第五节 公司并购重组中的减资问题分析
从我国公司并购重组的角度出发，公司重组交易可能会涉及公司减资行为。主要包括：一是，在公司存续分立重组中，被分立公司将面临股东放弃持有的被分立公司的股份而减少公司注册资本的情形；二是，在公司合并、分立过程中，部分股东（主要是小股东）可能不同意合并、分立，从而在合并、分立之前要求公司收购其股份。
一、存续分立中，存续公司减资的问题
在公司存续分立中，有关新设成立分立公司类似于新设分立中分立公司的设立，有关问题请读者参阅本书第一篇第六章第一节的相关内容，在此不再赘述。我们在本节将关注的是存续分立中存续企业的减资事宜。
（一）公司存续分立中净资产的分立和注册资本的确定
如前所述，对于内资公司而言，按照国家工商总局《意见》第二条第（二）项规定：“支持依法设立的内资公司按照本意见办理合并、分立登记。外商投资的公司分立，存续或者新设的公司属于内资公司的，可以参照有关法律、行政法规、规章和本意见办理登记”，《意见》第二条第（五）项规定：“支持公司自主约定注册资本数额。……因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本”，因此，对于内资公司分立而言，分立后公司注册资本之和不得高于分立前公司的注册资本。同样，对于外商投资企业而言，《关于外商投资企业合并与分立的规定》（2015年修订）第十二条规定：“分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额”。依据该规定，对于外商投资企业而言，明确要求分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。从《意见》的精神来看，对于公司分立注册资本的确定而言，工商局遵循有条件的意思自治原则。下面让我们通过一个示例来分析说明公司如何进行分立：
【例2-1-5-1】存续分立中，存续公司减资的问题
假定，X公司股东达成一致并根据分立协议，按照分立基准日经审计的X公司资产负债表划分给分立公司Y公司的资产总额为720万元，负债总额为420万元。X公司的股东按原持股比例放弃持有的X股份，且按原持股比例持有Y公司股份。X公司原注册资本为600万元，做减资200万元，Y公司注册资本为200万元。分立基准日，X公司的净资产为900万元，其中实收资本600万元，资本公积（资本溢价）90万元，盈余公积130万元，未分配利润80万元。X公司共有A、B、C三个公司股东，各自占股40％、30％和30％。
【解析】1.由于在X公司存续分立中，被分离净资产为300万元，同时，X公司减资200万元，因此X公司将首先调减实收资本200万元，剩余的100万元净资产再调减资本公积（资本溢价）90万元、盈余公积10万元。有关的计算如下表：
有关会计处理如下：
借：负债类科目 420
实收资本——A 80
——B 60
——C 60
资本公积 90
利润分配——未分配利润 10
贷：资产类科目 720
2.Y公司在分立中接收720万元的资产和420万元的负债，均按照原账面价值入账，两者之间的差额计入所有者权益，其中实收资本200万元，资本公积100万元。有关会计处理如下：
借：资产类科目 720
贷：负债类科目 420
实收资本——A 80
——B 60
——C 60
资本公积——资本溢价 100
从【例2-1-5-1】可以看出，分立后X公司和Y公司的注册资本之和等于600万元与分立前的X公司的注册资本保持一致，Y公司接受的净资产超过其注册资本的部分将计入资本公积（资本溢价）科目。同时，对于X公司而言，由于其注册资本减少200万元，因此，X公司应当按照公司法和公司登记管理法规履行减资变更手续。
（二）公司存续分立中，存续公司减资仅有通知和公告义务
需要注意的是，【例2-1-5-1】中的X公司并不需要遵循《公司法》第一百七十七条有关减资通知和公告的义务。因为，公司分立应当遵循《公司法》第一百七十五条的规定，即只需要“自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告”即可，同时，债权人也没有权力要求“公司清偿债务或者提供相应的担保。”因为，《公司法》第一百七十六条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”所以，公司法一方面简化了分立的程序，即公司分立决定做出后，三十日内在报纸上公告一次即可。另一方面取消了2005年《公司法》中公司债权人要求“清偿债务”和“提供担保”的请求权，以及对于分立的否决权。但同时增加“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，以及一个自治条款（“公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”），从而力图在提高效率的同时杜绝公司分立被恶意利用来逃避债务。
二、回购异议股东股权而减资的问题
《公司法》第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（二）公司合并、分立、转让主要财产的；”这实际是增加的对有限责任公司合并、分立、转让主要财产时回购异议股东股权而导致减资的新规定。同时，《公司法》第一百四十二条的规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”
这实际是有关股份有限公司回购股份而可能导致公司减资的情形的规定。
事实上，在实务中，公司合并、分立之前对异议股东采取回购股份的方式进行减资后再进行公司合并、分立经常被利用来构建一个免税的公司合并、分立。让我们以如下示例来进行说明。
【例2-1-5-2】回购异议股东股权而减资的问题
假定，X公司注册资本100万元，由股东A公司和B公司各自投入70万元和30万元组成，分别持股70％和30％。Y公司欲吸收合并X公司，在合并基准日，X公司资产账面价值为200万元（公允价值为250万元），负债账面价值为50万元（公允价值为50万元），净资产账面价值为150万元（公允价值为200万元）。X公司和Y公司协商计划由Y公司增发价值200万元的自身股份作为对价。股东B同意合并，但希望收取现金对价，但如果这样的话，总对价中将有30％属于非股权支付对价，将不满足《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）有关企业合并适用特殊性税务处理的要求，因此不但X公司、B公司不能享受递延纳税优惠待遇，同时A公司就收取的股权支付部分也不能享受税收优惠待遇。因此，X公司和Y公司及其股东协商，X公司先采取股权回购减资的方式进行，有关重组计划如下：
1.X公司先回购B公司持有的30％股权，支付60（200×30％）万元现金给B公司。回购完成后，X公司注册资本为70万元，净资产账面价值为90万元。此时，A公司在X公司持股100％。
2.在12个月后，Y公司吸收合并X公司，增发股份给X公司并分配给A公司。此时，公司合并的股权支付比例为100％，可以选择适用特殊性税务处理。
但是，需要注意的是，并购重组是否有正当的减资理由以及避免税务机关适用分步交易理论显得十分必要，所以在实务中减资步骤和合并、分立重组往往应当间隔12个月以上。
[1]笔者注：按照《国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》（工商外企字[2006]第81号）第一条的规定，外商投资企业目前都按照新的《公司法》和《公司登记管理条例》进行公司登记，因此，一般情况下此处应当提交股东会或股东大会决议，笔者对该规章第二条的相关涉及“董事会”的规定进行了相应的修改。
[2]参见《厦门灿坤实业股份有限公司关于公司拟实施缩股方案的公告》（2012年8月25日）。
[3]参见《北京市中伦（深圳）律师事务所关于厦门灿坤实业股份有限公司拟实施缩股方案的法律意见书》（2012年8月24日）。
[4]笔者根据《厦门灿坤实业股份有限公司关于公司拟实施缩股方案的公告》（2012年8月25日）披露内容整理。
[5]参见《上市公司监管指引第1号——上市公司实施重大资产重组后存在未弥补亏损情形的监管要求》（证监会公告[2012]6号），该文于2012年3月30日公布并实施。事实上，该文已经“堵死”了上市公司采取类似于2007年“ST飞彩”（000887）实施的先资本公积转增股本后，立即进行缩股减资弥补亏损之路。
[6]参见《厦门灿坤实业股份有限公司审计报告（2012年度）》（2013年3月12日），第11页。