一、特别法上的担保物权之界定

（一）特别法上的担保物权的涵义

在物权的学理分类上，根据其所依据的法律不同，可分为普通法上的物权与特别法上的物权。前者是指民法典或其他民事普通法（在我国主要指《物权法》和《担保法》）上所规定的物权，后者是指特别法上所规定的具有物权性质的财产权。[2]本文所探讨的特别法上的担保物权，限于普通法之外的特别法上所规定的在担保财产的范围、公示方法、登记机构、权利主体和权利内容等方面具有特殊性的担保物权。

物权法定原则是物权法上的基本原则之一，我国《物权法》第5条也明文规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”另外，《物权法》第180条和第223条对可以抵押的财产和可以质押的财产权利之范围，在兜底性条款的表述上作出了两种不同的规定：前者表述为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，采用的是一种开放性的兜底条款模式；后者则表述为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，采用的是封闭性的兜底条款模式。[3]就此来看，我国《物权法》上关于物权法定原则中所言的“法”，系指“法律、行政法规”，而不包括地方法规、部门规章及其他规范性文件。

再完备的法律也难以穷尽社会生活中的所有问题，而且，法律颁行后，社会生活还会有新的发展，而法律又不能时时更新。因此，如何避免物权法定主义过于僵化和可能出现的限制社会发展之弊端，成为一个重要问题。在我国学界，诸多学者赞同“物权法定缓和说”，主张扩张解释物权法定中“法”的范围或者依据目的性扩张的理论对物权法定原则从宽解释。[4]在我国物权法制定过程中，曾经考虑到物权法定原则的缓和解释问题，《物权法（草案）》五审稿、六审稿中曾规定：“法律未作规定的，符合物权特征（或性质）的权利，视为物权。”但是鉴于此项规定开的口子太大，足以威胁到物权法定原则的成立，且极易导致出现其他意想不到的问题，故而受到不少学者的批评。[5]在七审稿后，此项“视为物权”的规定被删除。故此，在《物权法》实施后，如何对待交易习惯中出现而法律上无明文规定的担保物权，仍属于一个重要而现实的问题。

通观我国现行法上的相关规定，很难找到狭义“法”上所规定的特殊担保物权，而《物权法》中明定的担保物权类型已难以适应经济发展的需要，因此有必要在特定情况下对物权法定主义进行目的性扩张解释。本文所述的特别法上的担保物权，采用广义上的“法”的概念，除法律、行政法规外，还包括司法解释、地方性法规、部门规章以及国务院办公厅、人民银行及其地方分行、省级以下人民政府、各地方的财政部门、金融管理部门等出台的规范性文件和我国参加的国际公约中的相关规定。

（二）特别法上的担保物权与特别担保物权、非典型担保物权的关系

不少学者将普通法上的物权与特别法上的物权另称为普通物权和特别物权，或者迳以后一种称谓取代前者。[6]笔者认为这种称谓易生歧义，不宜采用。因为普通物权与特别物权还另有其他的标准与含义。普通法上所规定的特别担保物权（例如最高额抵押权、浮动抵押权、共同抵押权等），仍然属于普通法上的担保物权；而《公司法》《海商法》《民用航空法》《企业破产法》等特别法上关于担保物权的规定，多数情况下与《物权法》中所规定的担保物权并无差异，只是再次重申或细化，因而其仍属普通法上的担保物权范畴。而这些普通法上的特别担保物权，并非本文讨论的范围。本文仅探讨特别法上所规定的具有特殊性的担保物权问题。

非典型担保物权是指在交易实践中自发产生，尔后为判例、学说所承认的担保债权实现的物的担保方式，以让与担保等为其代表。[7]由于其并无法律或其他规范性文件的依据，所以其物权性较弱，是否应当具有物权的效力和受到物权法的保护，尚有待于探讨。[8]其与本文所探讨的特别法上的担保物权最大的差异，在于是否有法律或其他规范性文件的规定。