第一节 公司并购重组中的新设投资问题剖析
如上所述，在公司并购重组中涉及的新设投资主要有三种情况，我们分别对这些情形进行剖析。
一、新设合并或公司分立中，新设合并公司或新设分立公司的问题
按照《公司法》第一百七十二条的规定，公司合并可以采取新设合并的方式。按照一般法律理解，所谓新设合并是指，两个以上的公司合并为一个新的公司，参与合并各方解散注销。同时，《公司法》第一百七十四条规定，公司合
并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后新设的公司承继。《公司法》第
一百七十九条规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公
司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新
公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法
向公司登记机关办理变更登记。”
类似地，《公司法》及《公司登记管理条例》等并没有对公司分立做出明确
的定义。《公司法》第一百七十五条只是规定：“公司分立，其财产作相应的分
割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之
日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”第一百七十六条规定：
“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权
人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”按照一般法律理解，公司分立
可以采取存续分立和新设合并的方式。存续分立是指被分立公司存续，而其一
部分资产分出设立为一个或数个新的公司。新设分立是指被分立公司解散，分
立出的资产被用于设立新的公司。
所以，对于新设合并和分立而言，新设立的公司应当依法办理公司设立登
记，即是说需要遵循新设公司的有关规定。但是，在实务中，存在如下两个问
题需要解决：
（一）新设合并公司或分立公司的注册资本如何确定
对于内资公司而言，我国公司法没有对公司合并进行明确定义，也没有关
于合并后存续公司或新设的合并公司的注册资本如何确定的明确规定。《公司登
记管理条例》只是规定，因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，
应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、
分立而新设立的公司，应当申请设立登记。《公司注册资本登记管理规定》只是
对公司新设成立、增资和减资等的注册资本要求进行了规定，并没有对公司合
并、分立等重组事项的注册资本如何确定进行特别规定。但国家工商总局最近
的《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226
号，以下简称《意见》）似乎给出了答案，《意见》第二条第（二）项规定：“支
持依法设立的内资公司按照本意见办理合并、分立登记。外商投资的公司分立，
存续或者新设的公司属于内资公司的，可以参照有关法律、行政法规、规章和
本意见办理登记”，《意见》第二条第（五）项规定：“支持公司自主约定注册资本数额。因合并而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由合并协议约定，但不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和。合并各方之间存在投资关系的，计算合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和时，应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额。因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。”《意见》第二条第（六）项规定：“支持公司自主约定股东出资份额。因合并、分立而存续或者新设的公司，其股东（发起人）的出资比例、认缴或者实缴的出资额，由合并协议、分立决议或者决定约定。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立涉及出资比例、认缴或者实缴的出资额必须报经批准的，应当经过批准。合并、分立前注册资本未足额缴纳的公司，合并、分立后存续或者新设公司的注册资本应当根据合并协议、分立决议或者决定的约定，按照合并、分立前规定的出资期限缴足。”
同样，对于外商投资企业而言，《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业合并与分立的规定》（[1999]外经贸法发第395号，2015年修订，以下简称《外资合并和分立规定》）第十条[1]规定：“股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。”第十二条规定：“分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。”依据该等规定，对于外商投资企业而言，明确要求合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和，分立后的各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
综上所述，不论是内资公司还是外商投资企业，我国的法律都不允许合并后公司注册资本高于合并前各公司的注册资本之和，但对于内资公司显然并不禁止可以小于合并前各公司的注册资本。同时，需要注意的是“合并各方之间存在投资关系的，计算合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和时，应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额。”这主要是指向上的纵向吸收合并（特别是母公司吸收合并子公司）的情形下，合并后存续的母公司的注册资本应当扣除其原持有的对子公司投资所对应的注册资本、实收资本数额。我们将在本书有关公司合并重组的第五篇详细讨论这个问题。对于公司分立，类似的结论可以得出。即，对于内资公司而言，分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本，但对于外商投资企业分立，分立后公司注册资本之和、实收资本之和必须等于分立前公司的注册资本、实收资本。
需要注意的是，在《公司法》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》出台之后，上述《意见》中规定的“实收资本”的有关内容应当自动失效，因为实收资本属于在原公司法下注册资本强制分期缴付的产物。让我们来看一个有关新设合并注册资本确定的例子。
【例1-6-1-1】公司新设合并中注册资本的确定
X公司和Y公司合并设立Z公司。X公司注册资本为1,000万元，A公司、B公司系X公司的股东，各自认缴700万元（占股70％）和300万元（占股30％）。在合并基准日，资产账面价值3,000万元，负债1,000万元，所有者权益2,000万元。资产的评估值4,000万元，负债1,000万元，所有者权益评估值3,000万元。Y公司注册资本1,000万元，C公司系Y公司的100％的控股股东。在合并基准日，资产账面价值1,500万元，负债500万元，所有者权益1,000万元。资产的评估值2,000万元，负债500万元，所有者权益评估值1,500万元。X和 Y双方商定按照净资产评估价进行新设合并。
问题：Z公司的注册资本如何确定？
【解析】按照《意见》的规定，Z公司的注册资本不得高于X公司和Y公司注册资本之和。在实务中，一般情况下，Z公司拟定的注册资本为X公司和Y公司之和，即2,000万元。这个时候，Z公司总的净资产金额4,500万元（3,000＋1,500）超过注册资本2,000万元的部分2,500万元将计入资本公积（资本溢价）账户。当然，也可以小于2,000万元，比如经协商拟定的注册资本为1,500万元，则这个时候，Z公司总的净资产金额4,500万元超过注册资本1,500万元的部分3,000万元将计入资本公积（资本溢价）账户。
（二）新设合并公司或分立公司注册资本的缴付
在公司新设合并或分立中，新设合并公司或分立公司的注册资本如何缴付呢？笔者认为，公司合并或分立中新设公司的注册资本的缴付有其特殊性，需要分如下两种情况来进行处理：
1.如果合并前各公司或被分立公司的注册资本已经足额缴付的话，则合并后公司或分立后公司的注册资本则不存在实际缴付的问题。
2.如果合并前各公司或被分立公司的注册资本全部未缴足或部分未缴足，则合并后公司或分立后公司的注册资本存在如何缴足的问题。原则是由合并协议、分立决议或者相关公司决定的约定来进行确定。但是各股东如何约定呢？还是需要遵循公平合理的如下一般原则进行：
（1）对于新设合并而言，被合并公司解散注销，其股东获得的对价为新设公司发行的股权或股份，由于新设公司的注册资本不得超过合并前各注册资本之和，则又可以细分为两种情况：
①新设公司的注册资本等于合并前各注册资本之和。此时，合并前未缴足公司注册资本的股东应当继续承担按照合并前公司决定的出资期限并催缴的出资的缴足义务。参见下例：
【例1-6-1-2】公司新设合并中，新设公司注册资本等于合并前各公司注册资本之和时注册资本缴付的问题
假定，X公司和Y公司合并设立Z公司。X公司注册资本为1,000万元，A公司、B公司系X公司的股东，各自认缴700万元（占股70％）和300万元（占股30％）。X公司章程约定在设立之日首次出资20％，剩余资本在1年内到齐；Y公司注册资本500万元，C公司认缴500万元（占股100％）。Y公司章程约定在设立之日首次出资40％，剩余资本在2年内到齐。
在合并基准日，X公司股东A实缴了140万元，B仅实缴了40万元，剩余的820万元还未到缴付期间也并未实际缴付；Y公司股东C实缴了200万元，剩余的300万元还未到缴付期间也并未实际缴付。
在合并基准日，X公司资产账面价值3,000万元，负债1,000万元，所有者权益2,000万元。资产的评估值4,000万元，负债1,000万元，所有者权益评估值3,000万元。Y公司资产账面价值1,500万元，负债500万元，所有者权益1,000万元。资产的评估值2,000万元，负债500万元，所有者权益评估值1,500万元。X和Y双方协商按照净资产评估价进行新设合并，Z公司的注册资本拟定为1,500万元，则Z公司章程只是约定了，A持股比例为46.67％，B持股比例为20％，C持股比例为33.33％，并未对有关注册资本的缴付作出约定，并将该权力授予其董事会通过特别决议予以决定。
问题：就Z公司而言，A、B和C如何承担注册资本缴付义务？
【解析】1.根据《意见》第二条第（六）项规定，合并前注册资本未足额缴纳的公司，新设公司的注册资本应当根据合并协议的约定，按照合并前规定的出资期限缴足。即，对于A和C而言，应当在原1年期限内和2年期限内分别缴足560万元和300万元。对于B而言，应当立即缴足20万元，并在1年期限内缴足240万元。
2.假定有关事实修订为：X公司和Y公司章程都未有约定分次出资的条款，仅仅授权公司董事会通过特别决议安排缴付。X公司已经向A和B催缴了20％的注册资本，A实缴了140万元，B仅实缴了40万元；Y公司已经向C催缴了40％的注册资本，C实缴了200万元。那么，情况又如何呢？笔者以为，按照《意见》第二条第（六）项规定，A和C就没有任何现实的缴付义务了，而B则需要缴足未按期缴付的20万元。当以后Z公司决议缴付时，A、B和C只需要按照决议明确的缴付期限缴付催缴的金额即可。
②新设公司的注册资本小于合并前各注册资本之和。在这种情况下，略显复杂一些。即应当首先按照合并后各股东在合并公司的注册资本的比例计算各自分摊的认缴额，再用计算后的认缴额减去各股东已经缴付的金额得到以后可能会缴付的金额。对于这部分未来可能会缴付的金额部分，各股东并没有现实缴付义务，仅仅有缴付义务的是以前已经催缴还未缴付的出资额部分。需要特别注意的是，对于存在未缴付金额的情况下进行合并时拟定的合并公司的注册资本不得小于合并前各公司已经催缴的注册资本金额之和。
【例1-6-1-3】公司新设合并中，新设公司注册资本小于合并前各公司注册资本之和时注册资本缴付的问题
基础资料同【例1-6-1-2】题干及【解析】2。除了如下事实：Z公司的注册资本拟定为1,200万元。
问题：就Z公司而言，A、B和C如何承担注册资本缴付义务？
【解析】1.Z公司拟定的注册资本1,200万元小于合并之前各公司的注册资本之和1,500万元（但大于已经催缴的注册资本之和400万元），并不会影响各股东在Z公司的认缴出资额比例，所以A认缴的出资额为560万元（1,200×46.67％），B认缴的出资额为240万元（1,200×20％），C认缴的出资额为400万元（1,200×33.33％），A、B和C分别在未来可能面临缴付的认缴出资额为420万元、180万元和200万元。
2.与【例1-6-1-2】中【解析】2所分析的一样，A和C并没有任何现实的缴付义务，而B则需要缴足未按期缴付的20万元。当以后Z公司决议缴付时，A、B和C再按照决议明确的缴付期限缴付催缴的金额即可。
（2）对于公司分立而言，被分立公司需要做减资处理，新设分立公司需要拟定注册资本，但因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。所以，分立后存续的公司或新设的公司的注册资本的实缴数额应当由分立协议、分立决议或者决定约定。如何约定，各股东同样需要遵循公平的原则进行。同样，分立后的各公司的注册资本不得小于其股东在分立前已经被催缴的注册资本金额之和。让我们以下例来进行说明：
【例1-6-1-4】公司存续分立中，分立后各公司注册资本等于分立前各公司注册资本之和时注册资本缴付的问题
假定，A公司和B公司合资设立X公司，注册资本400万元，各占股50％。X公司章程未有约定分次出资的条款，仅仅授权公司董事会通过特别决议安排缴付。X公司已经向A和B催缴了20％的注册资本，A实缴了40万元，B仅实缴了30万元。
后A和B决定对X公司进行分立。在分立基准日，X公司资产总值2,000万元，负债1,000万元，所有者权益1,000万元。分立后X公司存续，A持有X公司100％的股权，同时设立Y公司，B持有Y公司100％的股权。在评估的基础上经双方协商X公司的全部资产作价4,000万元，从而所有者权益拟为3,000万。双方同意X公司分割给Y公司的资产在X公司财务账面的净值为1,000万元，在评估的基础上经双方协商作价为1,500万元。这样X公司的股东A和B之间并不需要为分立而支付额外对价。分立时，X公司减资200万元，Y公司的注册资本拟定为200万元。分立协议并没有对分立时实收资本数额进行约定。
问题：就X公司和Y公司而言，A、B如何承担注册资本缴付义务？
【解析】1.分立后X公司和Y公司的注册资本之和等于分立之前X公司的注册资本。分立后，A持有100％的存续的X公司股权，其认缴出资额为200万元。分立前，A已经履行了缴付义务并足额缴付了40万元，未来可能面临缴付的认缴出资额为160万元；分立后，B持有100％的新设的Y公司股权，其认缴出资额为200万元。分立前，B已经部分履行了缴付义务并部分缴付了30万元，尚未缴付10万元，未来可能面临缴付的认缴出资额为160万元。
2.分立后，A在存续的X公司并没有现实的缴付义务，B在Y公司则需要缴足未按期缴付的10万元。当以后X公司和Y公司决议缴付时，A、B只需要按照决议明确的缴付期限缴付催缴的金额即可。
除了上述分立的情形之外，还存在比较复杂的情形，即分立属于各股东不成比例的分立，各股东在分立后各公司的股权比例与分立前的股权比例并不相同时，在分立各公司之间如何分配实缴出资额需要在分立协议中进行约定，但遵循的总的原则是不论在各公司之间是否按照股权比例进行分配，但其缴付义务总额不能减少。
（三）新设合并或新设分立中，关于如何向新设合并公司或分立公司转移非货币性财产
按照《公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第八十二条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”所以，在公司新设分立过程中，几乎都涉及非货币财产出资的问题，这个时候由于分立公司尚未设立，也无法办理有关非货币财产权的转移手续。笔者以为，不能简单地将分立公司的设立视为一种投资行为，而应当将其视为公司法特别规定的一种公司资本/资产分割的交易行为，不能简单地适用新设公司出资的登记，或者特别针对公司分立中的新设公司明确不适用公司新设出资的规定也可。当然在2014年《公司法》下，由于公司已经可以在“零实缴”的情况下设立，并且新公司法删除了有关30％货币资金比例配套的规定，所以，当涉及非货币性资产出资的，完全可以在公司设立之后再办理财产权的转移手续。
实际上，在原2005年《公司法》下，在并购重组中还存在其他一些适用的争议问题，但2014年《公司法》的出台解决了这些问题。譬如，合并后新设合并公司的货币资金是否需要满足公司法有关货币资金出资的30％比例的要求，新设合并中，被合并各方是否需要进行资产评估和验资等（详见本篇第二章第一节有关内容）。
二、三角并购中，新设收购子公司的注意事项
我们知道，在公司并购重组中，收购公司可能基于各种原因，譬如隔离潜在的债务风险（破产风险）、设立分业控股经营架构以及规避某些国家有关并购法规的限制等，并不愿意自身直接作为收购主体出现，它们往往先设立一个收购子公司（往往是全资子公司），并以该收购子公司的名义进行并购交易。这样的并购模式通常被称为“三角并购”。在三角并购中，收购母公司设立收购子公司同样需要遵循公司法等对新设公司的有关要求，在此不再赘述。在此，我们仅仅站在并购重组交易的角度，对三角并购重组中，新设收购子公司的一些注意事项进行说明。
（一）收购子公司的注册资本通常约定为比预估的总收购成本略高
在三角并购重组中，收购母公司出资设立收购子公司时，通常其公司章程中约定的注册资本额通常为比预估的总收购成本略高。这主要是因为，收购子公司进行并购交易并非一朝一夕就可以完成的，为了避免以后再对收购子公司履行增资的程序，可以一步到位进行注册资本的登记。如果以后收购子公司需要支付收购对价时，可以随时由公司决定安排股东进行实际缴付。但如果基于现金筹措或税务考虑采用收购子公司增发自身股份作为收购对价的，则还是需要履行收购子公司的增资程序。
（二）收购子公司设立时公司章程通常不会约定注册资本缴付的安排而代之以对公司董事会的授权
在三角并购重组中，收购母公司出资设立收购子公司时，由于已经登记了足够的注册资本金额，所以收购子公司随时可以由董事会通过特别决议安排股东缴付出资额获得收购资金进行收购，并不会造成资金的占有和浪费。
（三）收购子公司的经营范围应当与并购后从事的营业性质相匹配
在三角并购重组中，收购母公司设立收购子公司时，应当根据拟收购目标公司的经营活动或经营范围确定收购子公司的经营范围，以便于收购后与被收购资产或营业的性质相匹配，避免以后对收购子公司的经营范围进行变更。
（四）三角并购的某些局限性
尽管三角并购有上述的一些优点，但是如果收购母公司计划支付的对价包含较多的非货币财产时，通过设立收购子公司进行收购可能需要评估设立过程中额外产生的税费的影响。因为，在新设收购子公司过程中，需要转移这些非货币财产的财产权，会产生税费，收购子公司以后以这些非货币财产进行支付对价时，还可能产生税费，如果这些税费成本显得足够巨大时，可能收购母公司需要考虑采取其他的并购交易架构进行。譬如，直接通过股权收购方式来规避债务风险或破产风险，或者采取资产收购方式收购只需要的资产，或者被收购目标公司事先进行资产或负债剥离之后再进行合并等方式都可以达到并购的目的。
【例1-6-1-5】三角吸收合并——新设收购子公司
假定，收购方X公司计划合并目标公司Y公司，但鉴于Y公司的某些或有负债带有极大的不确定性，所以，X公司计划先设立一个收购子公司S公司作为收购方。在合并基准日，Y公司的净资产价值为2,000万元。因此，X公司拟设立的S公司的注册资本拟定为2,000万元，公司章程并未约定缴付的时间安排而授权给董事会通过特别决议随时催缴。在合并中，S公司获得了Y公司的所有资产和负债，并向其支付了合并对价2,000万元。收购完成后，S公司因发生的潜在诉讼发生了或然负债800万元，但是负债仅仅限于S公司范畴并不会波及其母公司X公司。
综上所述，研究公司新设投资的一般法律规则，对于公司并购重组也具有意义。特别是本节所述的几种情形下，公司并购重组时，也需要特别考虑和注意，以避免给并购重组造成不必要的障碍。