四、执法监察
问题43 废弃砂坑导致小学生溺毙，监管人员为何获刑
【问题】
河南省伊川县平等乡一处河滩基本农田被用来采砂，深达7.5米的废弃砂坑溺毙3名小学生。此后，不仅承包采砂的相关人员因犯非法占用农用地罪遭到法律制裁，且对该片土地负有监管职责的伊川县国土资源局平等乡国土资源所胡某、土地执法监察大队三中队王某二人也以玩忽职守罪分别被判处有期徒刑3年，缓刑3年。
【解答】
本案属于国土资源主管部门对违法用地监管不力造成严重后果引发的刑事责任。
废弃砂坑致小学生溺毙，废弃砂坑所为何人？承包农田采砂的人。谁要对农田实施监管？国土资源主管部门。看似与国土资源主管部门毫无关系的一件事，会导致国土资源主管部门人员被追究刑事责任。本案例足以引发人们对国土资源主管部门职责的讨论，到底国土资源主管部门的职责界限在哪里？
国土资源主管部门承担着土地资源、矿产资源、海洋资源等自然资源的规划、管理、保护与合理利用的重要职责，是社会经济发展的重要基础保障部门。“尽职尽责保护国土资源，节约集约利用国土资源，尽心尽力维护群众权益”是当前和今后一段时期国土资源工作的职责定位，这一职责定位的落实离不开严格规范公正文明的国土资源执法作保障。只有这样才能做到有法必依、执法必严、违法必究，才能确保各项国土资源法律法规得到全面实施，推进国土资源法治建设进程；只有坚持严格规范公正文明执法，才能规范执法行为，确保国土资源执法的公平公正，促进社会公平正义和维护社会和谐稳定。
怎样才能做到严格规范公正文明执法？国土资源主管部门执法职责的界限又在哪里？《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《规程》）对此有详细的规定。县级以上人民政府国土资源主管部门有查处国土资源违法行为的职责。《规程》要求国土资源违法行为查处工作必须坚持职权法定原则。一方面，要坚持依法行政，法律授权必作为，即凡是《规程》要求国土资源主管部门履行的职责，必须履行到位，否则就可能失职渎职。另一方面，要坚持规范执法，法无授权不可为，《规程》的要求就是履职的边界，既要严格按照《规程》的要求规范执法，又不能超出《规程》的界限，否则就可能滥用职权。
《规程》明确了国土资源主管部门有发现、制止、查处国土资源违法行为的职责，并对每一个环节的具体职责界限有了明确的界定，如果没有履职到位，致使自然人、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害，要对国土资源主管部门的直接负责人员和其他直接责任人员依法追究责任。《规程》规定了六种追责情形：对发现的违法行为未依法制止的；应当依法立案查处，无正当理由未依法立案查处的；在制止以及查处违法案件中受阻，依照有关规定应当向本级人民政府或者上级国土资源主管部门报告而未报告的；应当依法给予行政处罚而未依法处罚的；应当依法申请强制执行、提出行政处分建议或者移送有权机关追究行政纪律或者刑事责任，而未依法申请强制执行、提出行政处分建议、移送有权机关的；其他徇私枉法、滥用职权、玩忽职守的情形。本案就属于前两种情形，对发现的违法行为未依法制止的，应当依法立案查处、无正当理由未依法立案查处的。
（国土资源部不动产登记中心 尚晓萍）
问题44 非法占地建游乐园出事故，国土部门为何免责
【问题】
2015年5月1日，浙江省温州市平阳县龙山游乐园的一部大型游戏设备发生事故，导致2人死亡3人受伤。事故初步认定是项目操作员在未确保游客已做好安全防范的情况下，贸然启动设备导致。当地公安部门已对游乐园项目负责人和游戏设备具体操作员采取了刑事拘留措施。调查发现：该游乐园为非法占用的土地，平阳县国土资源局根据群众举报，进行实地调查后，曾于4月发出处罚决定书，责令吴某退还非法占用的全部土地，没收在非法占用土地上兴建的游乐设施并限期拆除，恢复土地原状，罚款近8万元。
【解答】
本案涉及作出处罚决定后国土资源主管部门的履职界限问题。
该案也属于安全事故发生后发现事故单位有违法用地行为的一起典型案例，但这起案例中并未提及国土资源主管部门被追责的问题，可见，本案中，国土资源主管部门已经履职到位。到底怎样才算履职到位？
《规程》明确规定了对国土资源违法行为进行查处并作出处罚的程序。按照《规程》的规定，国土资源主管部门发现违法行为后应当及时立案调查，调查后应当给予行政处罚的，依法作出行政处罚决定。处罚决定的作出应当严格依照法定程序，处罚决定书的形式应当规范，内容应当具体并可执行。
本案中，国土资源主管部门根据《土地管理法》第七十六条认定游乐园的行为属于违法占地行为，并作出责令退还土地，没收或者限期拆除，并处罚款的处罚。此处应当注意没收和限期拆除是选择适用的，没收适用于违法占地符合土地利用总体规划的情形，而限期拆除适用于违法占地不符合土地利用总体规划的情形，二者不能同时适用。如果二者并用的内容确实出现在处罚决定书中，那就属于处罚决定的严重瑕疵了。
处罚决定作出后怎样才算履职到位？处罚内容中有责令退还土地、限期拆除和罚款的，有两种情形视为履职到位，一种是当事人自行履行，即自行将违法占用的土地退还给土地权利人或者管理人，自行拆除地上新建的建筑物，自行缴纳罚款，退还土地要求有接收土地的证明材料，拆除要求新建建筑物和其他设施已拆除，已恢复场地平整或者耕地种植条件，罚款要求有缴款凭证。另一种是当事人不自行履行时国土资源主管部门申请人民法院强制执行，因为国土部门没有强制执行权，凡遇到当事人不自行履行的情形，只能申请人民法院强制执行，也必须申请人民法院强制执行。此种情形要注意，按照《行政强制法》的规定，申请人民法院强制执行前，国土资源主管部门应当制作《履行行政处罚决定催告书》送达当事人，催告其履行义务。《履行行政处罚决定催告书》送达10日后，当事人仍未履行行政处罚决定的，国土资源主管部门可以向土地、矿产资源所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。申请人民法院强制执行的，提交申请后即履职到位，对此，《规程》明确，结案的情形之一就是已经依法申请人民法院强制执行。如果处罚内容是没收，国土资源主管部门应当填写《非法财物移交书》，将违法占用土地上的建筑物和其他设施移交县级以上人民政府或者其指定的部门即履职到位。
可见，不是所有涉及违法用地未处理的情形都要追究国土资源主管部门的责任，国土资源主管部门有明确的履职界限，只要履职到位，就可以免于追究相应的责任。
（国土资源部不动产登记中心 尚晓萍）
问题45 储备土地管护不当成水塘导致孩童溺亡，国土部门为何被追责
【问题】
2012年6月，小学二年级学生小明（化名）放学回家途中与同学在路边的水塘（系大量废土堆砌后到雨季时无法排水而形成）戏水玩耍时，因到深水处捡拾其鞋子而不幸溺水身亡。随后，小明的父母将县国土资源局和小明就读的学校告上法庭，共索赔42万余元。法院审理后认为，小明的父母放任自己年幼的孩子长时间脱离自己的监护，监护不力应承担主要责任。国土资源局储备用地征用多年未开发利用，不但没有排水设施，也未设立安全警示标志，对事故的发生也应承担相应的责任。学校在该案中多次强调安全事故问题，且该事故系小明放学后自行玩耍而发生，不在学校的监管范畴内，不承担责任。故法院判决国土资源局担责10％，赔偿小明的父母3.9万余元。
【解答】
本案属于国土资源主管部门对储备土地监管不力引发的赔偿责任。
本案中不幸事故的发生具有多方面的原因，既有孩童家长主观安全意识的不足，也有客观不利环境的影响，其中县国土资源局作为储备土地的监管部门，对事故的发生承担了监管不力的相应责任。
根据《土地管理法》第九条的规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。因此在我国，土地使用权人是土地的直接管理主体，对于所使用的土地具有保护、管理和合理利用的职责，若因其利用不当发生事故，土地使用权人是当然的责任主体，需要承担相应的民事或刑事责任。
那么，储备土地的监管责任主体是谁？当然是储备土地的储备机构。根据国土资源部、财政部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强土地储备与融资管理的通知》（国土资发〔2012〕162号）的规定，土地储备机构应对纳入储备的土地采取自行管护、委托管护、临时利用等方式进行管护，并且应当建立巡查制度，对侵害储备土地权利的行为做到早发现、早制止、早处理。
实践中，土地储备机构多重视前期开发和土地融资等，疏于保护和管理储备土地，加上管理技术落后等原因，可能引发一系列问题。储备土地管理赔偿案例在我国其他地区已有先例，既不利于储备土地的开发建设，也会导致国有资产的流失。推动储备土地管护工作的制度化和规范化，防范法律风险，成为土地储备机构亟待解决的问题。
就本案而言，根据法院对案情的认定，国土资源管理部门之所以要承担10％的责任，是因其在储备土地监管上存有瑕疵，忽视了排水设施的建设，也未设立安全警示标志所致，这与孩童溺水之间存在因果关系。根据《民法通则》第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。该法第一百三十条同时规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
（国土资源部不动产登记中心 尚晓萍）
问题46 非法施工致两人触电身亡，国土所长为何获罪
【问题】
2009年7月，陕西省西安市长安区检察院接到群众举报，反映该区国土资源局兴隆国土资源所工作人员违反法律法规，对该区兴隆街道办事处北雷村一组村民郭向社（另案处理）在高压电线危险区域内违法占地建房的行为制止不力，没有及时拆除违法占地建筑物，致使施工现场发生2名施工人员触电身亡的重大安全事故。长安区检察院随即对这一重大安全事故背后的渎职行为展开调查。
检察机关经调查后认为，身为国土资源所所长的郭少斌，发现辖区内违法用地建房的情况后未及时上报，违反了土地管理法规，对违法行为制止不力、没有及时拆除，不认真履行土地监管职责，致使高压线下危险区域内违法建房的行为持续进行，导致发生2名施工人员触电死亡事故的严重后果，其行为已涉嫌构成玩忽职守罪，应依法追究其刑事责任。8月19日，郭少斌因涉嫌玩忽职守罪被长安区检察院依法立案查处，予以刑事拘留。
【解答】
本案涉及国土资源主管部门在违法行为发现制止环节的履职界限。
土地资源和矿产资源都是有限的、不可再生的，一旦破坏往往难以恢复。通过对国土资源违法行为的及时发现和有效制止，一方面可以有效保护土地资源和矿产资源，另一方面通过尽早制止、纠正违法行为，将违法问题解决在萌芽状态，可以减少执法成本，提升执法效能。但根据现行法律规定，国土资源主管部门仅有权责令停止违法行为，很难及时有效制止违法行为。违法行为成为既成事实后，国土资源主管部门再立案查处，大大增加了执法成本，有时执法监察工作机构和人员还可能面临因未能及时制止违法行为而被追究失职、渎职责任的风险。为此，《规程》明确了发现制止环节的履职界限。
第一，对正在实施的违法行为，国土资源主管部门应当及时向违法当事人下达《责令停止违法行为通知书》。《责令停止违法行为通知书》应当记载违法当事人的姓名或者名称、简要的违法事实、认定违法的法律依据及具体条款、责令停止的法律依据及具体条款和有关要求等。
第二，如果对国土资源违法行为书面制止无效、当事人拒不停止违法行为的，国土资源主管部门应当及时将违法事实书面报告同级人民政府和上一级国土资源主管部门。
第三，对国土资源违法行为书面制止无效的，除报告外，还可以采用抄告、通报等措施进行制止。《规程》明确，对国土资源违法行为书面制止无效、当事人拒不停止违法行为的，国土资源主管部门可以根据情况将涉嫌违法的事实及制止违法行为的情况抄告发展改革、规划、建设等相关部门，提请相关部门按照共同责任机制的要求履行部门职责，采取相关措施，共同制止违法行为。通报主要是为了加大查处工作公开力度，发挥社会舆论的监督作用，形成人人监管的氛围，有效制止国土资源违法行为。
以上措施中，书面责停以及责停无效后报告同级人民政府和上一级国土资源主管部门是国土资源主管部门必须履行的职责。如果未及时进行书面责停，责停无效后未报告，则按照《国土资源行政处罚办法》和《规程》的规定，应当对县级以上国土资源主管部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应的责任。而抄告和通报属于可以选择适用的措施，不属于必须履行的程序。
本案中郭少斌身为国土资源所所长，发现辖区内违法用地建房的情况后未进行书面责停，也未及时报告，属于未依法履行职责，应当依法追究其相应责任。
（国土资源部不动产登记中心 尚晓萍 蓝天宇）
问题47 国土局为何被提起行政公益诉讼
【问题】
2016年1月19日，安徽省蚌埠市淮上区检察院因蚌埠市国土资源局不依法履行职责，依法向蚌埠市淮上区法院提起行政公益诉讼。这是全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点工作后，安徽省检察机关提起的首例公益诉讼案件，也是全国首例针对市级行政机关提起的资源保护型行政公益诉讼案件。
蚌埠市淮上区检察院在办理周孝东等人非法转让土地使用权案中，发现周孝东等人将15.94亩农用地非法转让给蚌埠市华菱汽车贸易有限公司（以下简称“华菱汽贸公司”）使用，其中15.7335亩为一类耕地。华菱汽贸公司未经批准在涉案农用地上违法建造厂房、办公楼，并对部分地面用水泥进行固化处理，从事汽车销售经营活动。蚌埠市国土资源局发现后，虽曾于2014年4月10日作出《责令停止土地违法行为通知书》，但未依法责令限期拆除违法建筑及设施，恢复土地原状。2015年10月9日，蚌埠市淮上区检察院向国土管理部门提出督促履行职责的检察建议后，蚌埠市国土资源局下属蚌埠市国土资源监察支队将案件相关情况函复检察机关，但该局在收到检察建议书后一个月内，仍未正确履行法定职责。12月28日，蚌埠市国土资源局向华菱汽贸公司作出了《行政处罚决定书》，并督促华菱汽贸公司拆除部分违法建筑及水泥地坪。但该局在作出《责令停止土地违法行为通知书》后近两年内，一直未能依法履行监督管理职责，其迟延履行法定职责的事实客观存在，具有违法性。蚌埠市国土资源局仍应继续督促华菱汽贸公司复垦被毁坏耕地。
鉴于蚌埠市国土资源局迟延履职违法，且其法定职责未依法履行完毕，涉案农用地未完全恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，蚌埠市淮上区检察院依据相关规定，向蚌埠市淮上区法院提起行政公益诉讼。
为何蚌埠市国土资源局被提起行政公益诉讼？国土资源主管部门的履职边界在哪里？
【解答】
“一石激起千层浪”，安徽省蚌埠市国土资源局因未对企业违法占用农用地依法履行职责，被安徽省蚌埠市淮上区检察院提起行政公益诉讼的事，再次引起社会各界对国土资源主管部门履职边界的大讨论，那么，这个行政公益诉讼是何物？而国土资源主管部门的履职边界又究竟在哪里？
一、关于行政公益诉讼
2015年7月1日，全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。试点地区为北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、陕西、甘肃。试点期限为二年。同年7月2日，最高人民检察院召开新闻发布会，发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》。方案明确了试点的案件范围。其中行政公益诉讼的案件范围确定为生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为造成国家和社会公共利益受到侵害的案件。2016年1月6日，最高检正式发布《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。《实施办法》对检察机关提起公益诉讼的线索来源、线索移送、立案程序、调查核实、举证责任等内容作了规定，对诉前程序等内容作了进一步强调，确保试点工作在法律框架和授权范围内开展。
本案是全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点工作后，安徽省检察机关提起的首例公益诉讼案件，也是全国首例针对市级行政机关提起的资源保护型行政公益诉讼案件。
可见，国土资源主管部门的头上现在又多了一把利剑，那就是行政公益诉讼。那么，什么行为属于负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为而可能被提起行政公益诉讼呢？这就涉及国土资源主管部门的履职边界了。
二、国土资源主管部门的履职边界
国土资源主管部门承担着土地资源、矿产资源、海洋资源等自然资源的规划、管理、保护与合理利用的重要职责，是社会经济发展的重要基础保障部门。“尽职尽责保护国土资源，节约集约利用国土资源，尽心尽力维护群众权益”是当前和今后一段时期国土资源工作的职责定位，这一职责定位的落实离不开严格规范公正文明的国土资源执法作保障。只有这样才能做到有法必依、执法必严、违法必究，才能确保各项国土资源法律法规得到全面实施，推进国土资源法治建设进程；只有坚持严格规范公正文明执法，才能规范执法行为，确保国土资源执法的公平公正，促进社会公平正义和维护社会和谐稳定。
怎样才能做到严格规范公正文明执法？国土资源主管部门履行执法职责的边界又在哪里？《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发〔2014〕117号，以下简称《规程》）对此有详细的规定。县级以上人民政府国土资源主管部门有查处国土资源违法行为的职责。《规程》要求国土资源违法行为查处工作必须坚持职权法定原则。一方面，要坚持依法行政，法律授权必作为。凡是《规程》要求国土资源主管部门履行的职责，必须履行到位，否则就可能失职渎职。另一方面，要坚持规范执法，法无授权不可为。《规程》的要求就是履职的边界，既要严格按照《规程》的要求规范执法，又不能超出《规程》规定的职责边界，否则就可能滥用职权。
《规程》明确了国土资源主管部门有发现、制止、查处国土资源违法行为的职责，并对每一个环节的具体职责边界有了明确的界定，如果没有履职到位，致使自然人、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害，要对国土资源主管部门的直接负责人员和其他直接责任人员依法追究责任。
本案存在两种违法行为，周孝东等人将15.94亩农用地非法转让给华菱汽贸公司，构成违法转让，华菱汽贸公司未经批准在涉案农用地上违法建造厂房、办公楼，并对部分地面用水泥进行固化处理，从事汽车销售经营活动，被责停后仍然继续违法占地行为，构成违法占地。蚌埠市国土资源局应当对违法转让方和违法占地方分别给予行政处罚。此外，从对本案的描述中可以判断，蚌埠市国土资源局在以下方面存在履职不到位的问题。
（一）虽然对违法行为进行了书面制止，但制止无效时，未按规定充分采取报告、抄告、通报等措施进行制止。
土地资源和矿产资源都是有限的、不可再生的，一旦破坏往往难以恢复。通过对国土资源违法行为的及时发现和有效制止，一方面可以有效保护土地资源和矿产资源，另一方面通过尽早制止、纠正违法行为，将违法问题解决在萌芽状态，可以减少执法成本，提升执法效能。但根据现行法律规定，国土资源主管部门仅有权责令停止违法行为，很难及时有效制止违法行为。违法行为成为既成事实后，国土资源主管部门再立案查处，大大增加了执法成本，有时执法监察工作机构和人员还可能面临因未能及时制止违法行为而被追究失职、渎职责任的风险。为此，《规程》按照《土地管理法》及《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）、《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）、《国土资源部办公厅关于印发〈关于进一步加强和规范对违反国土资源管理法律法规行为报告工作的意见〉的通知》（国土资厅发〔2010〕58号）、《国土资源部关于进一步加强对违反国土资源管理法律法规行为发现、制止、报告和查处工作的通知》（国土资电发〔2010〕78号）等文件的规定，明确了发现制止环节的履职边界。
首先，对正在实施的违法行为，国土资源主管部门应当及时向违法当事人下达《责令停止违法行为通知书》。《责令停止违法行为通知书》应当记载违法当事人的姓名或者名称、简要的违法事实、认定违法的法律依据及具体条款、责令停止的法律依据及具体条款和有关要求等。
第二，如果对国土资源违法行为书面制止无效、当事人拒不停止违法行为的，国土资源主管部门应当及时将违法事实书面报告同级人民政府和上一级国土资源主管部门。
第三，对国土资源违法行为书面制止无效的，除报告外，还可以采用抄告、通报等措施进行制止。《规程》明确，对国土资源违法行为书面制止无效、当事人拒不停止违法行为的，国土资源主管部门可以根据情况将涉嫌违法的事实及制止违法行为的情况抄告发展改革、规划、建设、环保、市政、电力、金融、工商、安监、公安等相关部门，提请相关部门按照共同责任机制的要求履行部门职责，采取相关措施，共同制止违法行为。通报主要是为了加大查处工作公开力度，发挥社会舆论的监督作用，形成人人监管的氛围，有效制止国土资源违法行为。
本案中，据报道情况来看，蚌埠市国土资源局发现华菱汽贸公司未经批准在涉案农用地上违法建造厂房、办公楼，并对部分地面用水泥进行固化处理，从事汽车销售经营活动后，虽曾于2014年4月10日发出《责令停止土地违法行为通知书》，但在制止无效时，没有按照规定将违法情况书面报告同级人民政府和上级国土资源主管部门，也没有进一步采取抄告、通报等其他措施进行制止。
（二）虽然对违法行为立案查处，但不够及时。
《国土资源行政处罚办法》和《规程》虽然未规定应当自发现违法行为起多长时间立案，但规定了从符合立案条件之日起10个工作日内立案，至于什么时候起算符合立案条件，则国土资源主管部门应当本着尽早立案及时查处违法行为的原则，在发现违法行为后及时核查，在确定符合立案条件后及时走立案呈批程序。此外，《国土资源行政处罚办法》和《规程》规定，作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。
而本案中，蚌埠市国土资源局从2014年4月10日发出《责令停止土地违法行为通知书》，至2015年12月28日作出行政处罚决定，历时一年半有余，显然查处工作拖拉迟缓。
（三）未将案件移送公安机关追究刑事责任。
按照《行政处罚法》《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发〔2008〕203号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国土资源部关于在查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》（国土资发〔2008〕204号）等的规定，国土资源主管部门查处违法行为过程中，发现违法行为达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，在调查终结后，应当依法及时将案件移送公安机关。国土资源主管部门决定移送的，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，附具案件调查报告、涉案物品清单、有关鉴定结论、鉴定意见或者检验报告及其他有关涉嫌犯罪的材料，在移送决定批准后24小时内办理移送手续。
本案中，涉案的15.94亩农用地中，有15.7335亩为一类耕地，明显达到刑事追诉标准，如果蚌埠市国土资源局在调查终结后未将案件移送公安机关，则属于履职不到位。
（四）《行政处罚决定书》下发后，当事人未履行的，应当申请人民法院强制执行。
处罚决定作出后怎样才算履职到位？处罚内容中有责令退还土地、限期拆除和罚款的，有两种情形视为履职到位，一种是当事人自行履行，即自行将违法占用的土地退还给土地权利人或者管理人，自行拆除地上新建的建筑物，自行缴纳罚款，退还土地要求有接收土地的证明材料，拆除要求新建建筑物和其他设施已拆除，已恢复场地平整或者耕地种植条件，罚款要求有缴款凭证。另一种是当事人不自行履行时国土资源主管部门申请人民法院强制执行，因为国土资源主管部门没有强制执行权，凡遇到当事人不自行履行的情形，只能申请人民法院强制执行，也必须申请人民法院强制执行。
从对本案的描述中可知，《行政处罚决定书》下发后，违法状态仍在继续，那么对于《行政处罚决定书》下发后当事人未履行处罚决定的情形，蚌埠市国土资源局应当申请人民法院强制执行。根据《行政强制法》的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，国土资源主管部门可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。国土资源主管部门申请人民法院强制执行前，应当履行催告程序，催告当事人履行义务，催告书送达当事人十日后仍未履行行政处罚决定的，国土资源主管部门才可以申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行的，提交申请后即履职到位。对此，《规程》明确，结案的情形之一就是已经依法申请人民法院强制执行。如果处罚内容是没收，国土资源主管部门应当填写《非法财物移交书》，将违法占用土地上的建筑物和其他设施移交县级以上人民政府或者其指定的部门即履职到位。
为保障国土资源主管部门严格执法，《规程》规定了六种不履行职责的追责情形：对发现的违法行为未依法制止的；应当依法立案查处，无正当理由未依法立案查处的；在制止以及查处违法案件中受阻，依照有关规定应当向本级人民政府或者上级国土资源主管部门报告而未报告的；应当依法给予行政处罚而未依法处罚的；应当依法申请强制执行、提出行政处分建议或者移送有权机关追究行政纪律或者刑事责任，而未依法申请强制执行、提出行政处分建议、移送有权机关的；其他徇私枉法、滥用职权、玩忽职守的情形。如果国土资源主管部门未按照《规程》关于违法行为查处工作各个环节的要求履职到位，即存在这六种追责情形的话，则面临被追究履职不到位责任的风险，也将面临被提起行政公益诉讼的风险。
（国土资源部不动产登记中心 尚晓萍）
问题48 现状地类和规划地类在违法案件查处中如何判定
【问题】
某县国土资源局查处一起违法占用耕地建设养殖场案。由于该地的规划用途已经调整为建设用地，查处过程中，对该养殖场违法占地地类的认定产生了分歧：究竟应当以土地利用现状还是土地利用总体规划为标准来认定违法占地的地类性质？如何具体判定现状地类和规划地类？
【解答】
土地的地类，包括现状地类和规划地类。土地现状地类是土地的实时状态，一般通过土地调查、土地登记确认；规划地类是土地的法定状态，通过土地利用总体规划划定。土地地类从现状地类到规划地类转变需要办理审批手续。
违法占地的地类是指土地现状地类，但不等于规划不影响违法案件的查处。非法占用土地进行建设，该用途是否符合规划，都应当处罚，但是处罚方式会有所不同。《土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，是否符合土地利用总体规划，将直接影响到对涉案土地的处理方式。
那么，在土地违法案件查处中如何具体判定现状地类和规划地类呢？对此《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发〔2014〕117号）中予以了明确。
首先，土地违法案件查处中对违法占地的地类判定，应当以违法占用前的现状地类为准。国家标准《土地利用现状分类》将土地利用现状地类划分为12个一级类、57个二级类。国土资源部门每年组织土地利用变更调查，以每年12月31日为时点，对土地利用现状图和土地利用现状数据库进行更新，这是判定现状土地地类的依据。具体判定时，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。
其次，判定违法用地是否符合土地利用总体规划，一是应将违法用地的界址范围（或者界址坐标）与乡（镇）土地利用总体规划纸质图件（或者数据库矢量图件）套合比对、对照，违法用地位于规划城乡建设用地区域的，应当判定为符合土地利用总体规划；二要与乡（镇）土地利用总体规划纸质图件（或者数据库矢量图件）进行对照，违法用地位于土地利用总体规划确定的交通廊道内、独立工矿用地区域的，应当判定为符合土地利用总体规划；三要与土地利用总体规划文本进行对照，用地项目已列入土地利用总体规划重点建设项目清单的，应当判定为符合土地利用总体规划。在作出处罚决定前，土地利用总体规划依法作出了重大调整、违法用地的规划土地用途发生重大变更的，可以按照从轻原则判定是否符合土地利用总体规划。
因此，本案在查处过程中首先应当按照上述方式判定现状地类和规划地类，如果现状地类确属耕地而规划地类是建设用地，则应当依法按照《土地管理法》第76条的规定作出“责令退还土地，没收地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款”的行政处罚决定。
（国土资源部不动产登记中心 尚晓萍 周嘉诺）
问题49 消极执法行为是否构成行政不作为
【问题】
广东省深圳市某小区业主王某向区规划土地监察大队反映，邻居刘某违法搭建钢结构玻璃幕墙的行为。监察大队经实地勘查后认定刘某私自搭建行为违法，随后作出责令停止违法行为通知书和行政处罚决定书，要求限期拆除。但是，在此后的一年多时间里，刘某始终未拆除玻璃幕墙。王某认为监察大队虽然对违法行为作出了处罚，但是对行政处罚决定的执行情况不管不问的行为，属于消极执法行为，构成行政不作为，故诉至法院。请问：1.行政机关对于违法行为作出处罚决定后怠于执行是否构成行政不作为？2.对于行政不作为有哪些救济措施？
【解答】
在实践中，行政不作为不仅严重影响了行政机关的威信和法律权威，也侵害了公民的合法权益。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。在我国法律法规中，对于行政不作为的处理也有明确规定，如《行政处罚法》第六十二条规定，执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政执法行为作为维护社会秩序的必要措施，不可避免地影响到部分人的利益。从社会管理的各类行政执法情况看，违法占地、违法建筑等违法行为查处面临的阻力和压力要远高于其他类执法活动，因此，在这类执法中的消极执法、回避矛盾现象较为突出，部分执法部门仅是作出责令停止违法行为通知书，或者作出行政处罚决定后即视为执法行为完成，由此也引发了当事人的反复投诉和重复信访。从法律意义上看，行政执法机关的执法行为应当以消除违法状态为目标，不仅要及时履责，还要全面履责，并要依法实现履责的目的。否则，就可能构成行政不作为。因此，行政不作为，不仅包括行政主体对应当履行的法定职责拒不履行，也包括行政主体通过消极方式采取拖延履行和部分履行。从某一具体违法行为的查处来看，相关行政执法机关的依法履职，不仅要依法对违法行为制止、认定和做出相应处罚决定，还要依据《行政强制法》等有关法律的规定，采取有效措施，确保处罚决定的执行，只有这样才是完全履行法定职责。从本案情况看，对违法建筑的查处和拆除，是规划部门和土地管理、市容管理部门的执法重点。《城乡规划法》第六十八条明确规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。拆违难不能成为行政机关怠于履行法定职责的借口。据此，人民法院经审理认定：区监察大队在作出《行政处罚决定书》后长达一年多的时间里一直未强制执行，已明显超过合理期限，属于怠于履行法定职责。鉴于作出强制执行决定和实施强制拆除属于行政机关的行政职权，且实施行政强制拆除具有严格的法定程序，故不宜直接责令区监察大队强制拆除违法建筑。于是，作出判决：监察大队对该违法建设问题依法继续作出处理。
关于对行政不作为的救济措施，我国《行政复议法》《行政诉讼法》等法律明确规定，对于申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关未依法履行或者不予答复的；申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复的等行政不作为，当事人可以提起行政复议和行政诉讼。
（国土资源部不动产登记中心 钟京涛）
问题50 无权转让集体土地使用权的行为如何定性
【问题】
梁某是某村的村民，经承包获得该村10亩土地（一般农用地）的使用权，用于养殖业。后因养殖业不景气，梁某将其改为小型砂石厂，作为洗砂的场地，后也经营不善，欲将该土地转包。刘某欲在该村承租土地建设砂石厂，看中梁某的地及周边土地共计20亩（周边的10亩为该村集体所有，为村内建设用地，但是允许梁某使用，一直未签承包合同），欲向梁某承包，并出租金100万（租期30年）。梁某为了将地转让给刘某，谎称该20亩地其均具有承包权，且该地允许建造砂石厂。后双方签订承包合同，梁某在未经村委会同意的情况下，将20亩地的使用权转让给刘某，收取刘某转让费100万元，同时交付土地给刘某。刘某获得土地后，建造了砂石厂，后因在该地上盗挖砂石被举报。梁某擅自转包集体土地的事情遂案发。梁某的行为该如何判定？
【解答】
第一，梁某的行为不宜定性为合同诈骗罪。根据我国《刑法》规定，合同诈骗罪需要行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，梁某主观上并不具备这种非法占有性。虽然梁某采用欺诈的手段，谎称自己对于20亩集体土地具有使用权，促使刘某签订了合同，进而获得转让款100万元，但是其对该转让款不具有非法占有的目的。因为梁某实施欺骗手段的初衷并非骗取租金，而是促成双方签订合同。合同签订获取租金后，梁某没有像典型的诈骗犯那样实施携款潜逃行为，而是为履行合同进行了积极的努力，也实际交付了土地，其本身也认为刘某的合同目的是能够实现的。梁某的积极履约行为消除了其对于租金占有的刑事“非法性”，其行为仅构成民法上的无权处分行为。刘某可以通过民事起诉撤销合同，获得赔偿。
第二，梁某的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。我国《刑法》第二百二十八条规定了该罪，即“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重”的行为。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题》的解释第一条的规定，所谓“情节严重”是指“（一）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；（四）非法获利50万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成其他恶劣后果等”。
根据相关的土地管理法规的规定，梁某的转让行为具有“非法”性。我国《土地管理法》第十五条二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。该法第三十一条规定“国家保护耕地，严格限制耕地转为非耕地”。我国《农村土地承包法》第三十三条规定“土地承包经营流转权应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（四）受让方须有农业经营能力”。
问题中的梁某，违反集体土地使用权流转的规定，在未经村委会及村民会议通过、未报乡镇政府批准的情况下，私自将该地转给村外人员使用，并且改变了原部分农用地的使用性质，不再进行农业生产，其行为违反了《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定，涉案土地在20亩，获利100万元，符合非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成，应当以该罪追究其刑事责任。
（北京市顺义区人民检察院 韩菲）
问题51 在非矿区的国有或集体土地上偷挖砂石的行为如何定性
【问题】
某地区的地表层下含有砂石，从地表层下挖三五米即可见砂石料，该砂石料经过简单地加工、分离即可高价出售，不少人纷纷在河道边的国有土地或集体自留地上进行偷挖贩卖，并逐渐形成了规模，极大地破坏了当地的地质环境。当地政府对此行为一直予以打击，但是囿于经济利益的驱动，该地区的村民苗某等人还是顶风作案，组织人员及铲车等挖掘工具在某村集体土地上（土地利用规划为自然保留地）盗挖砂石（经国土资源部门鉴定为矿产资源），共计10万立方米，价值人民币70万余元。苗某等人因涉嫌犯罪被查，其行为应当以非法采矿罪还是盗窃罪定罪处罚？
【解答】
《刑法》第三百四十三条第一款对非法采矿罪做出了规定，非法采矿罪是指“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的”情形。《刑法》第二百六十四条对于盗窃罪做出了规定：盗窃罪是指以非法占有为目的，采用秘密手段“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”情形。单从二罪的罪状描述上看，问题中苗某的行为既符合盗窃罪的手段特征（非法占有、秘密窃取），也符合非法采矿罪的规定情形（无证开采矿石），如果真是如此，按照刑法中关于竞合犯的规定，应当择一重罪处罚。但问题的特殊性就在于犯罪对象是非矿区的国有或集体土地的地下物，其不在特定的矿区内，非典型的被确定于矿区内的待开采的资源，仅是因为其表层下的物质经鉴定为砂石，才具有矿产资源的性质。这种特殊地下物是否具有财产性，又是否可以认定为非法采矿罪中的“矿产资源”呢？
第一，非矿区的国有或集体土地地表下的砂石属于国家的矿藏，本身不属于国家财产权的范畴。这是因为，法律规定矿产资源属于国家所有，但是矿产资源只有在开采、加工等人力劳动投入后才能够产生价值，进而才具有财产的权属性质。问题中，苗某等人盗挖的砂石深埋于地下，本身作为矿藏不具有财产属性，只有经过挖掘、加工后才具有财产价值，故其不能成为盗窃罪的侵犯对象。该行为不宜认定为盗窃罪。
第二，非矿区的国家、集体土地，虽然没有被规划为矿区，但只要其地下物质经鉴定为矿产资源，就可以成为非法采矿罪的犯罪客体。虽然这类土地的表层在没有被挖掘前无任何矿产资源的迹象，本身被规划为一般的国有土地或是集体用地，但是由于其地表下内含矿产，就具备了“准矿区”或是“隐形矿区”的属性。对这种土地的地下物的开采，既破坏了地质环境与生态环境，也破坏了国家对矿产的正常管理秩序，违反了矿产资源法的规定，应当以非法采矿罪追究责任。因此，问题中苗某的行为应当认定为非法采矿罪。
第三，需要明确的是，问题中的行为应当以非法采矿罪追究其刑事责任，是因为其不符合盗窃罪的对象特征（具有财产属性）。但是，如果是在国家确定的矿区内采用问题中的手段盗挖矿产资源，因为该矿区已经有了合法开采者，这就意味着矿区内的矿产资源即使尚未被开采出来，也不同于问题中的矿藏，而是具有了财产属性的矿产资源，可以成为盗窃罪的客体。在此种情况下盗挖矿产的行为，即符合盗窃罪的构成，也符合非法采矿罪的构成，应当择一重罪处罚。
（北京市顺义区人民检察院 韩菲）