疑难问题

1.农民自建住房是否属于《建筑法》调整范围?

《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建设施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。

基层监管人员的业务培训和工作监督，提高基层建筑市场监管工作对政策的掌握水平和依法行政能力。各地要加强对建筑市场执法情况的检查，对有法不依、执法不严、违法不究的单位和人员，要依法追究责任。

（三十一）促进行业发展。各地要督促企业落实“绿色建筑、节能减排”要求，推动企业技术进步，提升企业自主创新能力，鼓励企业开发具有自主知识产权的专利和专有技术，鼓励企业制定具有自身特点的技术标准和工法，提高大型现代化机械设备装备能力，增强企业的核心竞争力。要加大支持力度，在一些大型公共建筑和基础设施建设中推行工程总承包，引导大型设计、施工企业发展成为具有设计、采购、施工管理等全过程服务能力的龙头企业，全面提升建筑企业的技术与管理水平，促进建筑业健康发展。

2.订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素?

当事人应当考虑以下主要因素：项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；采用何种委托方式和承包方式；合同的种类、形式和条件；合同重要条款的确定；合同签订和实施时重大问题的决策；各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。

此外，当事人还应当依据以下客观情况来订立建设工程合同。（1）业主方面：业主的资信、资金供应能力、管理水平和具有的管理力量，业主的目标以及目标的确定性，期望对工程管理的介入深度，业主的管理风格，业主对工程的质量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长期动机、承受和抗御风险的能力等。（3）工程方面：工程的类型、规模、特点，技术复杂程度、工程技术设计准确程度、工程质量要求和工程范围的确定性、计划程度，招标时间和工期的限制，项目的盈利性，工程风险程序，工程资源（如资金、材料、设备等）供应及限制条件等。（4）环境方面：工程所处的法律环境，建筑市场竞争激烈程度，物价的稳定性，地质、气候、自然、现场条件的确定性，资源供应的保证程度，获得额外资源的可能性，等等。

3.业主如何选择订立建设工程合同的类型?

建设工程合同的计价方式有很多种，不同种类的合同，有不同的应用条件、不同的权利和责任分配、不同的付款方式，同时合同双方的风险也不同，应依具体情况选择合同类型。目前，合同的类型主要有四种。

第一，单价合同。我国的建设工程施工合同主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价（主要为单价）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同等形式。单价合同的特点是单价优先，即业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。

第二，固定总价合同。这种合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式。固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商定合同总价，最终按总价结算。通常只在设计变更或符合合同规定的调价条件时才允许调整合同价格。

第三，成本加酬金合同。这是与固定总价合同截然相反的合同类型。工程合同最终价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部工作量和价格风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高自己的工程经济效益。这样会损害工程的整体效益。所以，一般只在建设工程无法估价、建设工程极其复杂，或者其他紧急情况下才使用这类合同。

第四，目标合同。这是固定总价合同和成本加酬金合同相结合的形式，在发达国家广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。目标合同以全包形式承包工程，通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力或功能、工程总成本、工期目标承担责任。若工程投产后的规定时间内达不到预定生产能力，则按一定的比例扣减合同价款；若工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金；若实际总成本低于预定总成本，则节约的部分按预定比例奖励承包商，反之，则由承包商按比例承担。

4.如何确定建设工程合同的重要条款?

业主处于合同的主导地位，业主应正确地对待合同，并确定一些重要的合同条款。主要有：（1）适用于合同关系的法律，以及合同争执仲裁的地点、程序等。（2）付款方式。如采用进度付款、分期付款、预付款或由承包商垫资承包。这由业主的资金来源保证情况等因素决定。让承包商在工程上过多地垫资，会对承包商的风险、财务状况、报价和履约积极性有直接影响。当然如果业主超过实际进度预付工程款，在承包商没有出具保函的情况下，又会给业主带来风险。（3）合同价格的调整条件、范围、调整方法，特别是由于物价上涨、汇率变化、法律变化、海关税变化等对合同价格调整的规定。（4）合同双方风险的分担。（5）对承包商的激励措施。（6）控制措施的权利。业主在工程施工中对工程的控制是通过合同实现的，合同中必须设计完备的控制措施，以保证对工程的控制，如变更工程的权利；对计划的审批和监督权利；对工程质量的检查权；对工程付款的控制权；当施工进度拖延时，令其加速的权利；当承包商不履行合同责任时，业主的处理权等。

只要建设工程合同设计得比较合理规范，就可以有效地防止纠纷的发生，防患于未然；即使当事人之间发生了纠纷，当事人也可以依照合理规范的合同进行处理。

5.没有房地产开发资质的一方以土地出资与房地产开发企业合作开发房地产，出土地方按约定所分得的房屋有没有优先权?

房地产合作开发中的合作各方对所开发的房地产如何划分或分成是内部约定，不能以约定来对抗第三人。如果一方提供土地使用权，另一方提供资金合作开发并以产权分成的，属于房地产转让的一种特殊方式，包含了土地使用权的转让和房屋的转让，这应该适用房地产转让方面的法律法规，提供土地使用权的一方不能享有优先权，但是依法办理了转让登记的可以对抗第三人。

6.工程造价是以一方当事人提供的结算书为依据还是以法院委托的鉴定机构所作的鉴定结论为依据?

经双方当事人对有关证据进行质证，对有关事实进行核对，在对有证据证明的属于计算方法涉及的相关内容进行相应调整后，有关鉴定结论可以作为认定工程造价的基本依据。

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[1] 本条第二款中的“开工报告”是建设单位依照国家有关规定向计划行政主管部门申请准予开工的文件。为了避免出现同一项建筑工程的开工由不同的政府行政主管部门多头重复审批的现象，本条规定对实行开工报告审批制度的建筑工程，不再领取施工许可证。至于哪些建筑工程实行开工报告审批制度，有关行政主管部门对开工报告的审批权限和审批程序，则应当按照国务院的有关规定执行。

[2]❶ ●《对内蒙古自治区人民政府法制办公室 〈关于装饰装修资质管理问题的请示〉的答复》（2007年4月25日 国法秘农函 〔2007〕 206号）

内蒙古自治区人民政府法制办公室：

收到你办转来的《关于装饰装修资质审查若干问题的请示》（内政法发 〔2007〕 15号）后，我们进行了研究，并征求了建设部的意见，现答复如下：

根据《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发 〔2002〕 24号）的规定，原国家经贸委实施的“建筑装饰资质审查”和“室内装饰行业企业资质审查”两项行政审批项目已被取消。

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，从事建设工程活动的施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。因此，从事装修工程的施工单位应当取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事装修活动。

●建筑企业不得超越其资质等级的法定许可范围从事建筑活动，超越其资质等级进行的建筑活动应当停止。依照《合同法》第91条第（七）项关于合同的权利义务因法律规定终止的其他情形而终止的规定，有关的合同应当终止。

[3]本条所说的建筑工程的发包单位与承包单位订立的合同，是指有关建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成发包方交付的特定工程项目，发包方按期验收，并支付报酬的协议。建筑工程承包合同可以由建设单位与一个总承包单位订立总承包合同，然后由总承包单位与各分包单位订立分包合同，也可以由建设单位分别与从事建筑活动的勘察、设计、施工、安装单位签订合同。

[4] 本条中的“联合共同承包”，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务，包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等等。至于由两个以上的单位共同投资组成一个法人实体，由该法人实体承包工程项目，与发包方订立承包合同，则属于该法人实体的单独承包，不是本条所说的联合共同承包。

本条规定的联合共同承包形式，适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。

[5] 本条所规定的“不得指定生产厂、供应商”，既包括不得直接指定建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂或供应商的名称，也包括不得以指定建筑材料、建筑构配件和设备的商标品牌的形式间接指定生产厂、供应商。

[6] ●最高人民法院民一庭于《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（2006年4月25日 〔2005〕民一他字第23号）中指出，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的前提是“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”。只有满足这个条件，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程价款结算的依据。

●《国家环境保护总局关于建设项目环境保护设施竣工验收监测管理有关问题的通知》（2000年2月22日 环发 〔2000〕 38号）

各有关部、委，各省、自治区、直辖市环境保护局：

根据国务院《建设项目环境保护管理条例》的有关规定，现就建设项目环境保护设施竣工验收监测管理有关问题通知如下：

一、建设项目环境保护设施竣工验收监测（以下简称“验收监测”）由负责验收的环境保护行政主管部门所属的环境监测站负责组织实施。

二、在规定的试生产期，承担验收监测任务的环境监测站在接受建设单位的书面委托后，按《建设项目环境保护设施竣工验收监测技术要求》开展监测工作。

三、负责组织实施验收监测的环境监测站受建设单位委托提交验收监测报告（表），并对提供的验收监测数据和验收监测报告（表）结论负责。

四、对应编制建设项目环境保护设施竣工验收监测报告的建设项目，应先编制验收监测方案，验收监测方案应经负责该建设项目环境保护设施竣工验收的环境保护行政主管部门同意后实施。

五、编制《建设项目环境保护设施竣工验收监测报告》的项目，应在完成现场监测后30个工作日内完成；编制《建设项目环境保护设施竣工验收监测表》的项目，应在进行现场监测后20个工作日内完成。

六、工业生产型建设项目，建设单位应保证的验收监测工况条件为：试生产阶段工况稳定、生产负荷达75%以上（国家、地方排放标准对生产负荷有规定的按标准执行）、环境保护设施运行正常。

对在规定的试生产期，生产负荷无法在短期内调整达到75%以上的，应分阶段开展验收检查或监测。

分期建设、分期投入生产或者使用的建设项目，建设单位应分期委托环境保护行政主管部门所属环境监测站对已完工的工程和设备进行验收监测。

七、建设项目环境保护设施竣工验收监测收费按有关规定执行。

[7] 因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权，即依照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。留置权因下列原因消灭：（1）债权消灭的；（2）债务人另行提供担保并被债权人接受的；（3）留置权人对留置财产丧失占有的。

[8] 装修装饰工程属于建设工程，可以适用本条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

[9]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条明确规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

[10] ·《国务院法制办公室对国土资源部 〈关于请求答复贯彻实施《城市房地产管理法》有关问题的函〉的答复》（1999年9月23日 国法函 〔1999〕 107号）。

国土资源部：

《城市房地产管理法》第六条规定：“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。”《城市房地产开发经营管理条例》第四条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上人民政府负责土地管理工作的部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。”根据上述规定，房地产管理工作（包括房地产开发、房地产交易）中的房产管理工作，应当由建设行政主管部门负责；房地产管理工作中的土地管理工作，应当由土地行政主管部门负责。

·《对安徽省人民政府法制局〈关于对《中华人民共和国城市房地产管理法》有关问题的请示〉的答复》（2000年3月2日 国法秘函〔2000〕17号）对此也是如此规定。

[11] 本文件正文中所涉其他规制性文件多已失效，但本文件程序管理的规定在实践仍具指导意义。

[12] 已被《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》废止。

[13] 已被废止。

[14] 已被废止。

[15] 已被《外商投资建筑企业管理规定》废止。

[16] 已被废止。

[17] 已被《生产安全事故损失和调整处理条例》废止。

[18] 已被废止。

[19] 已被废止。

[20] 已被废止。