第二节　外商投资企业增资的特别规定

对于我国的外商投资企业而言，除了适用外商投资企业设立和出资的有关共性的规定之外，在增资时，还存在一些特别的规定。本节将对外商投资企业增资的法律适用以及特别规定进行阐述。

一、外商投资企业增资后导致外国投资者的出资比例低于25％的问题

如本章第一节所述，如果因为中方增资或多增资而导致外国投资者的投资比例低于25％的，依然作为外商投资企业对待，只不过变更时应当颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照。

二、外商投资企业增资时注册资本和投资总额的比例规定

根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第五条的规定：“中外合资经营企业增加投资的，其追加的注册资本与增加的投资额的比例，应按本规定执行。”该暂行规定第六条规定：“中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例，参照本规定执行。”第七条规定：“香港、澳门及台湾的公司、企业和其他经济组织或者个人投资举办的企业，其注册资本与投资总额的比例适用本规定。”

三、外商投资企业增资出资期限及分次出资

一般情况下，外商投资企业增资出资期限及分次出资的特别规定可以参照新设出资的有关规定处理。但需要注意的是，根据工商外企字[2006]第81号第十五条规定：“外商投资的公司增加注册资本，有限责任公司（含一人有限公司）和以发起方式设立的股份有限公司的股东应当在公司申请注册资本变更登记时缴付不低于百分之二十的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。”

从上述规定可以看出，对于外商投资有限责任公司和以发起方式设立的外商投资股份有限公司应当在申请注册资本变更登记时缴付不低于20％的新增注册资本，这个时点是申请注册资本变更登记时，而不是有公司章程在公司成立之日起2年或5年内自由安排。因此，在实务中，公司章程安排应当保证至少增资部分注册资本的20％应当在变更登记之前到位（但是在2014年《公司法》生效实施之后，该规定应当理解为不再具有效力，参见下文）。但是对于外商投资股份有限公司为增加注册资本发行新股的，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。如果是公开募集股份的，应当按照招股说明书规定的起止期限缴纳股款；如果是非公开募集股份的，而向原发起人或非原发起人的第三人协议增资的，应当按照增资协议的约定缴付。

◆新公司法修订案的影响——外商投资企业增资不再有20％强制缴付的要求

与新设外商投资企业类似，对于外商投资企业的增资而言，有关股东法定最低注册资本限额的规定，有关股东分次缴付出资的规定，有关验资的规定等应当失效，除非三资企业法律和行政法规另有规定。可以预见的是工商外企字[2006]第81号第十五条有关增资分次缴付的强制性规定在2014年《公司法》生效实施之后，该规定应属于失效规定。

◆律师思维和视角

在我国法律环境中，外商投资企业的法律规定属于非常特殊的一类规定，其特殊性是由我国对外招商引资的背景造成的。在从事外资法律服务时，律师如果要发挥其作用，需要注意如下几个方面的问题：

第一，对于三资企业的新设成立以及增资等，需要理解外商投资产业导向和指导目录，应明白哪些领域是鼓励投资的，哪些领域是限制投资的，哪些领域是限制控股的，哪些领域是禁止投资的等等；

第二，三资企业法以及各种外资规章、规范性文件是公司法等一般性法律之外必须要理解和熟悉的。譬如，有关注册资本和投资总额的比例规定，出资方式的特别规定等；

第三，三资企业的特别之外在于“外资”，即外国投资者投入的外币现汇（人民币税后利润、跨境人民币再投资除外），所以外资业务必然涉及外汇管理规定，这是作为一个从事外资业务律师必须了解和熟悉的领域；

第四，需要熟悉三资企业审批的权限分配以及前置审批程序等；

第五，从最初的外资进入到退出，从一开始就应该整个考虑和规划，这是一个专职律师应该要总体思考的问题。

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[1]笔者注：根据《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国令第648号）“五、对《中华人民共和国外资企业法实施细则》作出修改”，本书援引的《外资企业法实施细则》为修订后的版本。

[2]笔者注：根据《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国令第648号）附件1“国务院决定废止的行政法规”的规定，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（1987年12月30日国务院批准，1988年1月1日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布）和《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》（1997年9月2日国务院批准，1997年9月29日对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布）于2014年3月1日起废止。

[3]2013年第87号公告废止了《商务部关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]889号）和《商务部办公厅关于商务系统实施跨境人民币直接投资管理相关问题的通知》（商办资函[2011]1171号）。

[4]笔者注：《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》及其补充规定已经被《关于外商投资举办投资性公司的规定》（商务部令2004年第22号）所废止并替代。

[5]笔者注：本条款是依据2号令修订后的条款文本，下同。

[6]笔者注：2号令删除了28号令第七条第五项。

[7]笔者注：142号文已被《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号）于2015年6月1日废止。

[8]142号文第四条。

[9]笔者注：汇综发[2011]88号已被汇发[2015]19号于2015年6月1日废止。

[10]88号文第四条。