国刑事诉讼羁押现状的考虑。刑讯逼供、律师辩护难、证人不出庭、羁押率高是我国刑事诉讼中的四大问题, 随着证人出庭等机制的建立, 其他几个问题都会有所缓解, 但羁押率高的问题依然存在, 这非常不利于保障人权。1996年《刑事诉讼法》修改时为了促进收容审查制度的废除, 降低了逮捕的证据条件。此次对逮捕的必要性条件进行了细化, 以程序限制不断提高的羁押率。另外一点原因在于羁押的不确定性。《刑事诉讼法》规定了拘留和逮捕措施, 但羁押时间实际上依附的是侦查、起诉和审判的期限。在大幅度延长了审限的情况下, 为了有效地减少羁押, 我们设立了羁押必要性审查制度。修改刑事诉讼法的指导思想, 即促进我国刑事诉讼程序的进步。世界各个法治国家也有这样的通例, 该制度是借鉴先进的制度以提高刑事司法的文明程度的选择。它也是对检察机关实践经验的一种概括, 是对于改革和探索的立法上的肯定和承认。

逮捕后羁押必要性审查制度, 赋予了检察机关对刑事诉讼全过程羁押必要性的审查监督权, 力图严格控制未决羁押的适用, 进而降低羁押率和缩短羁押期限, 为屡禁不止的司法顽症——乃至违法的未决羁押开出了一张新药方。[28] 随后, 最高人民检察院颁布了《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》 , 其中第616条至621条对捕后羁押必要性审查程序的启动、审查的主体与方法、不需要继续羁押的情形和审查后的处理等内容予以规范。这些规定的出台对于降低审前羁押率和保障被羁押者人身自由权的意义必然是积极的。[29]

此外, 虽然审查批捕和羁押必要性审查的主体都是检察机关, 但是从权力外观上来看, 两种制度下的职能属性明显不同。就前者而言, 检察机关行使的是诉讼职能, 是其基于司法机关的定位而行使的司法权力 (即使在理论界和司法实务界对审查批捕权是司法权还是监督权仍存在不小的争议), 是一种批准权或决定权; 就后者而言, 检察机关行使的是法律监督职能, 审查的处理结果只能外化为检察建议, 无法形成直接的决定效力。

二、羁押必要性审查的理论基础

(一) 人权保障

为保证羁押必要性审查制度在实践中能够更好地贯彻落实, 我们需要理清其法理根据。羁押必要性审查最直接的理论基础就是人权保障理念的贯彻。在刑事诉讼的目的之中,“既包含着惩罚犯罪的思想, 又包含了人权保障的重要理念, 二者相互联系, 不可分割, 并统一于我国刑事诉讼活动的全部过程, 包括在刑事强制措施的适用中”[30]。然而, 由于受“国家刑罚主义”观念的影响, 我国以往的刑事司法活动过度强调犯罪打击职能而忽视了对人权的保障, 尤其是被追诉人权利的保护。在强制措施的适用上, 从方便国家专门机关的工作需要出发, 倾向于选择更严厉的手段, 或者在同一种手段的裁量幅度范围内选择上限幅度, 导致羁押措施的高适用率和不当羁押情形的出现, 从而衍生了一系列侵犯人权的问题。[31] 犯罪嫌疑人被羁押意味着人身自由被剥夺, 如果不应当被羁押但被羁押了, 实际就是侵犯人权。逮捕 (羁押) 既是保障诉讼顺利进行的强制措施, 又是剥夺公民人身自由最严厉的方法, 其以侵犯人权的方式实现保护人权的目的使其在价值层面面临冲突。

我国2004年通过的《宪法修正案》增加了“国家尊重和保障人权”的规定, 这是我国第一次在宪法中公开宣告国家要尊重和保障人权, 是公民人权保障的纲领性文件。我国《宪法》还列举了公民享有的基本权利, 其中, 第37条规定了公民不受非法拘禁或逮捕的权利, 但该规定过于原则, 与国际公约的规定有一定差距, 需要作为“宪法实施法”的刑事诉讼法进一步落实和展开。[32]羁押必要性审查制度, 就是为了从程序规范上切实保障人权, 为犯罪嫌疑人在审前羁押程序中提供权利救济。[33] 随着社会进步, 人民群众对司法公正和权益保障有了更高的期待, 修改后的刑事诉讼法也更加突出了尊重和保障人权的要求。随着人权保障理念的宣扬、权力制衡理论的发展及比例原则的普适, 刑事诉讼领域的高羁押率得到了我国立法者的进一步重视。为了“强化人民检察院对羁押措施的监督, 防止超期羁押和不必要的关押” , 2012年《刑事诉讼法》第93条增加了捕后羁押必要性审查程序。

(二) 无罪推定

“由于羁押具有的在有罪判决确定前就先行拘禁犯罪嫌疑人的特性, 因此羁押与无罪推定原则之间, 具有高度的紧张关系, 立法层次或司法实务中滥用羁押手段, 等于是颠覆无罪推定原则。”[34] 按照无罪推定原则, 嫌疑人、被告人在被法院依法定程序作出生效裁判之前, 由于尚未被国家作出有罪这一否定性法律评价, 因此始终处于法律上无罪 (不是“事实上无罪” ) 的地位。这一不确定的法律推定, 必须在公诉方提出充足证据证明被告人有罪之后才能被推翻,在此之前无罪推定与其他任何法律推定一样, 都具有重要的法律拟制的作用。据此, 嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就拥有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。审前羁押的目的也就与实现或者预先实现刑罚无关了。因此保证刑罚执行不是待审羁押的功能, 甚至有罪判决生效前的羁押也不应有此功能, 而是判决生效后交付执行前羁押的目的。

在我国逮捕不再仅仅是保障诉讼顺利进行的强制措施, 其还具有刑罚惩罚和预示犯罪的功能。犯罪嫌疑人或者被告人被逮捕后即被剥夺人身自由, 羁押在特定场所内, 基本等同于刑罚中的有期徒刑。我国刑法也明确规定了审前羁押的时间折抵刑期的制度, 这从另一个角度也证明了逮捕的刑罚惩罚性。根据无罪推定原则, 任何犯罪嫌疑人或者被告人在被法院判决有罪前都不是罪犯。逮捕作为一种强制措施不应当取代法院的定罪功能。但是在普通人的观念当中,一个人如果被检察机关决定逮捕, 就会被当作“罪犯”来看待; 如果被取保候审, 人们就会认为他没有犯罪。侦查人员的观念也是如此, 犯罪嫌疑人一旦被检察机关批准逮捕, 侦查工作也基本宣告结束, 法院基本都会作出有罪判决,而捕后判决无罪是极为罕见的例外。逮捕这种预先定罪的功能违反了无罪推定的原则, 导致法庭审判可有可无。而且部分案件证据并不充分, 但法院迫于逮捕的压力, 往往比照羁押时间判处刑罚。

从无罪推定的角度来讲, 羁押不是因为嫌疑人有罪, 而是因为他可能导致妨碍诉讼的危险, 具有羁押的必要性。因此, 罪行的轻重不应当成为羁押的理由, 罪重的人没有危险性的, 照样可不羁押。羁押就是程序性的防范措施, 严格上来说它和实体问题没有关系。一个人在没有经过法院审判, 并宣告有罪的情况下, 就应当无罪, 这是无罪推定的要求。但审前羁押说到底是对人权的侵犯, 除非羁押成为一种必要。羁押必要性审查的设置即是从确保羁押具有诉讼上的必要性的角度对审前羁押进行的合理限制, 它既是防止国家追诉权滥用的程序机制, 也是对人权保障和无罪推定理念的深入贯彻。

(三) 比例原则

比例原则被认为是“公法里的帝王条款”, 其重要性比起诚信原则之在民法内, 有过之而无不及。[35] 虽然比例原则在刑事诉讼程序中是否具有统领性和普适性还存在争议, 但是其作为公权力机关适用刑事强制措施所应当遵守的原则还是得到了理论界的一致认可的。有学者就国家权力的运行, 认为“人民对于公共机关特别是国家权力的制衡, 可以分为在权力形成过程中的制衡与权力形成后存续运行中的制衡”两部分。[36] 就逮捕和羁押权力的行使而言, 权力的滥用将会给公民权利带来很大的减损或限制, 法治国家的比例原则是为了保护人民而加诸国家之上的分寸要求, 羁押必要性审查制度是确保羁押的必要性始终处于接受审查和监督的制约之下, 以合乎比例原则的要求对国家权力行为予以合理束缚。

一项国家权力行为是否符合比例原则必须从合目的性、必要性、相称性三个方面进行考察。其一, 合目的性是指羁押措施的适用必须满足国家预设该强制措施的法定目的, 且该目的具有正当性和确定性。通常来说, 作为刑事强制措施的羁押手段的目的是保障刑事诉讼的顺利进行, 具有程序保全功能, 但是不具有刑罚预支和事先惩戒的目的。虽然说羁押的程序保障功能某种程度上可以衍生出优化证据收集途径的效果, 但是这种效果应当是附带和次要的, 不能直接作为诉讼目的。中国的羁押目的异化的情况甚是普遍, 以至于羁押被侦控方用作获取口供、刑罚预支甚至打击报复的“常规武器”。其二, 必要性原则要求审前羁押的适用应当符合“穷尽其他手段而目的不能”的条件。羁押的适用应当是一种“例外”, 而非“原则”。但是, 中国的逮捕措施的适用条件显得过于宽松, 司法实践中也演化出“构罪即捕, 够捕即诉”的司法弊病, 犯罪嫌疑人一旦被逮捕即会面临很长一段时间的人身被剥夺的境遇。其三, 相称性原则要求公权力行使时“手段”和“目的”之间的平衡性。国家整体权力的“分配”和国家整体权力的“运行效果”就好像比例原则的“手段”与“目的”的关系一样, 所采手段如何会直接影响到目的是否能够顺利实现。其诉讼本质是公安司法机关在刑事诉讼中对于公共利益维护和公民私益保障之间的衡量问题。相称性要求在多个手段能够实现相同目的的情况下, 应当优先适用对被追诉者权益减损最小的手段。例如, 《德国刑事诉讼法》第112条第1款规定, 具有行为的重大嫌疑, 且构成逮捕理由的, 该犯罪嫌疑人允许命令待审羁押。如果与案件的重大程度以及预期判处的刑罚、矫正及保安处分不合比例的, 则不允许命令待审羁押。[37]“超期羁押之所以违法实际上最为根本的原因之一就是对比例原则的违背”[38], 而司法实践中在符合取保候审、监视居住条件时仍一味地羁押被追诉者的做法显然违反了比例原则的要求。

2012年《刑事诉讼法》第93条规定的捕后羁押必要性审查机制, 使不再符合羁押目的的嫌疑人、被告人得以及时被解除羁押, 遵守了合目的性的要求;“对不需要继续羁押的, 应当建议予以释放或者变更强制措施”的规定是在具有相同效果的不同手段之间选择最小侵害手段的表现, 符合相称性的要求; 而羁押必要性审查的概念提出即是对必要性原则的最大彰显。因此, “捕后羁押必要性审查机制, 是对比例原则的最好贯彻, 是正确适用羁押、解决随意羁押和超期羁押问题的根本之策”[39]。