三、完善我国权利质权公示方法的几点思考

针对我国《物权法》有关权利质权公示方法规定上存在的不合理之处，笔者认为，在未来修订《物权法》时，可以从以下几方面加以修改。

首先，应区分普通法上的财产权利质押与特别法上的财产权利质押。普通法上财产权利质押的公示方法，由《物权法》加以规定，特别法上财产权利质押的公示方法，由特别法加以规定。《物权法》对于特别法上财产权利质押的公示问题，只需作出如下原则性规定：“法律、行政法规规定可以转让的其他财产权利，可以质押。以特别法上规定的财产权利质押时，其公示方法应与特别法规定的财产权利让与方式相一致。”

有学者质疑这种将权利质押分类规定的做法，认为在权利质押问题上，各类财产权利质押都必须在《物权法》上作出明确规定，这是物权法定原则的要求；即使通过对“依法可以质押的其他财产权利”的兜底条款的解释，将法律没有明确规定的财产权利纳入权利质押客体范围，也是对物权法定原则的违反。[33]笔者认为，这一观点值得商榷。理由有三：（1）从物权法定原则的含义看，物权法定原则中的“法”，并非仅仅局限于民法典物权编的规定，而是泛指一切成文法之规定。如我国台湾地区“民法”第757条在表述物权法定原则时就规定：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”所谓“法律”系指包含民法典在内的所有成文法律。[34]换言之，在民法典物权编中规定的财产权利是物权；未在物权编中规定，但在其他法律中规定的财产权利，只要法律赋予其排他效力，同样构成物权。因此，我们不能认为，凡适宜质押的财产权利，均必须在《物权法》中加以列举规定。事实上，对于特别法上的财产权利设定质押，由特别法加以规定，同样是物权法定原则的应有之义。（2）从各国关于权利质押的立法实践看，大陆法系的多数国家和地区均区分普通法上的财产权利质押和特别法上的财产权利质押，分别通过民法典和特别法加以规定。[35]即使在对普通法上权利质押与特别法上的权利质押进行混合规定的瑞士，其民法典也只列举了部分特别法上的财产权利质押，如证券质押、股权质押等，并未穷尽可质押的其他财产权利。[36]在《瑞士债法典》第五编“有价证券”中，仍然可见对各类证券质押（如票据质押、公司债券质押等）的详细规定。（3）作为我国民法典组成部分的《物权法》，其条文设计具有高度概括性和相对稳定性，不宜频繁修改，但新型可质押的财产权利却会随着社会经济生活的发展而不断产生。要想解决这一矛盾，通过《物权法》的规定，将一切可质押的财产权利列举殆尽，并对其公示方法作出详尽规定，在立法技术上并不可行。唯有通过《物权法》与特别法的分工合作，将普通法上的财产权利质押问题交给《物权法》去解决，将特别法上的财产权利质押问题交给特别法去解决，这样才能既满足物权法定原则的要求，又为新型财产权利质押问题留下充足的法律空间。

当然，如果严格按照普通法与特别法的划分，合同债权也存在民事合同债权与商事合同债权的区别，但由于我国采民商合一体例，现行《合同法》调整的合同关系，并无民事合同与商事合同的区分，对商事合同关系的调整也是规定在《合同法》中的。[37]因此，为与我国《合同法》的规定相适应，有关商事合同债权的质押及其公示方法问题，也应置于《物权法》中加以规定。

其次，《物权法》在规定合同债权质押的公示方法时，应从以下四方面着手。

一是我国《物权法》应增加关于普通合同债权质押公示方法的规定。借鉴域外立法例，我国《物权法》可以规定：以合同债权质押的，除质权人与出质人达成质押协议外，出质人应当向出质人交付注明“质押”字样的债权凭证，并通知出质人的债务人，债权质权方可成立。

在合同债权质押的实践中，有可能出现质押的债权无债权凭证的情形，对此应当如何处理，各国和地区立法规定不一。德国法主张，只要质权人与出质人达成债权质押的合意，并通知出质人的债务人，债权质押即可成立，并无要求出质人交付债权凭证的规定。[38]而日本法则主张，交付债权凭证是债权质押生效的必备要件。[39]我国台湾地区“民法”不仅采纳了日本法的主张，而且规定在没有债权凭证的情况下，出质人应当制作债权凭证并交付，债权质押方可成立。[40]比较而言，笔者更倾向于我国台湾地区的做法。因为质押行为为要式行为，仅有当事人的口头协议是无法成立的。同时，质押行为的要式性，不仅要求质押协议必须采用书面形式，而且要求质押的债权也必须有书面凭证，只有这样，无形化的财产权利质押，其客体才能有形化，也才能向动产质押那样，适用交付的公示方法。因此，笔者认为，法律应当规定：质押的债权没有凭证的，出质人应当制作债权凭证，并交付质权人，质权方可成立。

在合同债权质押的公示方法中，通知出质债权的债务人，既是出质人应当承担的一项法定义务，也是合同债权质押公示方法的重要组成部分，对此，各国立法均无异议。但对于“通知”究竟是债权质押的成立要件，还是对抗要件，各国和地区立法主张不一。德国、法国将之作为质权的成立要件看待；[41]而瑞士、日本和我国台湾地区将之作为对抗要件看待。[42]笔者认为，通知出质债权的债务人，不仅关系到债权质押公示方法的完整性，而且关系到质权人将来对质押债权变价权的行使，在没有通知出质债权的债务人的情况下，质权人是无权在被担保债权届期未受清偿时，直接向质押债权的债务人主张债权的给付请求权的，这也就意味着质权人对质押标的并不享有变价权，而是否享有对质物的变价权，是判断质权存在价值的最主要因素。因此，笔者认为，德国和法国的主张是合理的。我国立法应当规定：债权质押未通知质押债权的债务人的，该质押不成立。

二是我国《物权法》应当区分指名债权和指示债权，采用不同的公示方法。所谓指名债权，是指在证明债权关系有效成立的合同凭证上，载有债权人与债务人姓名或名称的债权，一般而言，普通合同债权均为指名债权。所谓指示债权，则是指指示他人将金钱、有价证券或其他替代物给付第三人的债权，指示债权通常表现为证券化的债权，如基于记名的仓单、提单和其他载货证券产生的债权均为指示债权。[43]对于指名债权质押的公示方法，采用“质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”的公示方法；对于指示债权质押的公示方法，则应满足记名有价证券流转方式的要求，采用“设质背书+证券交付”的方式进行公示。

在指示债权质押的公示方法上，有一个问题值得讨论，即设质背书究竟是该质权的成立要件，还是对抗要件？我国现行法对此未作规定。有学者认为，将指示债权的设质背书作为该质权的成立要件，会在很大程度上阻碍提单、仓单的流通，影响其融资功能的发挥。因此，应当借鉴《日本民法典》第366条的规定，将指示债权的质押公示作为对抗要件看待。[44]笔者认为，这一观点值得商榷。主张将设质背书作为指示债权质押的对抗要件而非成立要件看待，其实质就是主张设质背书对指示债权质押的成立没有影响，指示债权设立时，可以进行设质背书，也可以不进行设质背书；只是在没有进行设质背书的情况下，不得对抗善意第三人而已。如果这一观点可以成立的话，从大陆法系民法理论的角度讲，至少会产生如下三个方面的问题：（1）与物权公示原则相抵触。指示债权质押为基于合意而设立的权利质权，此类权利质权应当进行公示，这是物权公示原则的应有体现，而设质背书就是指示债权质押的公示方法。如果将设质背书作为指示债权质押设立的对抗要件看待，那么设质背书在指示债权质押的成立问题上，就变得可有可无，物权公示原则在指示债权质押中将无法体现。（2）与物权的效力相抵触。物权具有排他效力，这是物权与债权的一个重要区别。我国《物权法》第2条第3款也明确规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”权利质权作为担保物权的一种，一旦依法成立，就应当具有排他效力。而若将设质背书作为指示债权质押的对抗要件看待，就意味着指示债权质押依法成立，却并不当然具有排他效力。换言之，没有进行设质背书的，虽然构成权利质权，但却不具有排他效力。那么，不具有排他效力的权利质权还是物权吗？（3）与记名有价证券的流转方式相抵触。如前所述，仓单和提单均属有价证券，对于记名的仓单和提单而言，其流转方式是背书转让。与其流转方式相一致，记名仓单和提单质押的公示方法也应是设质背书。如果在指示债权质押问题上，将设质背书作为对抗要件看待，则意味着指示债权的质押不进行设质背书的，也可以成立。那么所谓权利质权的公示方法应与质押权利的流转方式相一致，岂不成了一句空话？因此，笔者认为，设质背书是指示债权质押的成立要件，而非对抗要件。指示债权质押时，虽有当事人的合意和证券的交付，但未进行设质背书的，应当认定指示债权质押不成立。

三是应当废除《物权法》关于应收账款质押登记的规定，将应收账款债权归入合同债权的范畴，采用与普通合同债权质押相同的公示方法。考虑到应收账款属于商事债权，可以采用口头方式订立，并不一定存在书面合同，但企业间的应收账款在商业账簿中均会有明确记载，因此在应收账款质押的公示方法问题上，可以用商业账簿的记载凭证替代合同债权凭证，向质权人交付。

有学者注意到，我国《物权法》关于应收账款质押公示方法的规定，与《合同法》关于合同债权转让方式的规定不一致，为了解决这一问题，主张在坚持登记作为应收账款质押公示方法的同时，增加通知应收账款债务人的规定。[45]笔者认为，将“登记”和“通知”出质债权的债务人同时规定为应收账款质押公示方法的建议，实属画蛇添足之举。这不仅不能解决债权质押的公示方法与债权流转方式不一致的问题，而且徒增质押当事人的负担，此外还会带来若当事人只选择其中一种公示方法进行公示，该质押是否成立的困扰。因此，这一主张实不足取。

四是将存单质押与有价证券质押相分离，依据存单所表彰的财产权利性质，确定存单质押的公示方法。如前所述，存单所表彰的财产权利是储蓄合同债权，而合同债权质押的公示方法为“书面质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”。笔者认为，这一公示方法对存单质押的公示也是适用的。我国《物权法》第224条关于存单质押公示方法的规定，只要求当事人订立书面质押合同和交付权利凭证，并没有要求通知出质债权的债务人，是为缺憾。

事实上，在我国存单质押的实践中，一直存在着签发存单的金融机构对质押存单进行“核押”的做法，且为我国相关司法解释所认可。[46]所谓核押，是指质权人将存单质押的情况告知签发存单的金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性加以确认后，在存单上签章的行为。对于核押行为的性质，有人认为就是对存单的权利瑕疵担保和对存单所体现的债权让与的同意表示。[47]笔者认为，这一观点只说对了一半。核押行为确实是签发存单的金融机构愿意对存单的权利瑕疵承担担保责任的意思表示，但却不是对存单所表彰的债权让与予以同意的意思表示。因为依照我国《合同法》第80条的规定，合同债权的转让是无须征得债务人同意的。严格说来，金融机构的核押行为表达了两层意思：一是金融机构对质押存单的真实性予以确认；二是金融机构对质权人就该存单质押的通知表示知情，并通过核押的方式予以书面回复。由此可见，核押行为在存单质押的实践中，不仅对于防止虚假存单质押具有重要意义，而且担负着将存单债权质押的事实通知存单债务人的功能。既然如此，我国《物权法》在规定存单质押时，就应当以“书面质押协议+交付经核押的存单凭证”作为存单质押的公示方法，以“存单核押”替代“通知质押债权的债务人”，并应规定：以未经核押的存单设定质押的，质权不成立。

存单有记名和不记名之分，不记名存单质押的公示方法，是否应当与记名存单质押相区别？笔者认为，存单非有价证券，不具有文义性和无因性的特征。无论是记名存单质押，还是不记名存单质押，确认当事人之间质押合意的依据均是书面质押协议，而非存单本身的记载。在存单质押的公示方法问题上，区分记名存单质押与不记名存单质押并无实际意义。因此，笔者主张，无论是记名存单质押还是不记名存单质押，其公示方法均为“书面质押协议+交付经核押的存单凭证”。

最后，在有价证券质押的公示方法问题上，应当注意以下三点：（1）有价证券所表彰的财产权利为特别法上的财产权利，其质押的具体公示方法应由特别法加以规定。我国《物权法》作为普通法，应当删除第224条、第225条和第226条关于各类有价证券质押具体公示方法的规定。（2）有价证券的种类很多，其产生的依据各不相同，因而其公示方法只能由相关的特别法加以规定。对于同一类证券，由于存在记名证券、指示证券和不记名证券的划分，其流转方式并不相同，因而，特别法在确定某类有价证券质押的公示方法时，应当遵循的原则是：对于记名证券和指示证券的质押而言，在证券上背书注明“质押”的字样以及交付证券，是其公示方法；对于不记名证券的质押而言，“书面质押协议+证券交付”是其公示方法。（3）票据是有价证券的一种，因而上述有价证券质押公示方法的确定原则，对于票据质押也是适用的。但由于我国《票据法》并不承认不记名票据，因而，在票据质押的公示方法问题上，只能采用背书注明“质押”的公示方法。基于票据行为文义性的要求，我国《票据法》应明确规定：在质押票据之外，以另订质押协议的方式进行公示的，票据质押不成立。

---

[1]陈本寒，武汉大学法学院教授，博士生导师。

[2]参见我国《物权法》第224条、第226条、第227条和第228条之规定。

[3]关于权利质权的性质，一直存在着权利让与说、质权说和准质权说三种不同观点。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第388～390页；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第801～802页。

[4]参见《德国民法典》第1273条第2款、《日本民法典》第362条和《瑞士民法典》第899条第2款之规定。

[5]所谓处分行为，是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担和取消某项权利等。如所有权人转让其所有物或在其上设定有利于第三人的限制物权（用益物权、抵押权、质权）等的行为，均属处分行为。参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436页。

[6]关于变价权的含义，参见［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第43页；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第32页。

[7]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。

[8]参见［美］孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第7～8页。

[9]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第9～10页。

[10]参见《日本民法典》第362条和《日本票据法》第19条之规定。

[11]我国《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立……”我国《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”

[12]参见杨秋伟：“试论存单的法律性质”，载《湖南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。

[13]参见赵英：“我国物权法中权利质权的公示问题”，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。

[14]参见我国2011年修订的《储蓄管理条例》第30条之规定。

[15]参见《意大利民法典》第1834条之规定。美国银行法认为，银行不是存款人金钱的被寄托人，银行没有义务将存款人的金钱与其他存款人的金钱隔离保管。法律将银行与存款人的关系看成债务人和债权人的关系，银行是债务人，客户是债权人。参见沈达明：《美国银行业务法》，对外经贸大学出版社1994年版，第80页。

[16]参见赵万一、余文焱：“应收账款质押法律问题”，载《法学》2009年第9期。

[17]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社2005年版，第424页。

[18]参见中国人民银行2007年颁布的《应收账款质押登记办法》第2条之规定。

[19]我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”

[20]参见《日本民法典》第467条和《瑞士债法典》第167条之规定。

[21]我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

[22]参见《瑞士债法典》第965条之规定。

[23]票据是否可以不记名，各国立法规定不一。1934年生效的《日内瓦统一票据法》不承认不记名票据，这代表了大陆法系国家的观点，但英美法系国家的票据法则承认不记名票据。参见赵威：《票据权利研究》，法律出版社1997年版，第4页。

[24]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第814页。

[25]参见《瑞士民法典》第901条和《德国民法典》第1274条第1款之规定。

[26]参见我国《票据法》第35条第2款、《海商法》第79条和《合同法》第387条之规定。

[27]2000年颁布的《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”

[28]参见高圣平：“设质背书的效力研究”，载《中外法学》2009年第4期。

[29]参见崔建远：“票据质权之我见”，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。

[30]参见徐晓：“论票据质押的权利担保与物的担保的二元性”，载《当代法学》2006年第6期。

[31]参见赵威：《票据权利研究》，法律出版社1997年版，第7页。

[32]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第274～275页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。

[33]参见王利明：“收费权质押若干问题探讨”，载《法学杂志》2007年第2期。

[34]参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第45～46页。

[35]参见《德国民法典》第1273～1296条、《法国民法典》第2080～2082条和《日本民法典》第362～367条之规定。

[36]参见《瑞士民法典》第901～905条之规定。

[37]参见胡康生同志在第九届全国人大常委会第四次会议上所作的“关于中华人民共和国合同法（草案）的说明”，载全国人大法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第4页。

[38]参见《德国民法典》第1280条之规定。

[39]参见《日本民法典》第363条之规定。

[40]参见我国台湾地区“民法”第904条之规定。

[41]参见《德国民法典》第1290条和《法国民法典》第2075条之规定。

[42]参见《瑞士民法典》第906条、《日本民法典》第364条和我国台湾地区“民法”第907条之规定。

[43]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第399页。

[44]参见吴春燕：“提单、仓单质押性质探析”，载《社会科学研究》2009年第4期。

[45]参见赵万一、余文焱：“应收账款质押法律问题”，载《法学》2009年第9期。

[46]1997年公布的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条第3款规定：“以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。”2000年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第100条也规定：“以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。”

[47]参见叶立雄：“论虚假存单质押的法律效力”，载《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》