主题研讨：科技发展与未来法治
数据隐私与尊严隐私：谷歌西班牙案、被遗忘权与公共领域的构建
罗伯特·C.波斯特 王 旭 译 [1]
导论
作为大数据和大众传播的交汇之地，互联网已经成为彰显数据隐私和言论自由间强烈的紧张关系的场所。在高度重视个人信息保护的欧盟，此矛盾尤其尖锐。
数据隐私通常通过确保数据处理的准确、透明和工具理性的公平信息实践来实现。[2]1978年《法国隐私法》第40条 [3]确立了“被遗忘权的核心原则”[4]，规定了“每个数据主体都可以……要求数据控制者更正、补充（complete）、更新、锁定或删除与他或她有关的不准确的、不完整的、模糊的、过期的或被非法收集、使用、传播或存储的个人数据”。[5]
1995年，公平信息实践随着《95/46 / EC号指令》[6]（以下简称《指令》）的通过在欧盟得到了强化，《指令》“可能是世界上最有影响力的数据隐私文本”[7]。《指令》要求成员国通过立法规定下述内容以保护“数据主体”隐私：个人数据“（只能）以特定、明确和合法的目的被收集，且不得以不符合前述目的的方式被进一步处理”；数据处理“应与其被收集时的目的相关，且必须是适当、相关且不过当的”；个人数据应确保准确且“保持最新”；个人数据应以“某种形式被保存下来，该保存形式所允许的识别数据主体身份的时间，不得超过为实现数据收集目的所必需的时间。”[8]对于那些以违规方式被处理的数据，《指令》规定数据主体可以更正、删除数据或阻止数据的使用。[9]
《指令》公布十年后，欧盟通过批准《欧盟基本权利宪章》[10]（以下简称《宪章》）第8条加强了对数据隐私的承诺，《宪章》已与2009年《里斯本条约》[11]一道生效。第8条被称为“个人数据保护”条款，规定：
1.人人享有保护其个人数据的权利。
2.前述数据必须以特定目的并基于相关个人的同意或其他法定事由而被公平处理。每个人都有权访问其被收集的数据，并有权修改。
3.对前述规则的遵守应受到一个独立机构的控制。[12]
第8条规定了公平信息实践的本质，事实上授权独立的信息保护机构来实施公平信息实践。
尽管数据隐私与言论自由间总是存在潜在的矛盾，但在2014年欧盟法院（CJEU）对里程碑式的谷歌西班牙有限责任公司诉西班牙数据保护局（Google Spain SL v. Agencia Española de Protección de Datos）案件作出判决前，这种紧张关系很大程度上还处于潜藏状态，在这之后就爆发在公共视野之下。[13]欧盟法院认为，《指令》与《宪章》第7条 [14]和第8条一样，授权“数据主体”要求搜索引擎运营者“在基于对他的姓名搜索而得到的展示结果中移除”第三方合法发布的且包含与他相关的真实信息的网页链接，“理由是……经过某段时间后，他希望这些信息‘被遗忘’。”[15]
谷歌西班牙案没有聚焦于谷歌搜索引擎（以下简称谷歌）对从其用户处收集到的个人信息的处理。[16]它反而适用被遗忘权去限制谷歌对公共信息的公开交流。谷歌西班牙案的判决根据第8条和《指令》极大地扩张了公平信息实践的适用范围。2016年4月，这种扩张又在欧盟所公布的《一般数据保护条例》（以下简称GDPR）中得到了重申。[17] GDPR于2018年5月25日成为全体欧盟成员国的法律，[18]并取代了《指令》及有可能根据谷歌西班牙案而被解释的被遗忘权。[19] GDPR标志着一个直接起源于数据隐私的与众不同的欧盟版本的被遗忘权的胜利，预计这将带来巨大的国际影响。[20]它尖锐地提出了公平信息实践如何才能与言论自由相协调这个一般理论性问题。[21]
谷歌西班牙案将公平信息实践扩张适用于网络搜索引擎，已经引发了强烈的争议。[22]自2014年6月，谷歌西班牙案已经促使谷歌处理了至少703910件请求，这些请求要求谷歌从搜索引擎中删除1948737个链接（URL），谷歌也在以姓名为关键词的搜索结果中删除了这些链接中的至少43.2%。[23]在过去数年中，被遗忘权曾被一名乡村牧师所主张，他曾在村民指控他裸身站在住宅窗边咒骂孩童后辞职；被一名医生所主张，他曾试图在他怀孕情妇的饮料中下药致使儿子流产而被定罪；被一名屠夫所主张，他曾威胁要将与他不和的妻子参与集体性爱行为的录像寄给他富有的岳父母进行敲诈勒索而被定罪。[24]甚至有人主张被遗忘权来对抗关于被遗忘权的文章。[25]
《审查制度索引》（The Index on Censorship）将谷歌西班牙案贬斥为“就像冲进图书馆强制它把书籍化为纸浆”。[26]英国上议院的欧盟委员会对谷歌西班牙案的回应是（以加粗字体）“‘被遗忘权’……必须走开。它在原则上是误导性的，在实践中是不可行的”。[27]维基百科的联合创始人吉米·威尔士，谴责被遗忘权是“极其不道德的”。因为“历史是一项人权（history is a human right）”。[28]美国法律学者杰弗里·罗森观察称，谷歌西班牙案与GDPR预示着它们与美国言论自由原则的“巨大冲突”。[29]
在本文中，笔者不想寻求解决这个史诗级冲突的方法，而是想就被遗忘权对网络搜索引擎的适用提出两点拙见。首先，笔者将证明对谷歌西班牙案的批评意见正确地警示了判决的概念结构，因为欧盟法院误解了谷歌和当代公共领域构建之间的关系。谷歌西班牙案认为谷歌不过是一家纯粹的营利性数据处理公司。对谷歌的这种理解没能认识到网络搜索引擎是如何承载了让如今的民主公众舆论部分形成事实上的交往空间的功能。谷歌应该被视为与印刷媒体有同等法律地位。笔者将通过展示报纸如何在19世纪和20世纪的美国创设了现代民主公共领域的简史来支持这项论断。
其次，笔者将论述谷歌西班牙案误解了隐私权应当适用于公共领域的本质。新闻界因涉及公共交流，不应被数据隐私所限制。相反，它应该被《宪章》第7条所保护的隐私类型所控制，该条规定“人人有权获得对其私人和家庭生活、住居和通信的尊重。”[30]《宪章》第7条的文本实际上复制了《欧洲保护人权和基本自由公约》（以下简称《欧洲公约》）第8条，[31]这表明它的解释方式与欧洲人权法院（ECtHR）解释《欧洲公约》第8条的方式相同。[32]
尽管欧洲人权法院有时解释出《欧洲公约》第8条要求公平信息实践，[33]但它更经常地将第8条解释为禁止传播“个人能够合理期待非经同意不得公开的个人信息”[34]因为这会损害他们的“荣誉”或“精神或道德完整”[35]或“影响（prejudice）”他们的“对私人生活受尊重权利的个人享受。”[36]它在寻求平衡公开所导致损害的“严重性”与“对一般利益辩论的……贡献”。[37]《宪章》第7条保护的是我们或许会称为“尊严隐私”的利益。[38]
《宪章》第7条创设的尊严隐私权与《宪章》第8条创设的数据隐私权非常不同。如果说后者规定和实施了特有的官僚主义的数据控制（the proper bureaucratic handling of data），前者则是规定和实施了尊重性表达的社会规范。虽然这些不同的权利需要不同形式的法律分析，但“被遗忘权”的同一版本在两个权利中都存在——被遗忘权既可以指删除不再有保留必要的数据的需要，[39]也可以指对无礼挖掘会损害个人尊严的旧闻的传播管制。[40]在许多欧洲国家的法律中，[41]后者的被遗忘权版本被称为“le Droit à l’Oubli，”它设置了“信息公开的时间限制：新闻业……不能继续宣传不再具有公共利益”且“在报道价值有相关性的时期经过后”仍能“残酷地伤害”个人的“事件”。[42]这是欧洲人权法从《欧洲公约》第8条中解读出进而存在于《宪章》第7条中的被遗忘权形式。[43]
在本文中，笔者使用“RTBF”来指代《指令》为保护数据隐私而创设的不同的官僚主义的被遗忘权版本，使用“被遗忘权”（right to be forgotten）来指代根植于《宪章》第7条与许多国家的侵权法中的保护尊严隐私的传统权利版本。[44]谷歌西班牙案通过同时援引《宪章》第7条和第8条来寻求支持其判决。[45]因此其同时诉诸了RTBF与被遗忘权。然而这两项权利却基于对社会生活本质的不同的、对抗性的假设而存在。
RTBF设想了一个官僚主义的世界，它符合数据因“特定目的”而被收集和使用的工具逻辑。[46]相反，被遗忘权假设了一个被妥当性规范支配的公共讨论，信息是主体间对话的媒介，该对话不受事前特定目的限制并能自由追随思想与兴趣的不断展示。RTBF适用于数据管理；被遗忘权适用于讨论交流。RTBF的目标是赋予数据主体对其个人数据的“控制”；[47]被遗忘权的目标是保护人类尊严。[48]虽然RTBF在聚集大数据以完成明确目的的大型组织的环境中有意义，但其管理逻辑基本与民主公共领域所需的交往行为不兼容。[49]相反，被遗忘权已经在大多数法律系统中适用于民主公共领域长达一个多世纪了。
毫无疑问，在被遗忘权与言论自由之间存在严重的紧张关系，不同的法律系统用不同的方式去解决这种紧张关系。[50]笔者并不赞同任何一种单独的对此冲突的解决方式。相反，本文的第二个观点是谷歌西班牙案模糊了RTBF的工具理性与被遗忘权的规范逻辑，其论证方式在概念上很混乱，在法律上不可取。谷歌西班牙案最终是一个模糊晦涩的判决，因为欧盟法院是想要保护数据主体控制个人信息的权利还是转而保护人类尊严并不明确。我们不知道判决的目标是数据隐私还是尊严隐私。这种极度的混乱损害了谷歌西班牙案的教义力量与内涵。
在本文的结论部分，笔者主张，谷歌西班牙案应当以完全聚焦于被遗忘权和尊严隐私保护的方式回应它所面对的问题。我试图阐明如果欧盟法院正确理解了它所面对的教义挑战后，谷歌西班牙案判决可能会被如何写就。
一、对谷歌西班牙案的批评分析
（一）数据隐私与日常生活
2010年，一名西班牙律师马里奥·格斯蒂亚·冈萨雷斯（Mario Costeja González）向西班牙数据保护局（Agencia Española de Protección de Datos，以下简称AEPD）提起控诉。[51]十二年前，曾经有一场对格斯蒂亚被扣押的不动产进行的公开拍卖，以偿还其社会保险债务。[52]劳动和社会事务部命令一家西班牙报纸《先锋报》（ La Vanguardia ）发布拍卖公告，以提供“保证有尽可能多的投标人……的最大化宣传。”[53] 2008年，《先锋报》对其文件进行数字化时，该公告被上传到网络。[54]两年后，当在谷歌中输入格斯蒂亚的名字时，该公告显著地出现在搜索结果中。格斯蒂亚投诉称该公告应当被删除，因为它涉及的“扣押程序……已经结束许多年了，对该扣押程序的指向如今是完全不相关的”。[55]
针对格斯蒂亚的投诉，AEPD认为《先锋报》不应当被要求删除其数字化文件，因为“其对涉案信息的公开在法律上有正当理由”，它是被劳动和社会事务部命令发布的。[56]不过，AEPD依据西班牙版本的被遗忘权“derecho al olvido”支持了对谷歌的控诉。[57]AEPD认为，即使是像《先锋报》这样的基础网站仍然在线，但每当“数据保护的基本权利和人类尊严”陷入风险时，搜索引擎也依然能被要求删除数据或锁定数据的访问路径，这种风险包括哪怕“只是涉案个人不想让第三方知道该数据的愿望”。[58]
谷歌将此决定上诉至西班牙高等法院，即Audiencia Nacional，该法院认为本案的解决应当取决于对《指令》的解释。西班牙高等法院向欧盟法院提交了关于《指令》恰当解释的询问。欧盟法院根据《宪章》第7条和第8条对《指令》进行了解释，[59]认为应当要求谷歌从格斯蒂亚姓名的搜索结果中删除《先锋报》关于扣押程序公告的链接，即使《先锋报》的网页仍被允许保持在线。
欧盟法院认为，《先锋报》的网页包括格斯蒂亚的“个人数据”，即《指令》定义为“任何与已识别的或可识别的自然人相关的信息（‘数据主体’），”[60]并且谷歌因将《先锋报》网页添加到谷歌的搜索结果清单中的处理行为而成为前述数据的“控制者”。《指令》将控制者定义为决定“数据处理目的和方式”的实体。[61]作为数据处理者，谷歌必须承担：
确保个人数据被“公平合法地”处理的责任，即它们“以特定、明确和合法的目的被收集，且不得以不符合前述目的的方式被进一步处理”，它们“与其被收集和/或进一步处理时的目的相关，且必须是适当、相关且不过当的”，它们“是准确的，并且如有必要应保持最新”，并且，最后，它们“以某种形式被保存下来，该保存形式所允许的识别数据主体身份的时间，不得超过为实现数据收集或被进一步处理目的所必需的时间。”在这个语境中，控制者必须采取每种合理的措施去确保不符合前述条款要求的数据被删除或被更正。[62]
因此，欧盟法院面对的实质问题是谷歌处理《先锋报》网站上的数据行为是否“对搜索引擎运营者实施的处理行为的目的而言，是不适当的、不相关的或不再相关的或者是过当的。”[63]不论对这些数据的处理行为是否对格斯蒂亚有害，这个问题都是决定性的。欧盟法院明确认为违反《指令》不要求显示出任何“对数据主体的损害。”[64]这是因为，无论何时数据控制者以与获取信息时的特定目的不相关或不再相关的方式处理个人信息时，[65]不论是否存在相关的人格上或物质上的损害，都危害到了数据隐私。数据隐私的关键是保护数据主体对个人信息的控制。
在《先锋报》公告的语境中，这种工具逻辑或许有一定意义。《先锋报》被命令发布扣押程序通知以使竞标者的数量最大化。在格斯蒂亚投诉的多年前，该目的似乎就已经得到实现了。因此，在谷歌西班牙案时，《先锋报》不再有任何理由通过在线发布的方式处理格斯蒂亚的个人数据。因为官方通知倾向于提供明确的此类目的，所以根据他们的目标将该通知的发布期限限缩为一段暂时的期间是可以理解的。[66]
问题是这种工具逻辑是如何适用于谷歌的。《先锋报》公告目的是明确的和官方的。但是断定谷歌对《先锋报》网站的链接是“不适当的、不相关的或不再相关的或者对目的是过当的”可能意味着什么呢？这不妨探求一下报纸或图书馆流通信息的“特定目的”。[67]如果个人数据无法以清晰和明确的目的被处理，数据隐私的逻辑就无法运行。
这种困难是根本性的。《指令》适用于所有“个人数据”的“处理”，个人数据又被定义为与一个可识别个人“相关的”所有信息。[68]它没有要求“个人数据”被限制为私人信息或被限制为如果公布则会对数据主体有害。[69]从文义上讲，个人数据似乎甚至包含“诸如含有图书标题的作者姓名这样的无害的已公开信息”。[70]
《指令》用同样宽泛的条款定义了“处理”，即“对个人数据进行的任何操作或者一系列操作，无论该操作是否以自动化方式进行。例如，收集、记录、组织、存储、改编或修改、恢复、查询、使用、通过传播、分发或者其他使个人数据可被他人利用的方式披露、排列或组合、封锁、删除或销毁。”[71]考虑到这些宽广的定义，《指令》表面上适用于多个根据狭窄的工具逻辑未被建立起来的社会领域。
例如，因此项《指令》适用于将个人数据上传到网站上的行为。欧盟法院认为，对个人信息制作在线索引如同“关联了……工作条件和爱好……的电话号码或信息……构成了‘个人数据处理’。”[72]因此，那些将个人数据上传
到网站上的人们也几乎能被确定为与谷歌同样意义的“控制者”。
可以合理推知，大部分个人网站的建立不是像谷歌西班牙案中争论的《先锋报》公告那样是为了实现明确的目的。例如，如果你发布了一条博客，记录描述了你最好朋友的生日派对，你就是在处理个人信息。[73]可能很重要的问题是，你对这些数据的使用是不是与你写博客时的“目的”“不相关或者不再相关或者过当”？
这个问题看起来明显问错了，因为你可能创作博客时就没有任何单独的明确的目的。你反而可能是参与了德国哲学家尤尔根·哈贝马斯所说的交往行为。[74]你希望以协调和维持社会共识的方式促进与你的朋友和读者之间的对话。有人或许会问，对你朋友生日派对的个人数据处理变得与此目的“不相关”或“过当”，是否体现了他们不理解日常的社会实践。你博客中的个人数据与你写作博客的意图之间不是以“手段”与“目的”的方式相联系的。在这个语境中，《指令》对个人数据处理的合法性评估设定了无法理解的标准。
这是很重要的一点。想想《宪章》第8条。它规定个人数据必须被“以特定目的并基于相关个人的同意或其他法定事由而被公平处理”；“每个人都有权访问其被收集的数据，并有权修改”；“对前述规则的遵守应受到一个独立机构的控制。”[75]你能想象在个人博客上发布个人数据时要如何遵守这些官僚主义的规则吗？
对于政府或商业组织对大型数据聚集的积累和使用，第8条的概念结构是有意义的。对这些政府机构（bureaucracies）来说，数据仅仅是詹姆斯·儒勒曾恰当地描述为“大众监视（mass surveillance）”的一种手段。[76]组织为了特定目的而搜集数据。它们参与大众监视以测定商誉或最小化健康成本。在这种语境下确保个人数据的处理被限定在适当目的内，并确保对数据主体的正当关注负责，第8条的结构似乎是个很好的设计。[77]
但是第8条智识的结构并不符合许多日常的人类实践，即使这种实践可能涉及《指令》和GDPR定义的个人数据处理行为。例如，《指令》和GDPR规定某人仅通过保有并非“纯粹地”用于个人或家庭活动的“文件系统”[78]。例如，同时包含私人朋友与商业熟人的住址名册，也构成个人数据的“处理”。[79]如果你保有了这样的地址名册，你在其中列举的人有权询问你处理了与其相关的何种信息；更正你地址名册中的信息；质疑该信息是否与你处理时的目的相关或过当；享有一个独立机构执行的这些权利。笔者认为这几乎是不可想象的。它精确地创造了第8条应当避免的“老大哥”（Big Brother）。
要对GDPR和《指令》想要规制的大型官僚组织进行管理，一个强有力政府的存在或许是必要的。但是这种正式的义务看上去显然与普通人的日常生活方式不相称。通过将信息与其所嵌入的社会实践相分离来假设信息的实在性，这是错误的。如果信息是在强调工具理性的官僚机构中使用，如同在许多大型机构中发生的那样，信息的部署能够被工具理性规则合理地限制。但是如果信息反而是融入了构成日常生活的日常社会实践，那么，通过强加一项强求一致的管理性限制来扼杀这些实践就是个错误的判断。为什么我们会希望用工具理性的“铁笼”囚禁日常社会交往呢？[80]然而GDPR和《指令》都如此抽象和广泛地定义了“个人数据”和数据“处理”，以至于当它们适用于生活各方面时，没有人会将其视为管理。
（二）数据隐私、尊严隐私与公共领域
GDPR和《指令》都通过规定其管制不适用于“自然人在纯粹的个人或家庭活动期间”的数据处理，以努力阻止这种可能性。[81]但是，这个世界并非被简单划分为“纯粹个人或家庭的”非工具领域和包括其他一切的工具领域。相反，并且与我们的目标最为相关的是，存在一个包含着我们可能称为阅读公共性（the reading public）的文本性公共领域（a public sphere of textuality）。[82]欧盟法院认为使得数据可在网上“被不特定数量的人访问”不能豁免适用《指令》的要求，因为这不是为了“个人的”或“家庭的”目的而使用。[83]
公共领域的特征是交往行为，而非工具理性。谷歌已经成为公共领域的必要资源。想想笔者是如何撰写这篇被认为是对公共领域的贡献的文章的。笔者使用了谷歌去访问和学习全世界的文本。其中部分文本不包含个人数据，如GDPR和《指令》。但是许多是包含个人数据的；它们提供了谷歌西班牙案和《指令》如何影响实然的人的行为的信息。
第8条的分析框架与笔者使用这些数据参与公共讨论是不兼容的。公平信息实践的关键是赋予普通人“控制”其个人数据的权利。[84] GDPR肯定了“自然人有权控制其个人数据”，明确了这一点。[85]如果问题是大众监视结构产生的个人信息是否应当被官僚机构或生活受到前述机构影响的自然人控制，授权自然人“控制”是有意义的，只有少数清晰可辨的例外。[86]但是如果我们想象一个并非由人们与大型的、不可渗透的官僚组织做斗争组成的，而是由参与持续对话（如笔者希望通过本文促进的辩论）的个人组成的社交世界，“控制”显然是适用上一个错误的隐喻。[87]从“控制”的隐喻中几乎可以推出个人信息某种程度上归特定个人“所有”。[88]
想想公众对希拉里·克林顿的邮件或对唐纳德·特朗普与俄罗斯的联系的关注。尽管对这些事件的讨论会包含大量个人数据，但去询问是谁“控制”这些数据是没有意义的。在公众合法关注的事件中，我们希望促进一个不间断的公共对话，这种对话包含基于共享事实进行共同的意义探求。如果个人数据被当作处于某个人或另一个人的“控制”之下，事实上会使这种探求停止。[89]这对于理解数据隐私与维持民主所必需的言论自由的关系是很重要的一点。
我们可以粗略地将民主定义为“公众舆论的统治（government by public opinion）”。[90]正是出于这个原因，民主会需要必要的言论自由来形成公众舆论。[91]我使用“公共商谈（public discourse）”的术语指称本质上被认为是形成民主的公众舆论所必要的一系列交流。[92]民主的先决条件是公共商谈中的对话是主体间的而非工具性的。[93]这种对话所必需的共享事实，与授权个人取消个人数据流通（无论其是否认为这是可取的）的法律命令，二者是不协调的。
《宪章》第8条是如此完全地由管理理性的模型写就，以至于抹去了所有其他交往的规范结构。它没有把公共商谈视为人类交互的一个可选择的领域。因此，从文义上看，第8条的概念结构会消除民主合法化的可能性。《指令》和GDPR都认识到了这个困难。为了以符合《宪章》第11条“言论自由”承诺的方式实施第8条，[94]他们勉强地将某些公共商谈从他们的管理要求中排除。
《指令》规定对“仅为新闻、艺术或文学目的而实施的个人数据处理……免除或减轻责任”，但这些例外或许仅适用于“对协调隐私权与言论自由规则有必要”的情形。[95]GDPR更慷慨地指令成员国“协调个人数据保护的权利……与信息和言论自由权利，包括以新闻目的和学术、艺术或文学表达目的的处理。”[96]
那么，重要的理论问题是可能如何协调“信息和言论自由”[97]与第8条创设的数据隐私。《指令》和GDPR都没有提供太多暗示。 [98]如果进一步探究，可以通过实现“（数据）隐私与言论自由之间的平衡”的隐喻来解释协调。[99]但很难理解，当数据隐私与言论自由意味着互相排斥的社会领域时，如何实现这种平衡。如果必须根据数据隐私的管理性逻辑处理个人数据，[100]公共商谈的可能性就会被消除，但如果公共商谈从该逻辑中被豁免并被允许跟随思想和兴趣的自由发挥，公平信息实践就会消失。如何在公共商谈中保护数据隐私是不清楚的，因为数据隐私存在于一个官僚领域中，而这个官僚领域与组成公共领域的交往行为并不兼容。[101]
在这方面，《指令》和GDPR所确定的R T B F刚好与被遗忘权相反。美国 [102]和许多欧洲国家的法律 [103]以及《欧洲公约》[104]长期使用被遗忘权去协调尊严隐私与公共商谈。本质上被遗忘权是在问特定言论是否已经构成了因为具备了“社会习俗”所定义的如此程度的冒犯性以至于无法满足公众的“合法利益或好奇”[105]。[106]严重违反隐私规范的言论被认为引发了像“侮辱和羞辱”这样的损害。[107]这种方法没有聚焦于个人数据本身，而是寻求确定特定言论是否符合我在别处所称的“文明规则”——对个人和社会身份做出相互定义的行为规范标准。[108]它询问的是言论是否是恰当的，即意味着符合“定义和维系必要活动和关键关系和利益的……社会规范或规则的精细标准化系统。” [109]足够不道德的言论会被认为是损害了人类的人格。
被遗忘权则是用与RTBF不同的方式处理公共商谈的关系。RTBF与公共商谈不兼容，既是因为人们没有以预先确定的和“特定的目的”[110]去参与公共讨论，也是因为公共商谈主体间的领域无法与个人数据主体“控制”与其“相关的”个人信息相协调。[111]相反，尽管被遗忘权可能限制公共讨论中可能的言论，故而与言论自由存在紧张关系，但它并不必然与公共商谈的民主功能不相兼容。
言论自由使得人们有权参与公众舆论的形成并因此体验他们可能接受的状态（state）。[112]正因如此，言论自由被普遍认为是民主的要素。[113]公共商谈通过让人们影响到公众舆论的构建来发挥出媒介作用，但如果公共商谈变得足够被滥用和不友好，人们就不太可能体验到它这种媒介作用。在这种环境下，公共商谈不再具有民主合法化的目的，因此言论自由的民主正当性理由将以此为限缩减。
这创造了我在别处所称的“公共商谈悖论（the paradox of public discourse）”——只有公共商谈具备某些文明性时才能维系民主合法化，但这种文明性的强制会限制言论自由。[114]不同的法律体系用不同的方式解决公共商谈悖论。然而，正是这种悖论的存在说明了被遗忘权能够与公共商谈的民主功能相容，而RTBF不能做到这一点。
在几乎所有被遗忘权的表现形式中，它通过大体上平衡对人格的损害以及对公共商谈的损害来寻求调和尊严隐私与公共商谈。这与《指令》的做法相反，该《指令》只问数据处理是否“与搜索引擎运营商进行的处理目的相关性不充分、不相关或不再相关或者过当。”[115]谷歌西班牙案不厌其烦地强调对RTBF的违反可以独立于任何“对数据主体的损害”，此时采用的就是《指令》的方式。[116]然而，由于没有损害的概念，欧盟法院实际上剥夺了自己协调RTBF与民主合法化所必需的公共商谈的最基本的概念资源。
（三）谷歌西班牙案观点中的歧义
欧盟法院因此陷入了智力上无法忍受的境地。它通过超越《指令》的文义范围构建一个分析框架来解决这个问题。为了解释为何《指令》可能要求删除谷歌的列表而不必删除《先锋报》的原始网页，毕竟后者也含有真实的可识别个人数据，欧盟法院断言：
事实上，由于基于对某人姓名搜索而显示的结果列表包含有网页和网页中与该人有关的信息，这使得任何互联网用户都可以通过搜索该人而明显轻松地访问该信息，也可能在该信息的传播方面发挥决定性作用，这可能更构成对数据主体基本隐私权的严重干扰，而不只是在网页上公布。[117]
这种推理的前提是，某些侵犯隐私的行为比其他行为“更重要”。但是，《指令》中无法找到这个前提，它避免了任何这样的损害概念，而是寻求强化数据主体的“控制”其个人数据的抽象权利。在欧盟法院意见的后文，它明确提到“数据主体的私人生活对《先锋报》公告中包含的信息的敏感性”。[118]但是，某些个人数据比其他个人数据更敏感的观点并不是《指令》中包含的概念。[119]
那么，欧盟法院是根据什么渊源得出“基本隐私权”能够以很“严重”或不那么“严重”的方式被侵犯呢？以笔者尽力的理解，欧盟法院似乎是在援引《宪章》第7条所载的尊严隐私。[120]与仅在官僚化组织的社会空间内才有意义的第8条形成鲜明对比的是，第7条援引了定义了被遗忘权的语境化的文明规则。[121]因为《宪章》第7条包含了欧洲人权法院对《欧洲公约》第8条的解释，被遗忘权可能包含在《宪章》中。欧洲人权法院解释了被遗忘权，以保护尊严免受违反文明规则所可能引发的或多或少的损害。[122]这样的文明规则也可以证明这样的结论是合理的，即披露关于敏感和令人尴尬的破产信息比披露其他形式的个人数据更“有害”。[123]
难点在于第7条的框架与《指令》的概念结构是无关的，后者体现了第8条确立的公平信息实践。第7条规定的尊严隐私旨在保护人的人格免受因违反基本尊重规范的言论所造成的损害。因为这些规范是负载价值的和语境化的，第7条保护的尊严隐私也是如此，它将人的人格想象为本质上是社会化的。相比之下，第8条保护的数据隐私创设了公平信息实践，而公平信息实践创建了官僚化规则来构建被认为是不合群的（asocial）和自治的人的决策。[124]
欧盟法院从未承认过这种紧张关系。它似乎完全基于工具性的前提决定支持格斯蒂亚的主张，即谷歌链接“与搜索引擎运营者实施的争议处理行为的目的的相关性是不适当的、不相关的或不再相关的或者是过当的。”[125]结果是不伦不类的；欧盟法院声称运用了《指令》的逻辑，但实际上是偷偷运用了对第7条来说很恰当的损害的规范性考虑。
因为欧盟法院混乱地决定了如何使《指令》的官僚逻辑与现代国家民主合法性所必需的公众舆论形成的开放过程相一致，所以造成了混淆的加剧。[126]为了协调这种困难，欧盟法院被迫采用了与《指令》的概念结构相背离的另一条路径。它解释说，如果发现数据主体对个人数据的控制是“出于特殊原因，如数据主体在公共生活中发挥的作用，那么，因为结果列表包含了公众享有的突出利益，公众获取这些争议中的信息也有着突出利益，从而干涉他的基本权利就是正当的，”进而就可以推翻该数据主体对个人数据的控制。[127]
《指令》的概念结构中没有任何内容表明某些数据主体对个人数据的控制权应低于其他数据主体。[128]欧盟法院显然引入了这种区别，因为它认为有必要保护言论自由。[129]但是，这种区别要求欧盟法院去解释公众如何在数据主体的个人信息中享有“突出利益”。[130]
任何这种解释最终都必须依赖于对民主要求的交往过程的解释。《指令》对这个问题没有提供任何帮助。[131]它仅仅提到了“言论自由”。[132]在这部分，欧盟法院没有阐明“公众享有的突出利益”意味着什么。它仅在其意见的高潮段主张：
根据《宪章》第7条和第8条规定的基本权利，数据主体可能要求将被列入这一结果列表的有关信息不再提供给公众，作为一项规则，这些权利通常不仅优先于搜索引擎运营商的经济利益，还优先于广大公众通过搜索数据主体姓名而获取该信息的利益。但是，如果出于某些特殊原因有理由干涉数据主体的基本权利，如他在公共生活中发挥的作用，因为公众对获取包含在结果列表中的涉诉信息享有突出利益，这时情况就不再如此。[133]
在这个关键的段落中，欧盟法院引用不一致的法律渊源去创设一个被删减的、但或多或少明确的平衡审查。[134]一方面，谷歌的链接对隐私造成了损害。这些损害的定义方式与第7条的文明规范相一致，据此欧盟法院可以将它们定性为特别“严重”。[135]另一方面，并无“特殊理由”能够证明获取信息的正当性，即获取“根据数据主体姓名搜索”产生的信息有着特别的公共利益。欧盟法院谨慎地补充说，谷歌本身对于维持涉诉链接除经济利益外没有其他利益。因此，“平衡”的结果是必须删除谷歌的链接。[136]
这一段的方法论完全超出了《指令》的法律范围，这是欧盟法院试图将《指令》应用到与其不相匹配的社会生活领域的肯定标志。由于当将RTBF适用于搜索引擎链接时，GDPR将不可避免地同样会出现不相匹配，因此值得仔细思考欧盟法院在谷歌西班牙案中实施的这种平衡。为了目前的目的，笔者接受欧盟法院赋予格斯蒂亚特定信息的隐私价值。但笔者质疑欧盟法院对谷歌链接“公共利益”属性的认定。
欧盟法院认为公共利益不足以限制《指令》的适用，因为格斯蒂亚并未谋求在公共生活中发挥作用。这显然是对信息传播中的公共利益的不完整解释。[137]对于那些因为恶意原因（如犯罪行为）而设法避免公开张扬的人来说，公众对于获取其个人数据有着强烈的利益。[138]这表明公众的利益并非局限在已经在公共生活中发挥重要作用的人的个人数据。在民主国家，公共利益必须扩展到任何可能或将成为部分公共行为议程的信息。[139]这是一个远比欧盟法院承认的更广泛的利益。事实上，它是如此广泛以至于很难被限定。
更微妙也更重要的是，公众对维持使公共商谈可能发生的交流结构的完整性也享有基本的利益。无论该结构中交流的特定内容是什么，这种利益都会存在。这也是为何《指令》与GDPR都规定了在保护言论自由范围内必要的新闻目的是绝对例外，无论任何特定报纸文章的内容是什么。[140]
政府对新闻的监管引发了对欧洲和美国言论自由的担忧，因为每个人都明白，新闻是自治所必需的公共商谈的结构性先决条件。新闻对于“传播和获取有关其共同利益的信息而联合的组织化的社会成员”的能力来说是不可或缺的。[141]欧盟法院未能区分新闻中某篇特定文章的公共利益以及新闻界本身的公共利益，后者是一个交流的结构，创造了可以形成公众舆论的公共领域。
因此，谷歌西班牙案提出的最重要的问题是，谷歌是否像现代报纸一样成为维持公共领域所必需的交流基础设施的重要组成部分。如果是的话，欧盟法院对谷歌的“经济利益”的提及是有误导性和不必要的。人们普遍承认，“报纸是私人企业，其目的是为其经营者赚钱”。[142]但是媒体的公共利益并不因其营利性而减少。[143]欧盟法院已经认识到，《指令》对新闻目的数据处理的豁免并不取决于新闻运营者是否是商业企业。[144]如果谷歌被正确地认为相当于报纸，那么它的“经济利益”应该是无关紧要的。
但谷歌西班牙案认为，因为互联网搜索引擎不是新闻企业，它们不能豁免于《指令》的公平信息实践。它指出——虽然“出版者在发布与个人有关的信息组成的网页中所进行的处理，在某些情况下，可能是‘仅为新闻目的’而实施并因此基于《指令》第9条而豁免于《指令》所规定的要求”——但这种豁免“似乎并不适用于搜索引擎运营商实施的处理”。[145]
为了评估这一观点，我们必须探索当代互联网搜索引擎提供的链接与传统报纸提供的新闻之间的关系。在本文的下一部分，笔者将考察当代美国报纸的兴起，以阐明为什么美国法律会将新闻视为维持公共商谈所必不可少的事物。笔者希望这能让我们更清楚地确定，谷歌是否应该被授予与我们向新闻授予的同种类型的公共利益。
我继续讨论的一个论点是结构性的论点：新闻通过维持公共商谈来服务于公共利益，因为它传播新闻，也就是说，因为它发表了既能回应也能引发普遍公众利益的文本。谷歌的公共利益应该按照相同的标准进行评估。
二、“新闻化世界”的兴起 [146]
在谷歌西班牙案中，欧盟法院认为谷歌不过是一家追求利润最大化的商业机构。尽管欧盟法院认识到接受信息的公共利益可能要高于《指令》所保护的隐私权，它却没能推理出这种利益是什么。在这一部分，笔者回顾了当代美国报业的兴起，以阐明归功于报业的现代民主的公共利益的本质。正如欧盟法院似乎已经想到的那样，这种利益不仅在于接受特定类型的信息，也在于保持为了“公共性”而东拉西扯讨论的前提条件。
如果民主是“公众舆论组织化的统治”，[147]民主必须要以存在一个能够形成“舆论”的“公共性”为前提。[148] “公共性”是社会组织的特定类型，是通过让陌生人共同接触同样的文本而出现的“公共领域”。[149]公共性不是“由空间和时间界定的”。[150]它的定义取决于“其成员能够接触到这种因书面文字而成为可能的公共性的事实”。[151]公共性出现于“陌生人们通过自我传播言论而组成一个社会实体中的文本环境”。[152]
文学批评家迈克尔·华纳观察到：
在现代公共领域中，公众最显著的特点之一是，他们在某些情境下会被代理……据说他们在起义，在发言，在拒绝错误允诺，在要求回应，在改变君主制，在支持军队，在做出变革的授权，在满意，在审查公共产品，在树立榜样，在嘲笑赝品。[153]
在谷歌西班牙案中，当欧盟法院说“突出的公共利益是有权……接触”特定种类的信息时，自己就精确成了这种象征。[154]国家民众是通过被他们定义为“公众”而行使民主特权的。因此，社会学家迈克尔·舒德森说“公众（public）”是“一部唤醒自治的小说（fiction）”。[155]某种程度上正如哈贝马斯假设的，公众不需要特别理性。[156]但它在人民的想象中必须存在。
法国先锋社会学家加布里埃尔·塔尔德，是最早将公众本质理论化的人之一，他观察到构成公众的人们并非在公共街道或者公共广场相遇，而是“分散在巨大的疆域内，坐在他们自己家里浏览同样的报纸。”[157]尽管“公众可能在16世纪印刷术发明时的第一次巨大发展后就出现了……但公众的真正出现”是伴随着18世纪新闻业的出现而发生的。[158]在过去的几个世纪中，报纸一直都是“公共领域的杰出机制”。[159]这是为何托马斯·杰斐逊会在1787年观察到：
民众的舆论是构成我们政府的基础，最首要的目标是保持这种权利；如果让我来决定是不要报纸而要政府，或者是不要政府而要报纸，我毫不犹豫地会选择后者。[160]
新闻提供了持续的、最新的、引起广泛兴趣的信息与观点的潮流，进而塑造了不断扩张的共享文本的领域。阿历克西·德·托克维尔写到，只有一份报纸“能够成功地在同一时刻将同一种想法放进一千个大脑中。”[161] “新闻会创造一个巨大的、抽象的、有独立主权的群体，它将决定舆论。”[162]社会心理学家查尔斯·库利在1909年很好地描述了这种情形：
当可能形成公众舆论的政治讨论被组织起来时，就是民主。其整体发展……直接依赖于电报、报纸和快件，因为如果人们不能及时知道问题并能够对其交换观点的话，在广泛的地域内就不会就此问题形成主流意见。[163]
两个世纪前，大多数美国报纸都是“政党的喉舌”。[164] “政党报纸……成了我们所说的‘观点刊物’”，[165]编辑和社论版面是其最突出的特色。但到了19世纪30年代，“一种新的城市报纸，即所谓的‘一分钱报纸’认识到可以在报纸上印刷国家政治新闻和地区新闻，通过沿街叫卖……并把一份复制品的价格从六美分降到一美分或二美分来赚钱”。[166]为了获取读者和广告主，激烈的竞争就此展开。这“标志着美国报业的革命”，“导致了‘新闻’胜过社论，‘事实’胜过观点，这是民主扩大和市场所塑造的变化。”[167]
一分钱报纸增加了报纸的发行量。这是通过发明“现代‘新闻’概念”实现的：
美国报纸第一次把印刷既包括国外的也包括国内的、既包括国家的也包括地方的政治新闻作为常规实践；第一次从警署、法院、街道和私人家庭那里发表新闻报道。有人或许会说，这是报纸第一次除了反映商业或政治之外，还反映了社会生活。更准确地说，从19世纪30年代开始，报纸不仅反映了小型贸易社会中的精英事务，还反映了拥有贸易、运输业和制造业的日益多元化、城市化和中产化的社会活动。[168]
报纸雇用了散布在城市环境中的记者，极力主张“对世界上一切事情的民主态度：任何事情，无论多么显然无关紧要，都可能适合在报纸上报道”。[169]在托克维尔所描述的热闹的平等主义的美国民主制度下，等级制与顺从早期结构的崩溃 [170]在新闻概念的扩展中找到了恰当的表达方式，这扩展到包括无论是否可能涉及新解放的中产阶级争夺的利益。
报纸开始在“商品”方面竞争，也就是“新闻，即关于公众感兴趣或能引起公众兴趣的当下事件的信息”。[171]一分钱报纸把记者们委派到“警署、法院、商业区、教堂、上流社会和体育场。一分钱报纸使‘人们感兴趣的新闻’不仅成为日报的重要部分，也成为其最典型的特征”。[172]报纸的力量开始从编辑和社论页面转向“新闻和记者”。[173]
一分钱报纸对新闻的贡献被谴责为哗众取宠。[174]曝光城市生活中犯罪这个薄弱地带或是上流社会的舞会和聚会，被认为是不得体、不恰当的。从根本上讲，这些谴责是“阶级矛盾的掩饰”。[175]老牌精英对为了满足暴发户平民的好奇心而设计的交往媒介感到愤怒。随着19世纪国内外移民涌入美国城市，这种矛盾加剧了。这些新居民认为城市生活的壮观、语言和复杂模式很神秘。
为了提升发行量并进而提升广告收入，报纸的回应是创作出照片和插图、更大更粗的标题、缩写的新闻报道、[176]日益宽泛的多元性话题、四格漫画、构成周末报纸的作品集锦，等等。[177]在这个过程中他们创造了大量读者。[178]在人行道上，你会看见“一群工人涌进市里，他们中许多人边走边读，大多数人都带着报纸等着晚餐时看，这种理所当然的感觉不亚于带着个锡水壶”；在街上，“马车车夫在售货摊边排着长队，几乎每个司机都在车厢里读报纸”。[179]
从民主的视角来看，报纸商业成功的影响都是正面的。它把民众带进了公共阅读中，并产生了一种怎么强调都不为过的归属感。“是报纸，把每个人连接到人类的共同生活，使其成为整体中的一部分；因此我们几乎可以说，那些既没读过报纸，也没跟读过报纸的人交谈过的人，不是人类家庭的一部分……”[180]这是对新闻“和更多新闻”的“渴望”。[181]在纽约没有报纸的日子里（7月6日和1月2日）：
一层阴影开始笼罩在世界上……我们与同胞们分离了，被阻断了，走散了，变得孤独了；对邪恶的模糊担忧爬进我们的大脑。在某种程度上，我们感受到自己就像远离妻儿的丈夫一样，颤抖着对自己说：“有什么事儿可能已经发生了，但我却不知道！”什么也不能完全驱散这种忧郁，除了晚报——被热切地攥住——以让我们确知刚才没发生什么特别的事儿。[182]
阅读报纸使得公众进入能产生公众舆论的讨论圈子 [183]进而在更广泛、更民主的基础上形成公众舆论。反过来，通过重塑新闻商品以迎合民众兴趣，报纸也扩大了发行量。报纸商对他们的扩张进行了合理化，声称他们提供了“公众想要的东西——这见证了他们增长的销量。”[184] 19世纪末，报纸将新闻定义为“任何发生的事情，任何……足够重要的、能够吸引公众或任何足够多的人注意力的事情。”[185]据说成功的编辑有着识别“最可能引发公众兴趣的……第二天早上全世界会谈论的发生在前一天或深夜里的事”的“第六感”。[186]新闻变得“像查尔斯·A.达纳描述的那样，‘是让人们谈论的东西。’”[187]用社会理论学者乔治·赫伯特·米德的话说，新闻促进了这些社会团结的形式，是因为它使读者可以将“自己的经历”理解成“他自认所属群体的共同经历。”[188]
“以小的、独立的、能够被轻松快速理解的交流形式”包装起来，新闻开始发挥：
对公众来说，与知觉之于个体同样的功能；也就是说，它并不需要向公众中所有人逐个通知发生了什么事。至今为止，记者不需要解释他所报道的事件，只需要让它们容易理解和富有趣味，就可以达成上述效果。[189]
由于“公众舆论依赖于对当下事件即新闻的解读”，[190]可以说“新闻在……政治社会中传播的程度，决定了社会成员可能……在政治行为中参与的程度”。[191]到1920年，沃尔特·李普曼能有把握地写到，“如果缺少可靠的、相关的新闻的稳定供给……公众舆论就是被封锁了的”而“民主就是失效的”。[192]远离新闻的人们无法充分参与形成“作为民主国家里治理的最终资源的公众舆论”。[193]
然而，许多美国精英却发表了大量斥责报纸丢人又粗俗的意见。高贵的哈佛校长查尔斯·艾略特·诺顿嘲笑流行的报纸“很大程度上是在向这样一群读者发表演说：他们看报纸不仅是为了找当天的新闻，还是为了满足邪恶的强烈感官刺激品位；他们享受着诽谤与丑闻的粗俗刺激，却对任何正当的智识养分毫无兴趣”。[194]《天主教世界》的编辑贡代·本诺斯特·帕伦在退出新闻专栏时说：“五味杂陈，充满了贬低斗志的污物和臭名昭著的气味，旨在满足民众病态的想象力”，并提供“对谋杀、强奸、绞刑、吸毒、纵火、自杀、离婚、偷窃、夜盗、乱伦、淫欲和所有其他可憎之人犯下的可憎行为的记录”。[195]牧师乔治·T.莱德谴责《周日》报纸是“公然地、令人讨厌地世俗化”，“在与神职人员的竞争中，直接和故意地想要吸引大众的眼球和耳朵”。[196]
没有人比亨利·詹姆斯更出色地表达了对报纸的震惊和恐惧，他对妇女在早餐时读报感到震惊，她们戴上了“报纸面具，及其巨兽般的畸形容貌、张开的血盆大口，就像疯人院中的病人一样喋喋不休，打开了粗鄙之语的防洪闸门，它比地球上任何其他事物都把闸门拉得更远”。[197] “这一切无耻的粗野、喧闹、无知和无礼会带来什么自然后果？”詹姆斯问到，“就像火车汽笛一样，新闻标题的永久可见会延续到什么程度？”[198]
我们可能会驳斥这样仅是流离失所的精英们的抱怨，正如詹姆斯火车汽笛的比喻正确表明的那样，要是没有新闻胜利所引起的美国社会和政治生活的深刻变化，我们就不会与现代性的到来产生联系。新闻业和新闻成为“现代性意义建构的实践……传统社会闻所未闻的……现代生活的产品和发起者。”[199]新闻业通过四种方式促进了我们觉得理所当然的、特别的现代公共领域的产生，在谷歌西班牙案的语境中对此加以强调是很重要的。
第一，从观点刊物到新闻报纸的转变暗中削弱了文化精英的影响力，他们之前通过对社论版面的控制施加了重要的文化影响。由于美国报纸社论的声望“被削弱了”[200]——远比欧洲报纸更为明显 [201]——很明显“社论既不制造也不毁灭日报，它们不会过多影响公众意识，也不会改变许多选票，而报纸的力量和成功完全和绝对取决于其获取新闻和展示新闻技巧的成功”。[202]
报纸在“塑造社会的和政治的世界”中扮演了重要角色，[203]这种从社论到新闻的权力转变暗中削弱了精英对当下事件解释的控制权。社会学家罗伯特·E.帕克于1941年写到，社论是“给知识分子看的”，而“新闻是给普罗大众看的”。
以新闻为基础的公众舆论代表了每个人根据自己的个人利益、偏见和偏好对事件做出的解释，这种解释也受到与他讨论此事因素的其他人的解释的限制……
新闻对公众舆论的影响正与社论相反，后者试图聚焦于政治行为的原则或程序。作为一种事实，新闻倾向于瓦解早期经验所必然形成的政治原则、理论和教条……如果发生巨大而迅速的变化，编辑计划和政治政策难以跟上事件发展的步伐。在这样的时期，形成公众舆论的是大量读者最终同意对事件做出的解释。[204]
这种转变本质上是民主的，因为它允许公众舆论从当日新闻的无数读者做出的无数对话中，自下而上地受到影响。伟大的《纽约时报》编辑查尔斯·梅尔兹于1928年观察到：“现代报纸的有效机制使得六千万人同时阅读到任何重要事件的同样令人吃惊的细节成为可能。”[205]自然推论是“如果把整个国家急于发现真相的注意力聚焦在一个主题上，并给它一套单一的事实来检验它的道德价值，那么是否存在其他事物能像谋杀案一样使国家真正团结起来是令人怀疑的。”[206]
通过以不连贯和不完善的方式介绍新闻，报纸有效地“训练他们的读者理解分离、独立、具体化、去语境化的”使“显然不可分割的日常经验碎片”成为正常化的“文章”。[207]这种碎片体现了传统文化叙事和不稳定的老牌精英的瓦解。他们将新闻业视为“无政府状态之母、对自由制度和社会秩序具有破坏性”，因为它催生了“质疑和抵制”因“优越的性格、智慧和教育”而取得领导权的人们“行使权力的愿望”。[208]从习惯于控制社会标准和原则的人的角度来看，报纸错过了“真正重要的事件”，而是关注被设计为“消遣、娱乐和刺激”广大读者的“轰动事件、犯罪、丑闻或八卦”，从而引导公众“不仅进入了不连贯思考的领域，也进入了绝对错误思考的领域。”[209]
第二，新闻的胜利创造了一个有着巨大而不可抗拒的社会意义和吸引力的公共领域。从新闻的传播中被切断，就是被抛出时事之外；这是从共同情感和态度的形成以及共同经验的共同解释中被驱逐出去。因此，惊人地出现了对新闻的“过度饥渴”，[210]这其实是对报纸文本的渴望。事实上，公共文本的吸引力开始与体现生活的普通动力相抗衡。例如，查尔斯·库利评论说：“这是多么奇怪的实践……你想想，一个男人应该坐在他的早餐桌旁，不是与他的妻子和孩子们交谈，而是在面前举着那种刻着全世界八卦的屏幕！”[211]
随着对公共领域的关注的增长，提供生动、间接经验的公开文本的需求也增长了。通过可视化陈述的壮观发展，公共领域的吸引力也提升了。到19世纪末，对插图和照片的需求是巨大而永不知足的，这些插图和照片被认为可以更容易和快速地掌握新闻所描述的事件和人物。例如，人们相信“政府机关候选人的相貌是公众审查的重要目标，因为它预示了性格……”[212]新的和扩张的可视化形式的压力，很大程度上改变了现存的沉默寡言的规范。[213]在世纪初，未经授权的肖像使用会被谴责为“侵犯隐私权”。[214]但是到了19世纪末，公众人物未经授权的可视化表述变得可以接受。[215]
当纽约立法机构采纳一项将“‘未经事前书面同意’在任何报纸、期刊、小册子或书籍上印刷或出版‘任何居住在本州的人的肖像或声称的肖像’”规定为犯罪的法案时，赞成隐私的《纽约时报》赞扬了这种禁止“侵犯私人权利的暴行，这在发布与公众无关的人的肖像中变得如此普遍，以至于使得他们成为公共出版物中的适当代表人物”的意图。[216]但《时代》却批评了这部法案，部分原因是它没有惩罚印刷品对私人的描述。[217] “语言对隐私的侵犯可能和肖像一样具有冒犯性，”《时代》称，“描述私人关系中的容貌、特征、风度、着装和行为……未经同意且违反他人意愿去公开这些细节，就像印刷他们的肖像或声称的肖像一样具有冒犯性，或许比这更具冒犯性，因为钢笔比铅笔更具有具象化的能力”。[218]
这个异议很好地说明了图像和语言表达形式的持久性。[219]二者都是在公共领域中流通的文本。《时代》在对法案的讨论中承认，印刷公众人物的肖像是正当的，因为这种图像回应了读者的期待，读者期待正确界定的公共领域能够重现与日常面对面、非文本生活相关的直接性和亲密性。[220]在我们的时代，这种期待已经发展成为众多的“真实”电视节目，其中公共领域以公开流通的视听文本的形式奇怪地反映了我们自己生活中的日常事件。
第三，规模不断扩张的巨大公共领域产生了这样的经验：它比与日常生活中的日常交往活动更具影响力、更重要、更真实，[221]日常交往活动是在更小范围内进行的。[222]作为结果，这引发了詹姆斯所称的“宣传狂热成了我们时代最突出的标志之一”。[223]令同时代的人印象深刻的是“印刷八卦的广泛传播”是如何“将对任何形式的恶名的热情培养到如此程度，以至于许多人不是讨厌它，反而放任自己的私人生活被新闻界探索”。[224]他们发现很显著的是，“大多数人渴望摆脱匿名的泥沼。拥有任何公众关注都总比没有好，无论这让他们看起来多么愚蠢”。[225]新闻的胜利不仅使人们渴望阅读新闻，也使人们渴望通过成为新闻而进入媒体的文本化世界。[226]
随着新闻变成“共同经验公共建构的主要力量”，它也成为“什么是真实和重要的主流意见”的裁决者。[227]因此“有人认为，除非公开报道，否则一件事情的乐趣就不会被完全地享受”。[228]对这些人来说，“记者掌握了他们天堂的钥匙，”他们也会自愿提供给记者对他们私人趣事的详尽描述——“A太太穿了长后摆的裙子，而B太太穿了蓬帕杜式的短腰衣服，C小姐穿了撑裙，D小姐穿了三角形披肩。”[229] “被公开姓名的人感到震惊……他们称……他们受够了报道他们的窥探的、粗俗的报纸；但他们想看报纸，并且集中阅读专栏，检索他们朋友的名字。”[230]以这种方式，新闻的胜利不仅暗中削弱了传统精英的规矩，也让公众关注到那些只有记者才注意到的“不重要的人”并赋予他们意义，进而打破了传统的价值标准。[231]
第四，新闻的胜利不仅产生了通过成为报纸关注目标而被看见的急切需要，[232]也创造了对看见和沐浴到可能引起公众好奇的“宣传的圣光（the white light of publicity）”的不可阻挡的热望。[233]詹姆斯正确地表述了这种情况，他观察到“如果有人描绘某人的时代时，没有涉及下列事项就是不完美的：新闻和采访者的入侵、放肆与无耻，吞噬生活的宣传，公共与私人间所有意义的消失。这是对‘狎能生慢’的注解、礼仪沉沦的最好表达，在许多方面，民主化世界与它伴随而至。”[234]
报纸是无耻的，因为它拒绝被精英社会定义了的“礼仪”所约束。[235]报纸被控诉为“在每一点上都逾越了规矩与体面的明显界限”。[236]这种逾越是因为它释放了“从大城市流出的新闻业污物的洪水”，[237]这洪水流过了国家界限，搅浑了早餐桌旁的气氛，因为它的言论是男士应当无法“面对面告诉他的妻儿的。我们当下的‘日报’几乎不适合未经删减就在家里阅读”。[238]这种逾越是因为它刺探了私人生活的细节。“新闻业掀起房顶，推倒墙和遮蔽物，放纵地产出所有可怜人类本质的污秽与强烈欲望。”[239]这种逾越是因为使用“饥渴的眼神”去侵犯“家庭生活和婚姻的圣洁”并“窥视私人住宅，了解宴会、舞会、茶会——阅读伟大的筹办人所提供的诱人菜单，通过打击花商、记下香槟酒的品牌、审视经费总支出来批评‘装饰’……”[240]
詹姆斯对此判断正确，报纸的逾越侵蚀了习俗的边界。报纸逾越地“满足”大量民众的“好奇心”，[241]并因而提升销量和利润。[242]因此，一方面，商业市场侵蚀了基本的生活习俗，这种习俗被小说家威廉·迪安·豪威尔斯称为编织成“如同我们所见的社会”的“虚伪的薄纱，从我们用于掩饰赤裸的衣服开始算起”。[243]但另一方面，报纸回应了大量民众想要了解周围世界的希望。各种陌生人和难民、“涉世不深的移民、进入了更自由的生活的妇女，刚从乡下搬来的人，”[244]所有不熟悉社会习俗微妙之处的人们对城市生活的每个方面都感到好奇。他们想要搞清楚富人阶层，也对他们的自身经历感到好奇。
从这个角度来看，詹姆斯也精确地将隐私的减少与“世界的民主化”联系起来。隐私被报纸吞噬了，正如有争议的《宪章》第7条中的隐私一样，仅在根据风俗习惯定义和建构时才存在。风俗习惯总是与特定的团体或阶层相联系。正如《民族周刊》（The Nation）所观察到的，“对不同阶层或类别的人而言，隐私具有不同含义；例如，对总是住在自己房子里的人来说是一回事儿，对总是住在公寓里的人来说又是另一回事儿。”[245]鉴于“美国社会的极端民主条件，”[246]那些住在公寓里的人并不想让住在公馆里的人的顾虑毁掉他们理解其城市环境的努力。[247]对精英来说，他们将报纸对公众好奇的回应视为“为公众下贱的品位与气质拉皮条，”[248] “迎合未受教育的、粗俗的大众的品味和判断标准，去压制有更好见识的、受过更好教育的少数人”。[249]
从这个观点来看，报纸对消费者需求的回应最终是一个政治问题。报纸回应的公众范围越广，它们创设的公共领域就带有越强的民主性。[250]这就是为什么我们最有思想的媒体分析师迈克尔·舒德森认为，“一个致力于民主的媒体系统”应当渴望“提供人们所希望的新闻数量和质量；也就是说，市场应当是新闻产出的标准。（换言之，新闻媒体应当依照这种标准：许多批评者坚持驱使媒体朝着耸人听闻的、淫乱的和琐碎的方向发展。）”[251]舒德森的意见表达了这样的原则，即在民主制下必须是公众利益为政府行为设置议程，而不是相反。如果国家出于“品味”和“判断”的原因遏制向公众传播有趣的新闻，政府实际上在自己制定议程。
20世纪初，这种紧张关系表现更加明显。那时，美国人沉迷于“人格”；他们对“人性感兴趣，对他人命运十分关心”，而这毫无疑问“取决于社会变动不居的本质、社会沉浮的可能性，这使得每个人都可能进入特写镜头。”[252]在政治领域，“选民对选举的真正兴趣通常也在于人格……基于这个对人的精明判断，民主制的拥护者主要基于他的信任，即长期来看人民会是正确的。”[253]
然而，为了提供关于人格的信息，会直接挑战“受教育的人们传统的矜持。”[254]不过记者坦率地为他们报道私人生活细节的行为进行辩护：
在过去，当对任何人的个人容貌、爱好、衣着、家庭和社交生活有任何暗指时，就会被认为是无礼的甚至几乎是下流的行为……不过……我认为对公众人物个人细节的渴望是健康的、理性的，也是应当被允许的。政治家不是没有外形、血液或热情的密码。他们的意见和行为不是纯粹的智力上的分泌物。如果你想了解政治家在历史上的危急时刻如何展现了软弱和愚蠢的行为，以及了解这种行为的可理解性，你必须在他演讲的逐字报告和他公众文件的枯燥语言之外，对这名政治家了解更多。在每个演讲和法令的背后，都有一个人——虚弱或强壮、高大或矮小、为目标而慷慨或为阴谋而卑劣。如果你想精确地描述事件，你就无法摆脱这个背景。[255]
对“个人细节”的追寻是非常重要的，因为人们越来越相信，公共行为和职业掩饰了真实性格，只有在脱离“不自然的、矫情的自我陈述”的公共领域后的私人场合中才会显示出来。[256]因此，公众的好奇心更加集中于以前被视为私人的领域。记者开发了暴露这些领域的技术。一个很好的例子是新闻界的“采访”，它最初被谴责为一种无礼的侵扰，[257]但它也被辩护为“公众可以去了解某些事情的唯一手段，公众对这些事情明显具有知情权，涉及人们刻意隐瞒的利益。”[258]摄影新闻业的快速发展是另一种帮助公众获取可见真实信息的技术，若非如此公众就看不[259]。[260]
20世纪中叶，很明显，作为这种发展的结果，除了在极端恶劣地侵犯隐私的情形中，“一个人的生活属于民众（Demos）。民众想知道他长什么样、怎样生活、如何去爱，以及其他记者和摄影师关注去采集的细节”。[261]
三、谷歌和公共领域
面向大众消费新闻的创造抹去了曾经区隔私人与公众生活的边界。这是通过报纸这一媒介实现的，报纸的功能是作为新兴的大众参与公共领域所引发的增长的公众好奇心的代理人。随着公共领域的文本化世界变得越来越真实和重要，它的需求也逐渐变为要控制原先的风俗习惯，在美国，这些风俗习惯也开始淡出隐居精英们苍白暗淡、缺乏活力的世界。这些变化是自发生成的。
我最喜欢的诺尔曼·林肯·罗克韦尔的一张画作，它描绘了一个八九岁的小女孩穿着单调的白色睡袍，渴望地看向阁楼中的全身镜。[262]她脚边放着梳子、刷子和打开的口红；她膝盖上是一本杂志里迷人的电影明星的黑白照片。这个女孩认同一个她只在媒体上见过的名人；她正在努力将自己塑造成一个只有在公共领域流传的文本中才会出现的形象。她正在学着想象自己成为公众人物的一员。哪怕是没有颜色的名人照片，已经向她展示了一种重要性和真实性，这使得她看上去无聊的日常生活变得黯然失色。她的实际生活处在被巨大的、诱人的媒体文本化力量展示的风险之中。
正如报纸满足了普通人的好奇心，普通人也开始认同报纸在公共领域流通的文本。[263]这种满足和认同的循环创造了彼此互相依赖的有力结构，除非相当大的社会权力介入，这种结构无法被打破。但正如隐私规范与公众领域需求的不相协调看上去越来越精英主义和自私自利，前述权力的来源也越来越不明显。[264]因此，作为社会学事物，并远离任何宪法限制，美国法院开始对侵犯隐私侵权行为的定义和适用变得十分谨慎。
特别有趣的是纽约法律的发展。1902年，纽约州上诉法院拒绝创设一项侵犯隐私侵权行为的普通法。[265]这项决定引发了巨大的争议，[266]纽约立法机构的回应是《纽约民事权利法》第50条：“如未获得事前书面同意，禁止以广告目的或商业目的使用个人姓名、图片或肖像。”[267]然而，在解释这项法律时，纽约法院谨慎地认为，这项法令不适用于在报纸上“与时事新闻报道或紧急公众利益有关的”照片的公开。[268]纽约法院拒绝将报纸报道新闻的行为定性为“以商业目的”公开。[269]
纽约法院注意到了报纸是以兜售新闻而追求利润的商事企业。但是他们认为，如果不损害对“基本民主机制”来说必要的“出版自由”，法令条款的字面含义就无法适用于报纸兜售新闻。[270]对法令的这种解释引人注目的一点是，它明确认识到商业报纸对于形成公共领域并进而形成公众舆论是不可或缺的。它理解，报纸作为一种机制，是为了公共利益而维持公共商谈的媒介。维持公共商谈的公共利益并不依赖于任何特定文章的内容，而是依赖于报纸作为新闻传播媒介的结构性。[271]
这种方法与谷歌西班牙案截然相反，后者认为谷歌作为一家商业公司，只能主张自身的商业利益以及对《指令》的限缩适用中的任何公共利益，这种公共利益被限定为包含特定种类信息的网站（例如，包含了在公众生活中扮演突出角色的数据主体的个人信息）。谷歌西班牙案的推理遗漏了我们从报纸的历史中学到的经验：维持有活力的报纸是带有很强公众利益的，无论报纸是否为商业目的运营，无论报纸是否载有特定事项的明确内容。这种利益的存在是因为报纸通过吸引公众好奇心的广泛样本，维持了“公共性”的相当可能性，如果没有这种“公共性”，公众舆论就不会出现。
《指令》似乎承认了这些观点，因为它授权在“有必要协调隐私权与言论自由规则”的范围内，豁免“仅为新闻目的而实施个人数据处理”。 [272] GDPR也做出类似规定：“成员国应当以法律形式调和个人数据保护权利……与言论自由、信息自由，包括为新闻目的的处理。”[273]当然，《宪章》第11条也规定：“媒体的多元性和自由应当被尊重。”[274]
这些条款指向了一个非常重要的问题：我们是否应当认为谷歌具备新闻目的？重要的是，欧盟法院否认了谷歌这样的搜索引擎能够具备新闻目的；它认为谷歌只能主张私人商业公司的经济利益。但是，现代美国报纸的兴起已经足以告诉我们这项法律界定方法应当适用于谷歌。
19世纪的美国读者认为报纸给了“他这个世界的每日历史（以及他用于对话的大部分想法）。”[275]报纸搜寻世界，以向读者提供巨大的信息集合，这比任何读者个人能为自己搜集的信息要多很多。报纸以有吸引力的方式将这些文本提供给读者——通过标题、插图、有趣的故事或是简短有力的散文。报纸也通过揭发丑闻的调查、采访等创造了自己的新闻。他们打破了民众认同的平衡，将其从日常生活的具体的、面对面的关系转移到公共领域的以文本化为媒介的联系。他们允许读者将自己视为公众的一部分并进而参与到公众舆论的形成中。报纸通过社论和其他方法寻求塑造当天话题的公众舆论。
乍看之下，谷歌可能一点都不像报纸。它是一个“基于用户搜索请求而用于定位网站的索引工具”。[276]它运用自动化网络爬虫来定位网站，而不是记者。它使用算法而不是编辑去安排这些网站的展示和优先级。它不去揭发丑闻、调查或创作有趣的故事。它不发表社论以影响公众舆论的内容。如果说报纸很容易满足对发言者或作者的刻画，谷歌却不是这样。我们给予参与公众舆论的发言者以言论自由，虽然我们很容易将这种言论自由的保护归因于报纸，但用这种方式定性谷歌所需要进行的工作很困难。[277]
然而，我们对美国报纸的简史表明，除了自己成为发言人之外，报纸还承载了一个重要的公共利益。通过使吸引大量读者的文本持续流通，报纸创造了一个公共领域，在这个公共领域里，读者可以将自己想象成既是通过文本看世界的人，也是作为文本被世界看到的人。事实上，报纸创造了读者将自己视为公众的条件，并因此进入对民主至关重要的公众舆论的形成中。
谷歌也承载了这个重要的公共利益。互联网是一个大量信息集合体，在这里，在线文本就如同有体形式一样流通。“鉴于可访问性和储存、交流大量信息的能力，总体上，互联网在加强公众对新闻的获取和便利信息传播这方面起了重要作用。”[278]但是，互联网是不透明的，除非读者们拥有定位能够回应其好奇心的文本的工具。谷歌提供了这种工具，并进而带给我们“世界的每日历史。”“我们运用搜索引擎去学习和理解世界，去回答我们的问题，去帮助我们思考。”[279]在这个意义上，“谷歌和类似的搜索引擎正在……不断地成为我们的世界之窗。”[280]
在19世纪末，报纸将新闻定义为引发公共兴趣的事物。新闻引发并维持了大众对公众舆论形成的参与。从这个视角来看，谷歌是一扇杰出的足以使数百万名读者接收新闻的大门。读者使用谷歌去搜索他们感兴趣的文本。通过使用谷歌，读者们能够互相联系并使自己成为能被他人看到的文本。因此谷歌是现代虚拟公共领域的重要基础设施。虚拟公共领域变得更加民主，因为大量观众能够更容易地参与到它的构建中，并且他们能够根据自己的兴趣获取信息。[281]但这个社会结构也暗示着，虚拟公共领域比之前要更有效地“吞噬了”区分公共与私人生活方面的传统边界。[282]
谷歌和报纸之间一个重要的区别是，后者必须通过像有趣的故事、标题和照片这样的策略去吸引读者购买新闻。与此相反，谷歌不需要乞求读者去寻找新闻。反而是读者告诉谷歌自己的兴趣在哪。比任何报纸做得更好的是，谷歌允许读者通过搜索感兴趣的新闻来追随自己的好奇心。[283]像报纸一样，谷歌扰乱了精英叙事和权威。在现代互联网的反法律主义的世界中，读者们会感受到被剥夺了授权，因为国家阻止他们访问他们很好奇的文本，除非这些文本是由专业记者或学者事先审查、研究、参考和编写的。[284]
不论读者是从报纸还是谷歌上获取的新闻，他们都参与了文本的流通，并因而被吸引去参与到公共领域的形成中。谷歌在这方面的吸引力和报纸一样有力。[285]在虚拟公共领域的环境中，“死亡就是不能联网（jacked-in）或者不能即时地获取档案信息”[286]正如纽约人在没有日报时感到怅然若失，现代人如果连接不上网络的话也会如此。如果我不使用谷歌寻找我感兴趣的网络文本的话，我这一天会过得很艰难。
我通过谷歌定位到的新闻，就像我在报纸上阅读到的新闻一样，使我面向了公共问题。它使得我认为自己参与了公众舆论的形成并因而参与了民主。人们可以通过想象如果前总统弗朗索瓦·奥朗德（François Hollande）禁止谷歌链接到有关前法国总统候选人玛丽娜·勒庞（Marine Le Pen）的网站，之后会发生什么，来测试这种结论的稳健性（robustness，也译作“鲁棒性”）。[287]没有人会怀疑，最高命令的公共利益已经处于危险之中。这种与纸媒的类比是直接的，也是令人信服的。欧洲人权法院已经强调“互联网档案在保存新闻和信息并使之可得方面做出的重要贡献。这种档案构成了教育和历史研究的重要资源，特别是它们向公众开放访问的便捷性和总体上的免费性。”[288]法院甚至强调了这个贡献与“报纸在民主制中的功能”的联系，这个功能包括“维持公共档案和使其开放访问，这些公共档案包括之前已经报道过的新闻。维持互联网档案是这个角色的重要方面”。[289]
通过建立维持虚拟公共领域的基础设施，谷歌提供了与传统报纸一样重要的民主利益。谷歌的营利目的，并不影响它提供这种重要的民主利益，就像这不会影响《宪章》第11条所明确保护的“媒体”一样。每个民主国家都扩张了对媒体的宪法性保护，“与其说是对报纸利益的保护，不如说是对我们所有人利益的保护。一个对媒体自由的宽广定义能够保证维持我们的政治系统和一个开放的社会。”[290]谷歌作为搜索引擎不寻常的市场支配地位可能事实上会引起合法的关注，但这些关注最终会与反垄断法相关，而不会有损搜索引擎总体上提供了报纸那样的公共利益的结论。正如反垄断标准会与适当的保护措施一道，适用于传统媒体渠道，因此它们也应适用于谷歌。[291]
谷歌西班牙案没能认识到谷歌提供的公共利益。此案对民主发挥作用所必需的交流结构并不感到好奇。它没有提出谷歌可能某种程度上共享《指令》明确豁免的“新闻目的”。这可能是因为欧洲人总是首先聚焦于日报杂志的观点，因此他们甚至无法想象不伴随着作者声音的“新闻目的”的实践。[292]这或许也是因为欧盟法院没有认识到谷歌这种独立专业判断的行为，这种行为在过去是由收集、编写和发表新闻的记者做出的。[293]
然而，本文第二部分叙述的报纸的历史表明，民主需要有活力的报纸以创造公共领域中交流的基础设施。媒体传播了吸引陌生人共同关注的信息，并因此建立了一种公共性。毫无疑问，谷歌在互联网时代提供了这个目的，即使谷歌没有像传统新闻业那样自己去发言。谷歌是以19世纪和20世纪的报纸那样的方式帮助创造了“公共性”。正因如此，它含有与传统报纸相同的言论自由的民主价值。
四、谷歌、RTBF与被遗忘权
即使认为谷歌包含了我刚刚概括的那种公共利益，也不应当认为谷歌所引发的隐私损害不需要救济。应当认为，根植于《宪章》第8条并在GDPR中实施的RTBF，不应适用于谷歌。相反，根植于《宪章》第7条并为许多国家法律系统所应用的被遗忘权，是为了适用于公共领域中的媒体而特别设计的。虽然数据隐私与公共领域是不兼容的，但尊严隐私已经对新闻出版进行了一个多世纪的规制了。
（一）谷歌与RTBF
GDPR将RT B F定义为如果个人数据“与其被收集或进一步处理时的目的相关性不再必要”，就应被“无不当迟延地”删除的权利。[294]这对于出于管理性原因而收集和处理数据的大型组织来说，是一个可以理解的要求。但对于公共领域中大量个人数据的交流来说，这不是一个可以理解的要求。例如，我们可能会问，当博客主在网上发表一个包含个人数据的对当代事件的叙述时，她有什么目的呢？如果这个目的指导了公众的想法，那么何时她对那些数据的处理不再“必要”呢？
甚至，谷歌独立地提供了何种特定目的也是不明确的。我们现在没有聚焦于谷歌从其用户处收集的数据所引发的“大量在线抓取日常生活”，[295]也即哈佛商学院肖沙娜·朱伯夫教授所说的“监视性资本主义（surveillance capitalism）”。[296]事实上，这种数据应当被《指令》的工具逻辑所规制，因为几乎可以确定，它是出于功利主义目的而被抓取和处理的。我们说的却是谷歌以链接的形式向公共领域传达的信息，人们可以通过这些链接访问全世界范围内的网络。这些谷歌链接在什么时候与其被创造时的目的是“不适当、不相关或过当的”[297]呢？
我总是听到互联网“永不遗忘”的说法。[298]如果说报纸是“便宜的、平凡的、能被扔掉的”物品，[299]毕竟很大程度上报纸的写作是为了看完就扔的，而设计出谷歌则是为了创造出能够获取互联网公共领域中传播的文本的可用途径。[300]网络的数字世界是“无法原谅的（unforgiving）”和综合性的。[301]实际上，谷歌创造了与互联网自身相对应的动态档案文件。[302]这样一份档案文件的目的在某些方面相当于图书馆档案的目的，后者致力于“向公众”提供“获取信息、知识、教育、审美经验和娱乐的途径。”[303]
像谷歌一样，图书馆“组织”了可获取的文本——“事实的、想象的、科学的和人文的”——通过允许“从无数方向……进行访问”的“有效网络”。[304]图书馆寻求提供充分的信息以满足“警惕、敏感和爱冒险的人类典型的好奇心、欲望和鉴赏需要”。[305]图书馆努力“向所有人提供接触到他们想要的信息的途径。”[306]随着图书馆的数字化 [307]并以公开访问为目标，物理性收集的优先级降低了，图书馆变得越来越像谷歌——致力于组织和呈现在线文本的机构。[308]
所有人都会同意，图书馆档案维持了“民主”文化，[309]这是通过“夺回和扩展民主进程和可能性”并将人们连接到“公共领域”来进行的。[310]法国历史学家阿莱特·法尔热写到，“档案的诱惑力”是对“描绘他人文字的漫游”的预期，以便我们可能“进入一个不断的关于人类”和“关于我们周遭的辩论”的对话。”[311]以这种目的创造档案所需要的数据处理，什么时候才是不再必要的呢？[312]
这个问题没有答案，但没有疑问的是， GDPR之所以明确规定RT B F不应当适用于“以公共领域的存档目的、科学或历史研究目的”，是因为RTBF“可能使完成处理目的不再可能或严重损害处理目的的完成。”[313]引人注目的是，GDPR并未将图书馆档案规定为“言论和信息自由权，包括为新闻目的和学术、艺术或文学创作目的处理”的豁免。[314]这可能是因为它将图书馆定义为包含了为公众提供接触途径的数据，而不是积极向公众传达数据的机构。
我的直觉是，欧盟法院不会从GDPR中解释得出谷歌是一个“公共利益”或为“历史研究目的”而聚集的档案。谷歌的普及、商业化及其对用户个人数据的强烈需求，[315]这些因素联合起来使得谷歌看上去远远不具备图书馆档案的被动性（demure passivity）。如果图书馆被定义为使公众能够接触到数据，谷歌就更容易被想象为是在故意将公共信息传达给公众。尽管互联网快速削弱了这个区别，但它仍然是GDPR区分表达目的豁免与公共利益档案豁免的基础。
GDPR豁免历史档案是因为人们对一般信息的深度社交需要。正如GDPR最热情的支持者之一所评论的那样，数据隐私：
当然不是一种绝对的权利。在数据库中保存数据具有合理合法正当的利益，存在这样的案例。报纸的档案是很好的例子。很显然，被遗忘权不能意味着总体擦除历史的权利。[316]
历史是公众的共同财产。除非拆散历史自身的组织，否则没有人能被说成“控制”[317]历史的个人数据。我不能禁止你对历史事件的叙述，哪怕它们包含有“关于”[318]我的信息。你也不能禁止我对历史事件的叙述，哪怕它们包含有“关于”你的信息。历史是在这些观点的相互作用中被构建起来的，同时也包括了这些观点中的个人数据。[319]一如往昔，历史要求个人数据成为公共财产，而不是被特定的数据主体所“控制”。[320]
公共领域中的民主讨论要求这种共有信息（common information）的一致结构。公共领域是主体间交往行为的领域；如果因为个人拥有“控制”个人数据的权利，个人就能从传播空间中随意收回与其“相关的”信息，它将会崩溃。[321]民主制中的公共领域也提供了自治的政治目的。那些控制个人数据在公共领域中传播的人，也控制了公众舆论的产生。因为个人数据变得与公众舆论相关，正如它们变为对公众好奇心的回应，并且因为公众好奇心是一个变动不居、不可预测的现象，所以不可能事先“详细说明”何种个人数据会与公众舆论的形成变得相关。
因此，在新闻和公平信息实践之间存在着基本的紧张关系，新闻面向公众、回应公众好奇，而公平信息实践要求处理个人数据的先决条件是事前具有清晰、明确和特定的目的。这也是为何《指令》和GDPR都承认新闻活动豁免的原因，因为有必要容纳言论自由，而不用详细说明构成这种活动的内容。[322]
至少潜意识上，欧盟法院理解了谷歌西班牙案的这个问题，因为它最终使用了《指令》逻辑之外的教义方法。最终，欧盟法院平衡了谷歌链接侵犯隐私的严重性与公开链接的公共利益。这是被遗忘权的结构，正如它被包括美国在内的许多国家的法院所适用的那样。[323]这个结构没有转向授权个人“维持”对其个人数据的“信息控制”，[324]而是寻求识别交流如何引发损害，并识别交流如何对公共商谈做出贡献。
一旦进入这些问题的领域，欧盟法院或许就已经在认为新闻目的豁免暗指了《指令》不适用于谷歌。[325]在这个条件下，任何可能对格斯蒂亚可访问性的救济都不得不以《宪章》第7条规定的隐私关注为基础。[326]遵循这个逻辑，要求欧盟法院采用一个已经充分发展的被遗忘权版本，这有必要引用欧洲人权法院详细说明的法理。
但欧盟法院决定采用一个不同的路径。它断定，虽然《指令》的工具逻辑仍能够莫名其妙地适用于谷歌，但通过在《指令》狭窄的官僚主义焦点上叠加一个简短和初级的被遗忘权版本，公共领域的完整性依然能得到保护。这导致了一种渊源和原则都模棱两可的观点。谷歌西班牙案的问题是不适当的个人信息处理，还是对可能有害的信息的不恰当交流，这是不清晰的。谷歌西班牙案试图保护的是数据隐私还是尊严隐私，这也是不清晰的。
（二）谷歌西班牙与被遗忘权
问题是，RTBF与被遗忘权无法以这种方式连贯地相结合，因为他们是依据根本上相背离的两种逻辑而建构的。在最基本的层面上，RTBF适用于与被遗忘权不同的分析单元。RTBF聚焦于数据；被遗忘权聚焦于离散的交往行为。从被遗忘权的视角来看，对个人的损害并不来自抽象考虑的个人数据处理，而是来自违反普遍社会风俗习惯的交流行为。同样的信息能以被完美接受的方式表达，也能以令人震惊和有害的方式表达。[327]把私人的CT扫描结果向公众披露可能是羞辱性的，但是为了诊断而将其提供给医生就不会招致反对。[328]在被遗忘权的语境中，重要的不是信息的内容，而是特定交往行为的内容和意义。[329]
RTBF和被遗忘权相应地由不同元素组成。离散的交往行为，对被遗忘权来说是重要的，但与RTBF无关。个人数据的处理，对RTBF来说是重要的，但对被遗忘权来说并不是决定性的。RTBF的范围是被确保个人数据的精确性和与收集时特定目的的相关性的管理性需求所定义的。被遗忘权的范围是被离散交往行为情境化的妥当性所定义的。RTBF遵循的是手段和目的的工具逻辑，而被遗忘权遵循的是社会规范的解释逻辑。对人格的损害与RTBF的适用不相关，但对被遗忘权来说是重要的。
RTBF和被遗忘权是从人类社会性的不同角度发展出来的。前者对社会意义漠不关心，后者转向对社会意义的解释。前者例示了对控制的抽象需求，后者寻求维持厚重的社会惯例和风俗。前者将人类想象成自治的数据操纵者，后者将人类看作社会性建构的并依赖尊重他人的民事规范惯例。前者忽视了公众的合法利益，后者寻求识别和保护这些利益。通过试图把这些视角叠加起来，欧盟法院创设了一个难以理解和辨认的观点。[330]
虽然欧盟法院依据《指令》的长篇大论似乎已经误导了许多评释人，[331]不过我们可以假设谷歌西班牙案最终有转向某种形式的被遗忘权的倾向。最后欧盟法院断定，谷歌链接所引发的隐私损害必须与维持链接的公共利益相平衡。在这个假设中，最引人注目的是，欧盟法院对这个平衡问题初步的描述，与可能在欧洲人权法院判例中找到的对此平衡问题相对精细的阐释之间惊人的对比。[332]后者应当被恰当地适用于谷歌西班牙案中，因为《宪章》第7条直接援引了《公约》第8条。因此，在最小限度内，我们可以推断出，欧盟法院没有完全意识到第7条与其推理的相关性。[333]
我们必须承认，欧盟法院以自己的方式既认识到了特定交流引发的隐私损害，也认识到了允许该交流所包含的公共利益，这是构成欧洲人权法院通向被遗忘权途径的两个重要因素。这两个因素也是美国法院遵循的法理核心。因此，有影响力的《侵权法重述（第二版）》（以下简称《重述》）规定：
当某人公开涉及他人私人生活的事件时，如果该被公开的事件属于下列类型，则要承担侵犯隐私的责任：
（a）对一个合理的人是十分冒犯的，并且
（b）不在公众合理关心的范围之内。[334]
根据《重述》，所有美国法院在权衡（wrestling with）被遗忘权时，会同时评估交流的冒犯性与对公共商谈的贡献。
当交流具有冒犯性并威胁到隐私时，良好社会化的人们拥有或多或少的直觉，因为他们已经使评价此事的社会规范内在化了。[335]但法院应当如何决定交流是否“在公众合理关心的范围内”，这在方法论上是令人困惑的。美国法院已经通过考察相关交流的“新闻价值”方面来解释“在公众合理关心范围内”的标准，来寻求改变这个谜题。[336]
“新闻价值”标准援引了本文第二部分所讨论的历史。美国新闻的故事是：大众成功地获取了追随其好奇心的自由，而不是维持在精英指导的监护之下。它也援引了新闻在维护民主公共领域方面的重要性，不是因为任何特定文章的内容，而是因为这样的新闻激发和维持了共同文本中的广泛大众利益。[337]这些共鸣使“新闻价值”的标准是如此广泛和模糊，以至于它常常仅意味着回答什么是被那些发表冒犯性言论的媒体所决定的公众纯粹的好奇心。[338]美国法院在定义新闻价值时，通常“相当尊重记者和编辑”。[339]
从这个视角来看，“新闻价值”标准开始接近这样一个明确的判断，即不论报纸是否在公众合理关心范围内发表并因此免责。[340]但美国法院从未完全放弃“品鉴”和“判断”大量公众好奇心的权力：
“‘新闻价值’术语是一个意指有广泛公共兴趣的事实的描述性表达吗？还是一个意指公开是值得称赞的贡献、公众的兴趣是值得赞扬的价值性表达呢？”走向任何一个极端都会带来糟糕的后果。如果“新闻价值”完全是描述性的——如果所有卖报纸或促进收听率的报道范围都被认为是有新闻价值的——它看上去就会吞噬公开隐私事实的侵权，因为“很难想象发行商会有报道几乎没有利益的事件的习惯。”而另一个极端，如果新闻价值被看作纯粹的规范性概念，法院将变成一个无法被接受的新闻编辑和公众品位的自封的守门人……
对新闻价值的分析涉及法院某种程度上要进行公开的“社会价值”的规范性考量。[341]
因为美国法庭缺少评判公众应当对什么信息感兴趣的权力，他们转而通过混合新闻价值标准和冒犯性标准来掩饰对“公开的‘社会价值’”的评判。[342]用《侵权法重述（第二版）》的话来说：
在决定什么是合理公众利益时，必须要考虑到社会风俗和惯例；最后要分析它成为社会习俗的正当性。其界限是：公开不再是输出公众有权利获取的信息，而是成为纯粹为了自己的理由而对私人生活病态和耸人听闻的刺探，而公众中通情达理的成员以正派的标准视之，会说他对此并不关心。换言之，这些限制是普遍的礼仪，要适当地考虑到言论自由以及合理的余地来决定告诉公众什么，但也要适当地考虑到个人的感受以及披露会对他造成的损害。[343]
美国的被遗忘权和其他法律体系中的被遗忘权的区别在于，美国法院在支持允许公开方面采用一种非常强的推定。美国的独特之处在于它是一个异质的、分裂的国家，[344]与它的政府永久不和。[345]它的法律极端保护公共商谈，是希望不受限制的公共讨论能使得脆弱的国家在一个精英力量弱小的多元化社会中合法化。[346]
因为美国法院缺少稳健的权力来决定什么构成了对公共商谈的“合理”贡献、什么构成了对大众施加精英价值，所以他们典型地将“真相的自由传播和新闻的不受阻碍获取中的公共利益”视为“定义是如此的宽泛、困难，限定是如此的危险”以致他们“不愿将确实准确的公开披露……判决为侵权，除非该披露很明显缺乏任何值得赞同的公共利益，并且它对普通人感情的侵犯也同样明显。”[347]在美国，被遗忘权足以成为一项很大程度上被缩减的侵权，[348]只有在被测定为公开极其具备冒犯性的“极端案例”[349]中才会表现出来。[350]甚至这种侵权类型都不可能在现行宪法第一修正案的教条下幸存。[351]
其他法律体系对隐私和公共商谈自由之间的平衡进行了不同构建。他们对公众的好奇心更不尊重，[352]但对隐私的价值更为同情。[353]现在我的关注点不是对这个平衡问题决定一个单一的、正确的解决方式。我反而是在努力探索如果欧盟法院已经承诺对格斯蒂亚的隐私利益和公共商谈的价值进行平衡，被遗忘权所假设的规范逻辑应当如何适用于谷歌西班牙案。我很感兴趣的是，如果没有被RTBF和被遗忘权之间模棱两可的联系所绊倒的话，谷歌西班牙案要如何解释被遗忘权？
与RTBF不同，被遗忘权严格地适用于交往行为，而谷歌西班牙案争议的交往行为是《先锋报》网站的链接。因此，在最简单的层次上，欧盟法院首先应当问的是谷歌链接的公开是不是有害的和冒犯性的。如果对这个问题的回答是肯定的，那么接下来要问的是，谷歌链接是不是在公众合理关心的范围内。这是一个对被遗忘权所涉问题十分直截了当的构想，但是足以说明第一个问题是难以被理解的。谷歌追求的是使所有网站都能被每个读者访问。因此任何特定链接都脱离了叙述属性，即人文意义，这使得它既不具有冒犯性或非冒犯性。[354]说谷歌链接冒犯了谁，就好像是在说，真空吸尘器因扫出丢失的耳环而激怒了什么人。
第二个问题看上去同样愚蠢。新闻价值是被“社会风俗和惯例”所决定的，而谷歌链接在这方面似乎是空白的。[355]与一张指向病态和耸人听闻的小说的图书馆索引卡片相比，谷歌链接“病态和耸人听闻”的程度并非不如或更甚。如果谷歌链接在公众合理关心的范围内，那是因为谷歌搜索引擎的系统性特征，正如媒体或报纸将新闻带给同时代的读者。
相比之下，适用于《先锋报》网站就没有这样的难题，因为其所包含的文章的妥当性和新闻价值能够以传统方式被评估。对于网站持续公开已被披露的十多年前格斯蒂亚的扣押程序公告的行为，询问网站是否侵犯了妥当性是可以理解的。询问《先锋报》涉及的内容是否如今仍有新闻价值或者在公众合理关心范围内，也是可以理解的。我们也许对这些问题的答案不同，但至少我们对这些问题意味着什么有某些共识。
社会规范逻辑因而指向了根据《先锋报》网站的妥当性来评估谷歌链接的合法性。[356]法定尊严损害的主要来源是《先锋报》网站，因此法律应当主要聚焦于该网站。[357]如果发现网站违反了被遗忘权，救济措施可能包括匿名化。[358]这看上去是比利时最高法院（Belgium Court of Cassation）处理的方法，它在2016年4月判决RTBF要求被数字化和在线化的《晚报》档案中的文章应当匿名化。[359]救济措施还可能包括强制使用机器人排除标准，以阻止搜索引擎索引到某网站。因此，西班牙最高法院要求西班牙的国家级报纸使用这种标准，来阻止在线搜索引擎索引到一篇讨论两个人在20世纪80年代参与毒品犯罪的文章，实施了谷歌西班牙案所确立的RTBF。[360]
如果发现《先锋报》网站没有违反被遗忘权，我们应当问的是，谷歌对该网站的链接是否仍然可能独立地侵犯了被遗忘权。谷歌西班牙案看上去采用了这一观点。它这样做是因为谷歌链接使得“任何网络用户在搜索他们感兴趣的人时”访问基础网站“更容易，”并且它因此“可能在信息传播中发挥决定性作用”并“发挥着比公开网页更重要的侵犯数据主体基本隐私权利的作用。”[361]
欧盟法院认为，本质上，因为谷歌链接更广泛地传播了《先锋报》网站，所以格斯蒂亚受到了更严重的损害。但只有当我们假设《先锋报》网站自身施加了法律上可辨认的尊严损害，这种逻辑才行得通，而这种假设与我们的初始假设相背离。毫无疑问如果《先锋报》网站施加了法律上可辨认的损害，我们减少谷歌造成的传播就是正当的，虽然完全和完整的救济方式应当适用于网站自身。但如果我们假设网站没有独立施加法律上可辨认的损害，要求谷歌从列表中移除它进而减少其传播就没有正当理由。[362]
此外，在社会规范逻辑下，发现谷歌独立于《先锋报》网站而侵犯被遗忘权是十分不可能的。谷歌链接和《先锋报》网站包含了同样的信息。每一方都将信息提供给了构成网络环境中公众的“不特定数量的人”。[363]公众对二者的关心程度都是恰好相同的。谷歌链接的空白意味着它总是会假设网站的规范性色彩就是它所表明的那样。如果将谷歌链接与一个不恰当的言论相关联，要想使这种观点哪怕行得通一点，都必须对《先锋报》网站一并同样看待。
社会规范的逻辑因而表明，谷歌西班牙案被误导了，它寻求拆分谷歌链接与《先锋报》网站。如果后者违反了被遗忘权，最简洁适当的救济方法就是解决网站本身。[364]但如果《先锋报》网站没有违反被遗忘权，谷歌链接就不应当有责任，它是否扩大了《先锋报》网站的传播也并不重要。如果认为谷歌链接具有新闻价值且不具有冒犯性，那么其广泛传播是不相关的，应当像认为《先锋报》网站具有新闻价值且不具有冒犯性时一样。
欧盟法院分离谷歌链接和《先锋报》网站的努力引发了重要和招致麻烦的后果。作为谷歌西班牙案的结果，公众成员仍然可以了解格斯蒂亚发生了什么，但他们必须支付更为昂贵的代价去了解。尽管公众成员不再搜索格斯蒂亚的姓名，但如果他们搜索公众记录，或创造性地设计了不必适用姓名的谷歌搜索的新形式，或检视《先锋报》档案已出版的副本，就仍然可以了解他的扣押程序。[365]所有的这些都花费了额外的时间和金钱。
因而，谷歌西班牙案创设的结构将信息的分配倾斜向了有能力花费资源获取信息的人。[366]毫无疑问，这对倡导开放和平等获取信息的社会来说，是一个奇怪的后果。[367]法律体系决定某种信息不应当被公开获取是一回事儿，故意创造一个体系使得同样的信息只能被足够富有的人获取是另外一回事儿。[368]谷歌西班牙案没有将个人数据从公共领域中撤出，而是向想要获取公众领域中数据的人征税。
通过区分谷歌链接和《先锋报》网站的地位，欧盟法院也创造了制度设计上额外的和严重的难题。我往最好的方向理解，欧盟法院认为，它可以通过赋予数据主体要求作为数据控制者的谷歌“更改、删除或锁定违反《指令》条款而处理的数据”的权利，来便宜地实施RTBF。[369]欧盟法院显然认为，像谷歌这样庞大而富有的公司，能够负担这样的成本，来创设为解决数十万可预见的RTBF请求而必要的程序。[370]
欧盟法院正确地预见了在谷歌面前出现的大多数RTBF请求目前都悬而未决。但人们也普遍注意到，实施结构有很大的缺陷，因为它将对言论自由的重要决定权留给了一家不负责任的私人公司去执掌，而私人公司有很强的经济动机在审查时犯错误。[371]然而，如果谷歌链接的法律地位与它们所指向的网站相关联，恰当的救济方法应当被理解为主要用于解决这些网站，以这种方式将RTBF的实施私有化是没有正当性的。这是因为只有一个公共法律系统才能拥有关闭或调整原始网站的必要权利。[372]
毫无疑问，谷歌西班牙案成功地塑造了为了控制网络信息传播的有力和有效的工具。通过将搜索引擎的目标设置为这种传播的途径，欧盟法院创造了一种便宜而广泛的方法来抑制个人数据的流动。但尚不明确的是，欧盟法院以这种方式来控制数据流动究竟实现了什么。它产生了一种救济方法，广泛到既不在《指令》的工具逻辑之内，因为这种逻辑不会包含损害或公共利益的概念，也不在被遗忘权的规范逻辑之内，因为这种逻辑不会将谷歌与其基础网站区别开来。不确定的是，欧盟法院通过这种胡乱拼凑在一起的陌生的RTBF是想要完成什么。
此外，通过经由谷歌来私有化RTBF的实施，欧盟法院实际上已经使得价值论上的歧义仍在继续。我们知道谷歌已经设置了一个著名的顾问委员会来为执行谷歌西班牙案的要求提供指导方针，我们也知道这个委员会已经提出了一个详尽说明的“平衡测试，来决定‘由于被包含在结果列表中，公众对获取争议中的信息的突出利益’是否比数据主体的数据保护权利更重要”。[373]我们知道谷歌西班牙案已经鼓励了大量以RTBF为基础要求谷歌移除链接的请求。[374]但因为谷歌的有权处理仍处于闭锁的大门之后，因为我们无法确定谷歌实际上在何种情形下会以何种方式适用何种测试，[375]谷歌西班牙案所创设的RTBF之下的真实价值仍然是模糊的。[376]
80位评估谷歌实施RTBF的互联网学者的结论是：“除了轶事，我们很难知道什么种类和数量的信息正在被从搜索结果中移除，什么资源正在多大范围内被移除，以及什么请求在多大程度上会失败。”[377]专家也担心公众不知道“谷歌的指导方针正在个人隐私和言论自由利益间寻求平衡。”[378]
谷歌西班牙案因而缝合出了一个科学怪人（Frankenstein）——一个干涉公共领域的盲目的产物，它以莫名其妙的手段达成莫名其妙的目的。这可能会损害个人数据的传播，但它是否提供了可抗辩的公共目的是一个开放的问题。
五、结论
据说，Facebook创始人马克·扎克伯格在2010年宣称“隐私不再是一种‘社会规范’”时，引发了一场风暴。[379]他实际上说得很合理：“对于不仅要分享更多的信息和不同种类的信息，还要更加开放地分享、与更多人分享这件事，人们确实感到舒适。这种社会规范不过是随着时间推移发展而来的。”[380]引起愤怒和不信任的是，Facebook是一家能够影响隐私规范方向性改变的巨大机构，而这些方向似乎更符合Facebook自身的经济利益。[381]
在快速发展的数字世界中，隐私规范实际上是不稳定和不确定的。[382]对于像Facebook这样有影响力的主体如何寻求塑造这些规范的发展，存在值得怀疑的余地。但这种怀疑不应该让我们忽视一个虚拟公共领域的出现，这个虚拟公共领域具有巨大的当代意义，并且由像谷歌这样的搜索引擎作为基础架构去维持。谷歌是一家营利性公司，但在维持公共领域方面的作用不会差于19世纪的营利性报纸。
欧盟法院在西班牙谷歌案中含蓄地承认了这一点。它似乎明白，和公共商谈一样，谷歌通过互联网向公众传播的信息不能完全由工具逻辑来支配。因此，欧盟法院对谷歌的链接进行平衡测试，这项测试不会也不应该适用于谷歌对从其客户处收集的个人数据的处理。[383]
然而，在应用这种平衡测试时，欧盟法院必须将互联网定性为具有真实人类意义的领域。它必须确定哪些链接具有冒犯性，哪些链接有助于公众利益。谷歌西班牙案中的欧盟法院对这一角色感到不安。它涉及的互联网讨论的含义是暂时的和不确定的。这很不幸：如果一个法律体系关心公众舆论的自由形成，那么削减公共话语以实现社会商品，如公共安全或公共秩序，就需要密切的司法监督。
当国家试图压制公共话语以实现我们与隐私相关的价值观时，情况同样如此。一个国家可能会认为应该禁止披露过去犯罪记录的公共讨论，以实现改过自新的社会目标。[384]对改过自新需求与言论自由的平衡需要稳定的司法手段。对于应该如何解决这种平衡问题，不同的法律体系可能会得出不同的结论，但不应该存在争议的是，如果没有清楚地了解法律法规力图实现的目标，就不可能进行严肃的司法审查。
在最基本的层面上，谷歌西班牙案所缺失的是对隐私价值的坚定认识，即欧盟法院希望通过拼凑出RTBF而实现是何种隐私价值。谷歌西班牙案一直在遵循的，既不是官僚理性的逻辑，也不是社会规范的逻辑。因此，谷歌西班牙案想要完整创造出的救济措施是不确定的。这种模糊性，很可能会传递给更综合和更详细的GDPR，GDPR将在不久的将来被实施。
毫无疑问，从案件表面挖掘价值观问题是有争议的，也是困难的，但负责任的公法构建不能逃避这一责任。在像谷歌西班牙案这样的决策背景下，我们必须决定要保护数据隐私还是尊严隐私。我们必须根据我们所选择的目标来创建合适的教义结构。