疑难精解
1.农民自建住房是否属于《中华人民共和国建筑法》调整范围？
《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建设施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。
2.订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素？
当事人应当考虑以下主要因素：项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；采用何种委托方式和承包方式；合同的种类、形式和条件；合同重要条款的确定；合同签订和实施时重大问题的决策；各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。
此外，当事人还应当依据以下客观情况来订立建设工程合同。（1）业主方面：业主的资信、资金供应能力、管理水平和具有的管理力量，业主的目标以及目标的确定性，期望对工程管理的介入深度，业主的管理风格，业主对工程的质量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长期动机、承受和抗御风险的能力等。（3）工程方面：工程的类型、规模、特点，技术复杂程度、工程技术设计准确程度、工程质量要求和工程范围的确定性、计划程度，招标时间和工期的限制，项目的盈利性，工程风险程序，工程资源（如资金、材料、设备等）供应及限制条件等。（4）环境方面：工程所处的法律环境，建筑市场竞争激烈程度，物价的稳定性，地质、气候、自然、现场条件的确定性，资源供应的保证程度，获得额外资源的可能性，等等。
3.业主如何选择订立建设工程合同的类型？
建设工程合同的计价方式有很多种，不同种类的合同，有不同的应用条件、不同的权利和责任分配、不同的付款方式，同时合同双方的风险也不同，应依具体情况选择合同类型。目前，合同的类型主要有四种。
第一，单价合同。我国的建设工程施工合同主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价（主要为单价）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同等形式。单价合同的特点是单价优先，即业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。
第二，固定总价合同。这种合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式。固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商定合同总价，最终按总价结算。通常只在设计变更或符合合同规定的调价条件时才允许调整合同价格。
第三，成本加酬金合同。这是与固定总价合同截然相反的合同类型。工程合同最终价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部工作量和价格风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高自己的工程经济效益。这样会损害工程的整体效益。所以，一般只在建设工程无法估价、建设工程极其复杂，或者其他紧急情况下才使用这类合同。
第四，目标合同。这是固定总价合同和成本加酬金合同相结合的形式，在发达国家广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。目标合同以全包形式承包工程，通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力或功能、工程总成本、工期目标承担责任。若工程投产后的规定时间内达不到预定生产能力，则按一定的比例扣减合同价款；若工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金；若实际总成本低于预定总成本，则节约的部分按预定比例奖励承包商，反之，则由承包商按比例承担。
4.如何确定建设工程合同的重要条款？
业主处于合同的主导地位，业主应正确地对待合同，并确定一些重要的合同条款。主要有：（1）适用于合同关系的法律，以及合同争执仲裁的地点、程序等。（2）付款方式。如采用进度付款、分期付款、预付款或由承包商垫资承包。这由业主的资金来源保证情况等因素决定。让承包商在工程上过多地垫资，会对承包商的风险、财务状况、报价和履约积极性有直接影响。当然如果业主超过实际进度预付工程款，在承包商没有出具保函的情况下，又会给业主带来风险。（3）合同价格的调整条件、范围、调整方法，特别是由于物价上涨、汇率变化、法律变化、海关税变化等对合同价格调整的规定。（4）合同双方风险的分担。（5）对承包商的激励措施。（6）控制措施的权利。业主在工程施工中对工程的控制是通过合同实现的，合同中必须设计完备的控制措施，以保证对工程的控制，如变更工程的权利；对计划的审批和监督权利；对工程质量的检查权；对工程付款的控制权；当施工进度拖延时，令其加速的权利；当承包商不履行合同责任时，业主的处理权等。
只要建设工程合同设计得比较合理规范，就可以有效地防止纠纷的发生，防患于未然；即使当事人之间发生了纠纷，当事人也可以依照合理规范的合同进行处理。
5.如何区分劳务分包与劳务合同？
劳务分包，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包的承包人按照分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分，向总承包人及建设单位承担连带责任。劳务合同是项目经理部与企业内部劳务公司之间的合同，合同主体是项目经理部和劳务公司。劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，劳务关系一般属于民法调整。劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系明确双方权利义务的协议，主要由劳动法调整。
由此可知，劳务分包合同从性质上说属于建设工程合同；其即不是劳动合同也不是发包人与承包人之间的工程承揽合同。劳务分包合同基于建设工程施工合同产生，只有签订了建设工程施工合同，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。
6.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定是指什么？（参见《最高人民法院公报》2008年第8期）
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”是指，当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
7.建设工程施工合同中承包人单方解除合同，建设工程承包人行使优先受偿权的期限从何时起算？（参见最高人民法院（2007）民一终字第10号判决书）
根据相关司法解释的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但建设工程施工合同中承包人单方解除合同，行使优先受偿权期限应以合同解除之日作为起算时间。
8.建设工程合同管理风险的防范措施有哪些？（参见：《监理：建设项目合同风险防范》，http://www.110.com/ziliao/article-181863.html，访问时间：2012年5月18日。）
第一，进行合同风险识别和风险分析。识别风险首先要对风险因素进行分解，构成风险结构层次图（公路项目的风险结构图），然后运用反向思维把不利因素找出来，从反向角度来论证，最后，通过对项目进行后评估不断积累经验，加强风险识别的准确性。我们把风险定义为不利事件发生的可能性，可见风险的大小与出现不利结果的概率大小成正比。在项目中，仅仅利用风险估测的三个参数来为风险管理提供依据是远远不够的，还需要结合公路项目的特点进行进一步的分析，即风险分析。风险分析就是以风险估测的三个参数为基础，对具体的公路项目评价模式进行适当的数学处理，使之能反映风险因素的过程。风险分析也就是在这些评价指标中加入风险因素，例如法律风险因素、经济风险因素等。
第二，始终坚持“利益原则”。缔约合同双方在法律上是平等的，况且授标后商签合同，业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险应坚持的基本原则。承包商可以晓之以理，陈述利害，说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款。总之，放弃权力等于自杀，合利则动，背利则滞，是任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和合同签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
第三，慎重选择合同商签人员。大中型建设合同文本一般都由业主负责起草。业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同文本，其中可能隐含了大量不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包方的谈判人员既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务，才能保证合同双方在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。笔者建议承包商组建工程合约部，成立高效的合同谈判班子，这是降低合同风险的人才保证。
第四，承包商应善于在合同中限制风险和转移风险。承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，在合同履行过程中业主可能引用所谓法律障碍和合同依据，拒绝补偿承包商的损失，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包商将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
第五，在合同正式签订前进行严格的审查把关。在正式签订合同之前，应组织相关部门进行合同评审，对合同的相关条款进行细致审查，其审查要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。
第六，不要轻信任何口头承诺。在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写是一个必须养成的工作习惯，一字千金，而非一诺千金，这是防范和控制合同风险必须坚持的一个原则。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算生效。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。
9.如何应对公路建设工程的合同风险？（参见：《监理：建设项目合同风险防范》，http://www.110.com/ziliao/article-181863.html，访问时间：2012年5月18日。）
根据合同主体行为，可将公路建设工程合同风险分为主观性合同风险和客观性合同风险。
客观性合同风险。合同的客观风险是公路建设工程中较常见的一种合同风险。一般而言，根据相关法律法规、合同条件以及国际惯例的规定，其风险责任是合同双方无法回避，且通过人的主观努力往往也无法控制的一些不确定因素。例如，公路建设工程合同规定承包商应承担的风险有，工程变更在1.5%的合同金额内，承包商得不到任何补偿，又如合同价格规定不予调整差价，则承包商必须承担全部风险，如果在一定范围内调整差价，则承担部分风险；还有在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效。
主观性合同风险。合同的主观性风险与合同的客观性风险不同，合同的主观性风险是由人为因素引起的，同时通过人为因素可以避免或控制的合同风险。在相当多的公路工程施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件，在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程，在合同协议中，对自身权利不敢据理力争，任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期，对其他条款不予注意。
承包商在参与合同谈判时，往往受制于业主，这样很容易被业主牵着鼻子走，很难体现平等性，自然增加了履行合同的风险性。有时承包商过于轻信业主在合同以外的妥协和许诺，轻率地签订既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”。承包商对签订合同的前期准备工作明显不足，对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析，承包商对合同缺乏识别力；当合同条款不全、不完备、不具体，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商的保护性条款时，没有全力争取去修改完善它，不自觉地接受合同中大量隐含风险。因承包商对合同审查不严引起的合同漏洞、缺陷造成了不应有的合同风险，带来了不必要的损失。
10.对于未竣工的建设工程，是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式？（参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例》（合同纠纷），中国法制出版社2012年版，第62-64页。）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，司法解释之所以不允许当事人对中标合同条款进行实质性变更，其目的在于防止发包人与承办人签订阴阳合同，串通招投标，继而引发建筑市场的不正当竞争。因此，对于当事人订立中标合同时并不存在恶意串通，而在合同履行过程中发生争议导致工程未能完成的，应当根据案件实际情况区别处理。
[1]因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权，即依照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。留置权因下列原因消灭：（1）债权消灭的；（2）债务人另行提供担保并被债权人接受的；（3）留置权人对留置财产丧失占有的。
[2]装修装饰工程属于建设工程，可以适用本条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
[3]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条明确规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
[4]本条第二款中的“开工报告”是建设单位依照国家有关规定向计划行政主管部门申请准予开工的文件。为了避免出现同一项建筑工程的开工由不同的政府行政主管部门多头重复审批的现象，本条规定对实行开工报告审批制度的建筑工程，不再领取施工许可证。至于哪些建筑工程实行开工报告审批制度，有关行政主管部门对开工报告的审批权限和审批程序，则应当按照国务院的有关规定执行。
[5]本条所说的建筑工程的发包单位与承包单位订立的合同，是指有关建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成发包方交付的特定工程项目，发包方按期验收，并支付报酬的协议。建筑工程承包合同可以由建设单位与一个总承包单位订立总承包合同，然后由总承包单位与各分包单位订立分包合同，也可以由建设单位分别与从事建筑活动的勘察、设计、施工、安装单位签订合同。
[6]本条中的“联合共同承包”，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务，包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等等。至于由两个以上的单位共同投资组成一个法人实体，由该法人实体承包工程项目，与发包方订立承包合同，则属于该法人实体的单独承包，不是本条所说的联合共同承包。
本条规定的联合共同承包形式，适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。
[7]本条所规定的“不得指定生产厂、供应商”，既包括不得直接指定建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂或供应商的名称，也包括不得以指定建筑材料、建筑构配件和设备的商标品牌的形式间接指定生产厂、供应商。
[8]来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第11期。
[9]来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第11期。
[10]来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第12期。
[11]来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第11期。
[12]来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期。
[13]来源：最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例》（合同卷［上］）。
[14]来源：最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例》（合同卷［上］）。