二、越权担保效力认定中的解释路径

公司法定代表人越权担保的效力问题主要涉及《公司法》第16条和《合同法》第50条的解释与适用。《公司法》第16条没有规定违反该条的法律后果，也无法从相关法条中依体系解释明确该法律后果，给该条的司法适用造成了很大的解释上的困难。虽然近几年关于公司担保的著述颇多，但是还没有形成基本共识。无论是在解释路径上，还是对《公司法》《担保法》《物权法》《合同法》的体系解释上碰到的冲突，究竟如何处理均没有形成一致意见，司法实践中的把握也颇不一致。

（一）解释基础：《合同法》第50条与《公司法》第16条之间

目前，担保物权司法解释起草过程中对此问题的处理主要有两种方案。第一种方案是公司法定代表人违反《公司法》规定为他人债务提供担保，担保合同无效。债权人请求债务人、担保人对损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持，但债权人知道或者应当知道担保合同无效的除外；第二种方案是法定代表人违反《公司法》第16条的规定为他人债务提供担保的，如其公司对此不予追认，担保合同对公司不生效力，由法定代表人自己承担责任。这两种方案都驳斥了以下解释论：仅仅简单地从《公司法》第16条的规范性质出发，将之作为管理性强制性规定，违之并不当然导致合同无效。

方案一和方案二的解释路径相同，均避开《公司法》第16条在规范性质上的争议，把越权担保问题放在《合同法》第50条[13]越权代表规则下进行解释。此时，解释的径路是，首先判断该越权代表行为是否对公司发生效力，如对公司不生效力，公司自不应为该越权代表行为承担担保责任或赔偿，《公司法》第16条也就没有了讨论的必要和可能；如该越权代表行为对公司发生效力，亦即：该担保行为就是公司的行为，进一步地，才有必要讨论《公司法》第16条的规范性质，违反了该条之后，公司担保行为是否有效。准此，我们首先要做的解释工作就是寻找越权代表行为的规范基础。在我国实定法上，《合同法》第50条和《担保法解释》第11条[14]规制着法定代表人越权担保行为。[15]依上述两条规定，法定代表人越权担保行为对公司是否发生效力，取决于担保权人（相对人）是否“知道或者应当知道”法定代表人超越了权限。如法定代表人越权提供担保时，担保权人怠于查阅公司章程，并根据公司章程关于公司担保决策机构的规定，进一步审查公司担保决议，很难认定担保权人此时的主观心理态度构成善意。此种情形大抵可以解释为上述两条规定中的“但书”——“相对人知道或者应当知道其超越权限”，担保权人自不得主张适用表见代表的法律后果——“该代表行为有效”。[16]因而，在解释上，只需判断相对人——担保权人“知道或者应当知道法定代表人超越权限”即可。

方案一和方案二的解释结果上的差异，是《合同法》第50条越权代表行为效力的学说争议在越权担保上的反映。就担保权人知道或者应当知道法定代表人超越担保权限（即主观上构成恶意）时，该越权代表行为到底应归入哪种效力模式，该条并未作出明确规定，形成了法律漏洞。[17]就此，一种观点认为越权代表行为无效，理由是“法律不宜保护恶意之人”。[18]另一种观点认为越权代表行为效力待定，法人予以追认的，代表行为有效；法人不予追认的，代表行为无效，[19]理由是，虽然越权代理和越权代表的法律性质存在差异，但两者在形式与效果归属等方面极其相似，在存在规范漏洞的情况下，参酌比较法上的经验，越权代表行为的效力模式应类推适用越权代理的相关规则。[20]本文作者也以为第二种观点较为可取。当担保权人知道或者应当知道法定代表人超越权限提供担保时，越权担保行为类推适用《合同法》关于越权代理的规定，即该法第48条规定的“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。此际，越权担保行为是否对公司发生效力，尚不确定。这一解释结论将公司是否受越权担保行为的约束留由公司选择，而不是一概否定其效力，契合了合同自由的市场法则；在公司选择不受越权担保行为约束、对越权担保行为不予追认的情况下，“由行为人承担责任”的效果归属规则能够实现“对恶意之人不予保护”的规范目标。如此解释，也符合《公司法》与《合同法》相关规定体系解释的方向，较为妥适和可取。[21]

尤应注意的是，无论是越权代理中的“被代理人不发生效力”（《合同法》第48条），还是越权代表中的“该代表行为有效”（《合同法》第50条），均只能解释为越权代理行为或越权代表行为的效果归属，即只能解决越权代理行为是否对本人或越权代表行为是否对法人产生效力的问题，上述规定的本身并不涉及相关合同的效力判断。也就是说，就越权担保而言，在担保权人恶意的情形下，未经公司追认，担保合同对公司不发生效力，但担保合同本身是否有效，不能一概而论。此时，主要涉及《合同法》第48条第1款“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的理解。这里的“责任”，是指由该越权代理人自己作为当事人履行该合同中本拟由被代理人承担的义务，或者不能履行该义务时对对方当事人承担损害赔偿责任。[22]就越权担保而言，在越权保证的情形，保证合同虽对公司不生效力，但保证合同仍为有效，由行为人——法定代表人自己承担保证责任，当然，这里的保证责任可以是代为履行债务的责任，也可能是不能代为履行债务时的赔偿责任；[23]在越权抵押、质押等物上保证的情形，抵押合同、质押合同既不对公司发生效力，也不对法定代表人发生效力，由法定代表人承担赔偿责任。

本文作者同时认为，方案一在担保合同无效之后的责任分担问题上值得商榷。“债权人请求债务人、担保人对损失承担连带赔偿责任”，与《担保法解释》关于主合同有效而担保合同无效时的责任分担规则[24]的解释基础相一致。在连带责任之下，担保人承担的赔偿责任，与认定担保合同有效之下担保人本应承担的担保责任，几无差别，两者的后果均为在担保人应担保权人的请求承担责任（赔偿责任或担保责任）之后再向债务人追偿。这一解释结论值得商榷。根据《担保法》第5条和《物权法》第172条的规定，担保合同被认定无效后，债权人所受损失的分担机制，是基于担保关系当事人的过错。依方案一，在公司法定代表人越权为他人债务提供担保的情形下，担保合同被认定为无效，此时，债权人（担保权人）、债务人、担保人对担保合同的无效均存在过错的，应由三者分担债权人的损失。即使在只有债权人和担保人存在过错的情况下，也不能以《担保法解释》第7条的前段规定作为解释基础或参照，而应采纳《担保法解释》第7条的后段规定，由债权人和担保人分担损失，亦即担保人的赔偿责任不能超过债权人损失的二分之一。此外，方案一的“但书”语意不明，“债权人知道或者应当知道担保合同无效的除外”，但在债务人知道或者应当知道担保合同无效的情况下，是债务人、担保人无须对损失承担连带赔偿责任，还是债权人不得请求债务人、担保人承担（连带）赔偿责任，不甚明确。与其如此，在采行本方案时，不如就此时的法律后果不作规定，直接适用担保合同无效后法律后果的一般规定。

（二）公司越权担保与传统越权代表规则的区别

在《合同法》第50条之下，如何在越权担保中适用“但书”规则即成疑问，也就是，如何认定相对人知道或者应当知道代表人超越了担保代表权限。有观点认为，我国法上越权代表的效力经历了从无效到有效的发展历程，超越经营范围订立合同的效力即其著例，[25]可将上述越权代表的解释论运用到公司越权担保之中，进而主张公司法定代表人超越了公司章程关于公司担保的授权而订立担保合同，并不当然导致合同无效。[26]

本文作者不赞成这种主张，主要理由在于公司为他人债务提供担保本身并不是公司正常的经营活动（担保公司例外）。公司是依法设立的以营利为目的的社团法人，[27]除了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的业务之外，公司法定代表人可以代表公司从事任何经营行为，并不需要公司章程的特别授权。但公司为他人债务提供担保时，无法从担保合同相对人——担保权人处取得相应对价，在债务人未履行债务时，还要以公司财产为债务人承担代偿责任，由此而决定，公司为他人债务提供担保本身并不具有经营性质或营利性质，背离了公司的设立本旨和存在目的。[28]有鉴于此，一些国家或地区原则上禁止公司为他人债务提供担保。[29]但我国《商业银行法》规定，商业银行发放的绝大多数贷款必须是担保贷款而不能是信用贷款，[30]如果全面禁止公司为他人债务提供担保，就会使得许多信贷资产无法取得合法的保障，直接影响到信用授受行为的展开。因而，《公司法》在允许公司为他人债务提供担保的前提下，将公司担保行为独立出来，使之不同于公司经营行为，在《公司法》总则中单独进行规定，由此而形成了两种不同的分权机制：就公司的经营行为，完全由股东基于公司章程自由安排，规定于《公司法》关于治理结构的相关各章；就公司的担保行为，关乎公司资产安全和股东利益，对其决策程序作出强行安排，并规定于《公司法》总则章。立法上将公司担保决策机构规定为董事会或者股东（大）会，直接剥夺公司法定代表人未经公司担保决策机构决议而对外签署担保合同的能力，以公司内部机构的民主决策来体现“公司治理的集体决定功能，从根本上遏制公司决定的独裁，扭转肆意担保的混乱局面”。[31]基于此，本文作者认为传统的越权代表相关理论不能适用于越权担保。

（三）担保权人“知道或者应当知道法定代表人超越权限”的判断

担保权人是否知道或应当知道法定代表人超越权限，对于越权担保行为适用《合同法》第50条和《担保法解释》第11条的法律后果，具有实质性影响。有观点认为，基于公司章程的性质，其中关于法定代表人代表权限的规定并不具有对抗第三人的效力。在担保权人接受公司提供的担保时，要求其审查担保人的公司章程，既不符合实际，也有违公平，更增加了交易成本，因此，在一般情形下，不能认为担保权人知道或者应当知道公司章程中对法定代表人担保权限的限制。[32]本文作者不赞同此观点。[33]

首先，担保权人在接受担保时对担保人法定代表人代表权限的关注，是考量其主观方面是否善意无过失的法定重要因素。在公司治理结构中，董事会作为执行机构，享有具体执行公司营业事务的职权，可以对外实施经营行为，签订交易合同。公司为他人债务提供担保已经脱逸出营业事务的范围，即使认为其属于营业事务，也非如一般营业事务一样概括委托董事会行使，而是基于对公司资产安全、股东权利保护的考量，强行将公司担保的决策权分配给股东（大）会在公司章程中作出安排，法律并直接规定在特定情形下仅有股东（大）会才享有决策权。在《公司法》第16条之下，无论是公司担保决策机构如何配置，就公司为他人债务提供担保而言，未经有权机构决定，法定代表人依法不享有代表公司的权限，不得对外签订担保合同。[34]法律既已公布即具有公开宣示效力，[35]在《公司法》第16条对公司对外提供担保作出法定限制的情况下，担保权人即应知道公司法定代表人并没有未经公司担保决策机构决议而对外签订担保合同的能力。此时，即使不查阅公司章程，担保权人也知道公司为他人债务提供担保，非为法定代表人所能擅自代表。对公司担保的法定限制自然不同于公司章程对法定代表人的权限限制，两者之间不能作同一解释。基于《公司法》第16条的规定，担保权人在接受担保时应善尽审查义务。这不是公司章程对外效力的体现，而是基于法律规定的注意义务。[36]所谓公司章程不具有对抗第三人的效力，自不能适用于《公司法》已就担保决策程序作出法定限制的情形。

其次，就查阅公司章程本身而言，如果担保人为上市公司，通过网络便可查阅其公司章程，十分便捷；如果担保人为非上市公司，依《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，利害关系人可以查询其公司章程。虽然实践中，在工商行政管理部门查询公司章程存在较大的困难，但这仅仅只关涉登记机关如何改善其服务职能。商业银行在尽职调查或风险控制程序中，除了赴工商行政管理部门查询之外，要求担保人公司自行提交章程是最为普遍的做法。通说以为，担保权人对公司章程及公司担保决策机构的决议仅负形式审查之责。[37]相关决议“存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛”。[38]只要担保权人善尽注意义务并未发现公司章程及公司担保决策机构的决议存有瑕疵，并基于此与担保人公司签订担保合同，即使法定代表人在事实上构成越权代表，也不宜认定担保权人“知道或者应当知道其超越权限”，从而构成表见代表，该越权代表行为对公司发生效力。如此，以查询公司章程的困难来否定担保权人的风险控制模式和路径，缺乏正当性。

最后，借贷担保本身就是一项复杂的交易，其交易成本自是高于一般交易，不能以审查公司章程及公司担保决议增加了交易成本而否定相关制度设计的合理性。按照各商业银行的内部风险控制程序，担保人要提供企业法人营业执照副本复印件、法人代表人身份证明书、公司章程、公司担保决议、资产负债表和现金流量表等，以供审查，这就说明担保交易本身的成本就较大。由于《公司法》第16条的存在，公司章程的规定不仅成为判断公司担保决议效力的根据，而且将公司章程和公司担保决议引入担保权人的视野，“这样便将一个原本没有经过公示的暗箱里的一部分，通过层层指引而暴露于交易相对人，获得了一个类似于公示的效果，从而一方面赋予相对人必要的注意义务，另一方面此明确规定又减轻了相对人的审查成本。”[39]

综上所述，担保权人在接受担保时没有善尽注意义务，关注公司法定代表人的代表权限，就公司章程、公司担保决议等内部文件进行形式审查，即构成“知道或者应当知道法定代表人超越权限”。