三、公司并购中的尽职调查

公司并购是项复杂的法律工程，并购的成功与否取决于众多因素，其中，投资者对目标公司了解的程度是众多决定并购成功与否的因素中最为重要的因素之一。因此，投资者必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。投资人永远不会比目标公司自身更了解目标公司各方面的真实情况，存在潜在法律问题或其他风险的目标公司完全有可能也有能力利用此种信息不对称误导投资人向其投资。而全面的尽职调查，可以改变信息不对称的不利状况，明确法律风险和法律问题，判断其性质和对投资的影响，并就相关法律风险的承担、法律问题的解决提出谈判方案，以事先明确权利义务，据此讨论投资对价，最终避免投资失败或陷入纠纷。

然而，这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构进行，比如委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权债务等可能存在的法律风险等，委托资产评估公司对目标公司的资产进行评估，委托并购顾问、财务顾问或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞争能力等方面进行调查、评估，委托技术专家对目标公司的技术能力进行调查、评估，委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项进行评价，等等。在实践中，这些调查被称为“尽职调查”(Due Diligence)。

非常遗憾的是，在并购实践中，一些初涉并购的投资者或者目标公司对于尽职调查却认识不够。有些投资者盲目自信，仅凭自己对目标公司的了解以及感觉就作出最终的并购决定，结果步入“地雷阵”。有些目标公司的管理者不理解尽职调查对于投资者的重要性，也不理解尽职调查对于促成交易的重要性，采取积极抵制或者消极不配合的态度，致使并购流产。因此，补上尽职调查这一课，对于成功进行并购至关重要。由于不同专业的尽职调查所涉内容不同，即使对相同内容的调查角度也不一样，本节仅从法律角度介绍尽职调查的程序、主要内容及其意义。

1.法律尽职调查程序

法律尽职调查一般按以下程序进行:

(1)并购双方签订意向书及保密协议。这是尽职调查的前提，如果没有意向书及保密协议，目标公司一般不会愿意提供涉及商业秘密的文件、资料。当然，保密协议也可以包括在意向书中。

(2)律师就需要调查的内容向目标公司提交调查问卷(或清单)。目标公司如实填写并提供相应的说明以及相关的文件、资料、证照的复印件。

(3)律师与目标公司的股东、高级管理人员以及其他员工面谈了解相关情况。

(4)律师向目标公司所在地工商行政管理、国土资源、房屋、税务、环境、劳动等政府主管部门调查、核查相关情况。

(5)律师对目标公司提供的文件、资料和相关情况以及调查了解的信息进行全面核对、验证、分析，并根据上述初步调查结果进行补充调查。

(6)出具法律尽职调查报告，全面介绍调查过程、调查结果、存在的问题或风险、风险有无排除或降低的可能以及如何排除或降低风险，并提出明确的结论意见。

参考阅读3.3

并购项目之法律尽职调查清单(节选)

1.股东

2.目标公司之公司结构

3.财产

4.知识产权

5.合同

6.劳动

7.业务运营与相关许可

8.诉讼、仲裁和行政程序

9.税务

10.保险

2.法律尽职调查主要内容

目标公司的主体资格以及股权有无瑕疵是法律尽职调查的首要内容，股权并购交易应以股东拥有完整的权利为前提，如果股东的权利存在瑕疵，势必损及并购方的利益。股权瑕疵通常体现在两个方面:一是股东并非权利人或者股权存在瑕疵，二是目标公司自身成立或存续存在瑕疵。对于前者，一般需要调查股东是否实际出资或只是显名股东(即股权代持人)、股东出资有无瑕疵、股东有无表决权限制或者其他股东权利瑕疵、股权是否已被设定质权或者其他第三方权利、公司章程有无对股权转让作出禁止或限制性规定，等等。对于后者，一般需要调查目标公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，如果涉及须经批准才能成立的公司，如外商投资企业、经营项目涉及经批准方可经营的等等，还须查验其是否得到有权部门的批准;同时还须查验目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定(我国法律法规变动较多，政府事前的批准逐步放松，而事中和事后的监管逐步加强，对很多事项不能仅以现行有效的法律法规作出判断，还须根据当时有效的法律法规进行分析)，特别是涉及国有资产时更须特别小心;此外，还要查验目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，等等。

目标公司的主要财产和财产权利也是法律尽职调查的重要内容之一，如果目标公司的主要财产和财产权利存在瑕疵，将可能产生经营风险，如果目标公司的主要财产和财产权利估值过高，则直接导致收购价格虚高，损害收购方的权益，因此，这往往也是收购方特别关注的内容之一。对于目标公司财产的调查主要体现为以下几个方面:目标公司拥有土地使用权、房产的情况;拥有商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产的情况;拥有主要生产经营设备的情况;目标公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍;目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况;上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷;目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法性及有效性;等等。

目标公司的重大债权债务和重大合同通常是收购方特别关注的内容，也常常是陷阱所在。必须调查目标公司的金额较大的应收、应付款(比如相当于目标公司净资产的5%)和其他应收、应付款情况，并且应当调查其是否合法有效;必须调查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险;必须调查目标公司重要的业务合同、与股东的关联交易合同以及不能因并购而终止的合同，并关注这些合同的履行是否会因并购而发生变化以及有无合同瑕疵、违约风险及可能的法律后果等;必须调查目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险;必须调查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债;等等。其中，对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注;通常还需要目标公司的股东或者管理层对债权债务特别是或有债权债务作出承诺。

目标公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的内容。应当调查目标公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件;同时应当调查目标公司控股股东以及主要股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，如果目标公司的控股股东以及主要股东存在此类情况，其又不具备履行能力，就会对目标公司产生影响;与此相关联，应当调查目标公司的控股股东以及主要股东所持目标公司股权(股份)有无质押;此外，还应当调查目标公司董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为如存在此类情况，可能会对目标公司的生产经营产生负面影响。

目标公司的劳动用工及相应的安置方案不仅是收购方应当关注的内容，也是政府部门十分关心的。目标公司有多少员工、员工的层次、员工的工资水平、员工的福利待遇、员工的社会保险费和住房公积金缴付情况、有无劳动争议、哪些员工必须确保能够留用、哪些员工需要进行安置以及如何进行安置、哪些员工承担保密义务或者竞业禁止义务等均是收购方需要小心面对的。

目标公司的税务、环境保护、产品质量、技术标准等对于某些特定的目标公司而言也是法律尽职调查的重要内容之一。应当调查目标公司在并购前是否存在偷漏税款等税务风险，此外在我国，存在名目繁多的税收优惠、财政补贴，如果目标公司享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策是否合法、合规、真实、有效应当予以关注。应当调查目标公司生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见，目标公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准;目标公司近3年有无因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚的情形。

以上提及的法律尽职调查内容是绝大多数公司并购活动中均会涉及到的，而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详尽、全面、谨慎的调查。

参考案例3.4

大港油田收购爱使股份

在股权分置改革之前，爱使股份是我国证券市场上少有的“三无概念股”，因而它经常会成为收购的目标，也正因为如此，爱使股份在其公司章程中制定了反收购条款。1998年上半年，大港油田及其关联企业通过公开市场购入爱使股份股票，合计持股5.0001%，一举成为爱使股份的第一大股东。大港油田因此准备改组爱使股份，然而却遭到爱使股份董事会的抵制。因为爱使股份章程第67条规定:进入公司董事会必须符合以下条件，合并持股比例不低于10%，而且持股时间不少于半年。显然，大港油田持股比例与持股时间均未达到上述要求。尽管收购双方针对上述反收购条款的效力争执不已，并最终达成妥协，但是，这个案例正说明了尽职调查的重要性，如果大港油田在收购前就研究过爱使股份的章程，也许就不会那么贸然行事。