第一节　犯罪与刑罚

在人类社会，人的行为可以分为两大类：一类是符合社会公认规范的行为，另一类则是违反社会规范，具有破坏性、反社会性的行为，即违规、违法行为，包括犯罪。[1]随着人类社会的演进，这些“社会公认规范”的内容也在不断发生变化，从原始社会的各种社会禁忌一直到现代完备的法律体系。人类正是在对“社会公认规范”的认识，以及在对后一类行为的识别、标定、抵制、禁止的过程中，使文明得到不断提升。从一定意义上说，违法、违规行为破坏了人类的文明，但也推动了人类更加深刻地认识善恶美丑。人类正是在同违法犯罪等丑恶现象的斗争过程中，创造了越来越多的物质文明和精神文明。无论古今，违规犯罪都作为一种客观存在，伴随人类社会始终，推动人类社会趋于至善，但任何社会都只能试图减少违法犯罪行为发生率，谁都没有办法将其“斩尽杀绝”。因此，研究犯罪行为并预防其发生，才是每个社会的务实之举。

一、犯罪

犯罪是刑法学和犯罪学共同的基本范畴，但二者对犯罪的外延或边界的界定有时并不完全一致。由此，犯罪概念有刑法学犯罪概念和犯罪学犯罪概念之分：犯罪学侧重从事实（实体）层面把握犯罪，而刑法学则着眼于从规范（法律）层面把握犯罪。

从人类社会发展的历史和犯罪学的演变过程看，犯罪源于违反社会规范行为，是社会依据一定的价值标准作出否定性评价的行为。但在刑法出现以前，这种行为尚不具有刑事违法性，不能成为刑法意义上的犯罪。正是通过刑法的定性规定，刑法上的犯罪行为才和普通的社会违规、违法行为区分开来。

（一）犯罪的界定

不同国家在界定犯罪的时候基本都会依据本国的法律，虽然表述上不尽一致，但在内涵上差异不大。以我国《刑法》为例，第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一定义，我国刑法对犯罪的特征作了明确规定，即具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。

1.社会危害性，即侵害了正常的社会秩序和社会关系。任何一种违法违规行为都具有一定的社会危害性，但犯罪行为的社会危害性最为显著。例如，倒卖增值税发票之所以构成犯罪，在于其不仅给国家税收造成重大损失，而且破坏了市场秩序，使国家的税收政策失去了应有的作用。

2.刑事违法性，即触犯了刑事法律的禁止性规定。所有的犯罪行为，都必须是法律明确禁止的行为。实施该行为将受到何种处罚，法律都有明确规定。比如，醉酒驾车，属于国家法律明确禁止的行为，《刑法》第133条之一规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。也就是说，任何人只要醉酒驾驶，即使未发生任何交通事故，都要被追究刑事责任。

3.应受刑罚处罚性，即根据刑事法律的规定应当受到处罚。实施犯罪将受到何种处罚，法律都有明确的规定。某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。

（二）犯罪与违法

所谓违法，即违反社会相关法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏。违法概念有广义和狭义之分，广义的违法是指一切违反现行法律规定的行为，包括一般违法行为和犯罪行为。狭义的违法，则是指违反法律，但未构成犯罪的行为，即除了刑事违法（犯罪）以外的民事违法和行政违法行为。从狭义的违法概念分析，违法与犯罪的区别如下：

专栏1-1　案例

刘某曾是某大学的大学生，入学后却无心学习，喜欢与社会一些闲散人员来往，经常旷课玩游戏、吸烟酗酒、甚至打架。学校对其多次教育批评后仍不改正，一次跟社会人员一起偷盗财物，被公安机关行政拘留5日。过后，其仍不吸取教训，某日夜晚，持刀入室盗窃被发现后，把主人打昏在地，偷走了现金和其他财物共计1500元，最终被法院判处有期徒刑一年。

请结合知识点，对刘某的前后行为性质进行分析。

【解析】上述案例中刘某一开始的旷课、吸烟酗酒、打架行为，是违反校规的一般不良违规行为；后来在社会上偷盗财物，违反了《治安管理处罚法》的规定，已发展到一般违法行为；最后持刀入室盗窃触犯了《刑法》的规定，属于犯罪行为。不良违规行为、违法、犯罪三者之间既有区别又有联系，一个人如果不加强自身修养，防微杜渐，其行为就有可能从违规发展到违法、犯罪。

二、刑罚

刑罚伴随着犯罪的产生而产生，并与之相对应，是社会对于犯罪的一种反应，是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法。

（一）刑罚概念和特征

所谓刑罚，是刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子适用的，剥夺或限制其人身自由、财产、生命或其他权益的最严厉的强制方法。[2]它具有使犯罪人承受痛苦的固有属性，以剥夺犯罪人的权益与施加道德谴责为内容。和一般的处罚相比，它具有强制程度的严厉性、适用对象的特定性、法律程序的专门性等特征。

（二）刑罚的产生与目的

1.刑罚产生。公开以刑法相威胁并对犯罪处以刑罚的传统，已经有数千年的历史。随着人类社会文明的发展，各个国家、各个民族在不同的历史时期都确立了自己的刑罚制度，刑罚作为国家惩罚犯罪人的强制方法，是一种历史的社会法律现象，起源于原始社会末期，是从原始社会的氏族血亲复仇演变而来的。自国家诞生之日起，国家也就取代氏族，为所有成员提供保护。国家区别于氏族的重要特征之一，就是管理社会的公共权力的设立运作，刑罚则是这种公共权力中法律强制力最严厉的手段。[3]而刑法作为刑罚的基本依据，脱胎于原始社会的复仇习俗。整部刑法就是一部规定什么行为应当受到刑罚处罚，以及应当处以何等刑罚的法律。刑罚是犯罪人因为其犯罪行为而应承受的最主要的法律后果，也是国家的各种强制性法律制裁措施中最为严厉的，其目的是对受刑人进行谴责，限制或剥夺其一定权益，它可以表现为对受刑者政治权利和财产权利的剥夺，也可以表现为对受刑者人身自由的限制和剥夺，甚至还可以表现为对其生命的剥夺。

2.刑罚目的。刑罚是作为犯罪的对立物而存在的，创制、适用和执行刑罚的目的，只能是为了预防犯罪，这也是刑罚功能社会效果的最大体现。在人类历史上，有很长一段时间，乃至到现在，刑罚被很多人认为是预防和打击犯罪最有力的手段。

根据预防的对象不同，可以把刑罚的目的区分为特殊预防和一般预防。

（1）特殊预防。所谓特殊预防，是指防止犯罪人重新犯罪。特殊预防的对象只针对犯罪人，即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。刑罚执行的过程即是权益剥夺的过程，势必带来身心的痛苦体验，会增加其对刑罚的畏惧性，增加再犯成本；一定程度的矫正教育有助于思想悔悟、学习知识和技能，提升重返社会后的谋生能力；监禁形成的社会隔离会在一定时期内剥夺了其再犯罪的条件；生命的剥夺作为一种特殊形式的特殊预防，虽然不是特殊预防的主要内容，但在实质上完全杜绝了再犯罪的可能性。

（2）一般预防。所谓一般预防，是指防止尚未犯罪的人走上犯罪道路。一般预防的对象不是犯罪分子，而是没有犯罪的社会成员。这些成员包括：具有犯罪危险和犯罪倾向的人；刑事被害人，即直接受到犯罪行为侵害，可能对犯罪人或者其亲属实施报复的人；其他普通社会成员。刑罚的一般预防贯穿于刑罚的创制、裁量和执行的全过程。立法者通过创制刑法确定法定刑，这就向人们提供了一个具体犯罪与刑罚的对价表。意欲犯罪者对罪刑之间的对应关系有所了解以后，就会因为考虑到犯罪的代价过于昂贵而打消犯罪的念头。人民法院对犯罪分子适用刑罚，将犯罪与刑罚紧密联系起来，不仅直接地惩罚了犯罪分子，预防其重新犯罪，而且对社会上不稳定分子也起到了警戒和震慑作用，使他们不敢轻举妄动。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，消除犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆辙，从而预防犯罪的发生。

（三）刑罚的种类和特征

刑罚的种类，是依据刑罚所剥夺的事物的性质或特点所进行的分类。迄今为止，人类社会曾经使用过和正在使用的刑罚种类，不胜枚举，主要可以分为以下几种类型：

1.生命刑，又称死刑、极刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚方法。在人类刑罚史中，死刑是最古老也是最严厉的刑罚方法，曾经在各国刑罚体系中占据主导地位，死刑的执行方法也是林林总总，难以胜数。例如，针对人的脑袋的死刑就有大辟、枭首、绞首、断头、斩首、金瓜击顶等；通过残害人的肢体和脏器剥夺生命的死刑有炮烙、腰斩、车裂、凌迟、石击等；直接以剥夺人的生命为目的的死刑有活埋、投崖、水淹、毒物注射、毒气窒、枪决、电椅刑等；还有杀害犯罪人及其亲属的连坐刑，如夷三族、夷九族等。[4]

人类使用死刑已经有五千多年的漫长历史。自从1764年，意大利法学家贝卡利亚在他的划时代著作《论犯罪与刑罚》中，首次提出死刑是不人道、不必要和有害的刑罚的观点，并提出废除死刑的主张之后，关于死刑的存废之争，已经持续了两百多年，直至当下。越来越多的国家从法律或者事实上废除了死刑，死刑的适用范围不断萎缩，执行方式逐渐单一，死刑使用人数不断降低。至2014年，全球197个国家中，在法律上明确废除所有犯罪的死刑、废除普通犯罪的死刑以及在实践中废除死刑的国家共有142个，比率约为72％。美国在过去15年，死刑一直处于稳定的下降趋势，2015年全美只有6个州执行了死刑，死刑执行的数量从2000年的85人，降至2006年的63人，2013年为39人，2015年仅为28人；俄罗斯从2010年开始，也加入了废止死刑的国家行列。中国改革开放三十年来，死刑的整体发展与世界死刑的发展大势基本一致。1997年《刑法》实施以后，执行死刑的人数减少了50％；2007年死刑核准权收归最高人民法院后，执行死刑的数量大约再次减少20％。[5]2011年的《刑法修正案（八）》一次取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，占中国刑法死刑罪名的近五分之一，并提升了部分罪名的死刑适用标准，迈开了中国逐步废止死刑的步伐；2015年的《刑法修正案（九）》再次取消9种死刑的罪名，使中国的死刑罪名降为46种，这是中国死刑立法改革的又一重大进步。

2.身体刑，又称肉刑，是指残害犯罪人的肢体和器官、使犯罪人遭受痛苦的刑罚。身体刑又可分为残废刑和肉体痛苦刑两种。前者，如中国古代的墨刑、劓刑、膑刑、宫刑等；后者，如笞刑、杖刑等。肉刑的历史和死刑一样长久，但身体刑的适用范围相对小得多。我国在汉文帝时期废除了大部分身体刑。清末刑罚改革时，身体刑被彻底废除。在当今世界，身体刑几乎已经绝迹，仅有极少的宗教国家还对实施盗窃、强奸等行为的犯罪人使用身体刑。

3.自由刑，是剥夺和限制犯罪人人身自由的刑罚方法。古今中外自由刑的主要类型有无期徒刑、有期徒刑、惩役、监禁、流放、放逐、拘留管制等。自18世纪以来，自由刑开始代替死刑而占据主导地位。在我国，现行刑罚也是以自由刑为中心，包含无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制4个自由刑种类。

4.财产刑，是无偿剥夺犯罪人金钱、财物的刑罚方法。中外刑法中规定的财产刑有罚金、没收财产、赔偿损失等。虽然在人类历史早期就有财产刑，但此类刑罚一直只是刑事惩罚的附带手段。18世纪以后，随着工业革命以及商品经济的发展，社会财富急剧增多，人们对待财产刑的观念开始发生变化，财产刑使用的罪名开始增多，适用范围越来越广。在当今西方国家，财产刑的适用比例已经占全部案件的70％～80％，有的高达90％。与国外相比，我国财产刑的适用明显偏少。

5.资格刑，是剥夺犯罪人享有或行使一定权利之资格，或于一定界限内禁止犯罪人从事某种活动的刑罚方法。资格刑最初表现为古代刑法中的羞辱刑，与生命刑、肉刑等结合适用，旨在毁损犯罪人的名誉，侮辱其人格。中外刑法中规定的资格刑种类有剥夺国籍；剥夺担任官吏或公务员的权利；剥夺参与公务议决、选举、被选举及行使其他政治权利的资格；剥夺从事律师执业的资格；剥夺驾驶车辆、船只和航空器的资格等等。现在，资格刑越来越倾向于剥夺和限制犯罪人的行为能力，也被称为能力刑。在资格刑的期限规定方面，亦有终身剥夺和定期剥夺两种情况。我国刑法中的资格刑包含在剥夺政治权利刑中，即剥夺选举权和被选举权，剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，剥夺担任国家机关职务的权利，剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。