网络应用平台中的知识产权保护[1]

随着网络技术的不断成熟和发展，网络的触角已经深入到包括商业在内的社会政治经济文化生活的各个领域，社会的信息化特征愈发明显。无论是以美国为代表的发达国家还是以中国为代表的新兴国家，电子商务作为信息化社会的新型商业模式得到了迅速发展，并以革命性的方式改变着传统的商业模式和产业经济结构，通过无形的手创造出一个个新的经济增长点，逐步挤占传统交易方式市场空间，成为不可忽视的市场力量。根据中国电子商业研究院中心发布的《2012年度中国电子商务市场数据监测报告》显示，中国电子商务市场交易规模已经达到7.85万亿元，网络零售市场交易规模达1.3万亿元，电子商业服务企业直接从业人员超过200万人，由电子商务间接带动的就业人数已超过1500万人。在电子商务的飞跃发展过程中，网络应用平台起到了支撑和推动作用。近年来，各地法院受理的涉及电子商务知识产权案件在逐年增多，其中网络应用平台多以共同被告或单独被告出现，如何认定网络应用平台在知识产权纠纷中的法律责任特别是其承担法律责任的构成要件，给予网络应用平台服务提供者明确的法律和司法指引，将有效地降低法律的不确定性，有利推动我国电子商务的健康和可持续发展。

一、电子商务的主要模式

根据交易对象的不同，电子商务一般可以分为B2B、B2C和C2C三种主要模式，随着网络团购的兴起，一种被人们称为O2O的新型电子商务模式也被人们广泛提及。

（一）B2B（Business to Business）

B2B是企业与企业之间的电子商务活动。这种电子商务活动可以在特定的企业之间直接进行，也可以通过第三方网络应用平台进行，特别是中小型企业更多地依赖第三方B2B平台来寻找交易机会并最终实现交易。B2B交易是电子商务交易的主要部分，2012年我国的B2B电子商务交易额达6.25万亿元，占电子商务交易总额的79.6％，其中代表性的B2B平台有阿里巴巴、慧聪网、中国化工网等。

（二）B2C（Business to Customer）

B2C是企业与消费者之间的电子商务活动。这种形式的电子商务一般以网络零售业为主，主要借助于互联网开展在线销售活动。数据显示，2011年中国网络零售市场交易规模达到8019亿元，其中B2C企业网络零售市场交易规模有2400.7亿元。中国B2C网络零售市场上，其中代表性的平台有天猫、京东商城等，以苏宁易购为代表的传统零售企业也在加大B2C市场的投入，这类平台数量增长迅速。

（三）C2C（Customer to Customer）

C2C是消费者与消费者之间的电子商务活动。这种模式通过建立一个交易平台，使消费者之间可以展开竞价，公平、公开、公正地进行交易活动。C2C 和B2C共同构成当前网民的主要购物平台，其中代表性的平台有淘宝网、易趣网、拍拍网等。

（四）O2O（Online to Offline）

O2O是通过有线或者无线互联网提供商家的销售信息，聚集有效的购买群体，在线支付相应的费用，再凭借各种形式的凭据，去线下即实际的商品或者服务供应商处完成消费。[2]这种电子商务模式实现了在线虚拟经济与线下实体店面经营的融合，克服了电子商务以提供产品为主流的缺陷，满足了广大消费者对服务消费的需求。中国的O2O市场在短短的三四年间，经历了百花齐放到大浪淘沙的过程，目前，代表性的O2O平台有美团网、拉手网等。

二、涉网络应用平台知识产权纠纷的基本特点

（一）案件数量逐年上升但管辖法院相对集中

此类案件随着电子商务的发展而逐渐增多，尤其是2008年后有较为明显的增长。同时，由于电子商务的从业企业特别是平台的服务提供者主要集中在东部沿海地区，因此从案件的分布来看，也主要集中在北京、广东、浙江、上海等经济发达、电子商务活跃的地区。

（二）标的额不高但影响广泛

此类案件的诉讼标的和一般知识产权纠纷一样，普遍标的额不高，多集中在20万元以下。但是此类案件的审理往往能引起多方关注。首先，权利人往往先行起诉个别案件，试探人民法院对平台行为和法律责任的认定，一旦法院认定构成侵权，往往会有成批量案件出现；其次，对平台而言，个案的判决特别是对其不利的判决，将直接引发对其经营模式的否定，影响特定企业甚至是同类型平台的生存和发展，从而影响整个国家电子商务秩序的稳定、对创新的肯定和可持续发展的推动；再次，以美国为代表的发达国家关注我国电子商务领域的知识产权保护，甚至一度将淘宝等电子商务企业列入观察名单，因此此类企业涉诉案件的审理具有国际影响。

（三）案件类型多样但重点突出

从目前受理的案件类型来看，基本上涵盖了各个类型的知识产权侵权纠纷，但其中又以侵犯著作权和侵犯注册商标专用权纠纷案件占绝大多数。与实体经济领域中侵犯著作权纠纷案件占主导有所不同的是，侵犯注册商标专用权纠纷案件在涉网络应用平台知识产权纠纷中占据更为突出的位置。

（四）诉讼主体相对集中

从权利人来看，主要为各大国际知名品牌的持有者。从被诉的被告来看，主要集中在B2C和C2C平台，由于淘宝网是我国目前电子商务领域的领头羊，其涉诉的案件也最多。此外，近两年来，涉及O2O平台的案件也从无到有，且有增多的趋势。

（五）法律问题认识仍有争议

电子商务是新兴的领域，法律规定仍有诸多空白，许多法律问题认识仍在逐步探索并存在诸多争议。例如在涉及团购的案件中，网站是销售者还是网络服务提供者。平台在帮助侵权案件中，如何认定其义务即其是否尽到合理的注意义务仍是此类案件的审理难点和争议焦点。

三、第三方平台的责任认定

目前在司法实践中对自营性平台的法律责任认定尚不存在明显争议，对于不直接参与信息的发布、商品或服务的交易，为平台用户提供服务的第三方平台的法律责任的认定是审判实践中容易引发争议的地方。第三方平台在电子商务中的角色，决定了其行为起到的是帮助侵权的作用，其侵权成立应以平台用户的行为构成直接侵权为前提，不能在未对平台用户的行为是否作出法律认定的情况下直接对第三方平台的行为是否构成侵权作出认定。对于第三方平台的法律责任，目前最为集中的讨论焦点在于，第三方平台在什么情况下应对网络用户在其平台上实施的侵权行为承担赔偿责任。

（一）过错是第三方平台承担赔偿责任的主观要件

《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该两款规定虽并非仅针对知识产权纠纷，但包括第三方平台在内的网络服务提供者的法律责任主要根据此规定判断。根据这两款的规定，第三方平台承担连带责任的主观状态是知道，即我们通常理解的明知或应当知道。

（二）第三方平台一般不负有事前审查义务

许多案件中，权利人一般均主张第三方平台中出现侵权行为系第三方平台未对平台用户提供的商品或者服务进行合法性审查所致，其主观上存在过错，应与平台用户承担连带责任。由于第三方平台上的平台用户众多，交易信息海量，目前法院一般认为第三方平台对具体商品信息不应承担事前的审查义务。

在中国友谊出版公司诉浙江淘宝网络有限公司、杨某侵犯著作权纠纷一案中[3]，一审法院认为，淘宝公司负有对交易平台上发布经营信息销售主体的资质审查义务，但对交易平台上商品对价是否畸低以及商品质量是否合格等则不负有事前审查义务，只有在权利人提出确有证据的主张后予以及时删除的义务，因淘宝公司在本案中未以任何形式履行主体资质审查义务，因此在侵权行为发生的过程中存在过失，故判令二被告承担连带赔偿责任。二审法院认同一审法院关于平台不负有事前审查义务的观点，但其同时认为，淘宝公司作为网络交易平台的提供者，对于作为个人卖家的第二被告的真实姓名和身份证号码进行了核实，由于目前法律、行政法规中并无具体明确的规定要求网络交易平台的提供者负有区分各种情况的义务，故淘宝公司未要求第二被告提供经营资质证明的做法没有违反相关规定，淘宝公司不具有审查个人卖家的法定义务和审查能力，无法界定和判断个人卖家是否具有经营目的，已尽合理的主体审查义务，故判决撤销一审判决关于淘宝公司承担赔偿责任的判项，并驳回原告针对淘宝公司的诉讼请求。

虽然第三方平台一般不负有事前审查义务，但在某些特定的情况下仍然可能需要承担事前审查义务。例如在涉O2O平台案件中，O2O平台直接从与用户的合作中获得经济利益，参与分成，从运作模式来看，O2O平台亦需要与用户签订合同，约定各自的权利义务，O2O平台对具体的商品信息是事先知晓的，根据权利义务相一致的原则，O2O平台应进行必要的审查义务，审查标准应与销售者一致。

（三）第三方平台负有的事后审查义务

为了保护电子商务的健康发展，根据电子商务的特点和实际情况，在不存在事先明知或应知的情形下，第三方平台收到有效通知后，怠于履行相关义务，未尽到事后审查义务的应承担相应的赔偿责任。

对于第三方平台上存在的侵权信息，权利人应向第三方平台发出有效通知，通知应包括权属证据和能够使第三方平台进行准确定位的商品信息。通知应具备哪些内容才算是有效通知，第三方平台在收到有效通知后如何处理才算尽到了合理的审查义务，成为此类案件的审理重点。

在知钱（北京）理财顾问有限责任公司诉浙江淘宝网络有限公司、王某侵犯著作权纠纷一案中[4]，知钱公司主张其正版视频与淘宝网上销售的盗版视频相比价格相差悬殊，其屡次向淘宝公司投诉，并均得到删除链接的回应。但是，在淘宝网上通过搜索关键词的方式，仍能很容易地确定超低价销售涉嫌侵权的视频的商品信息。一审法院认为在这种情况下，淘宝网有能力对其网络平台的交易对象采取删除措施，在权利人屡次投诉的情况下，应当对其他明显低价的侵权信息予以删除，淘宝公司的行为导致知钱公司损失的扩大，应当对扩大部分与卖家承担连带责任。二审法院虽然维持了一审判决结果，但在判决理由上有新的阐述。二审法院认为，目前法律、行政法规并未对网络交易平台提供者负有的义务作出明确规定，同时淘宝网上卖家的数量庞大，销售的商品不计其数、种类繁多，且卖家及销售的商品均处于不断变化之中，故原审法院认定淘宝公司对于投诉通知未予列明的侵权链接应主动采取删除措施，缺乏法律依据，亦缺乏可操作性，但由于淘宝公司自接到知钱公司的通知至删除侵权商品信息链接间隔长达一个月，明显超出合理期限，因此淘宝公司仍应当承担损害赔偿的责任。两审法院对第三方平台在收到通知后应审查的范围存在不同认识。

在衣恋（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜某侵犯注册商标专用权纠纷一案中[5]，淘宝公司对采取屡次售假的淘宝卖家仅进行了删除侵权商品信息链接的措施，而未按照淘宝公司自行制定的规则对侵权卖家采取进一步的处罚措施，虽然其辩称因权利人每一次投诉均未提交侵权成立的初步证据，因此不属于合格投诉，其为谨慎起见作删除处理已经尽到了合理注意义务，但法院认为，考虑到每次投诉之后，卖家均未提出异议，且淘宝网上有关涉案商标的侵权信息众多，在此情况下，淘宝公司应当知晓权利人投诉的商品系属侵权，但淘宝公司未严格执行其管理规则，未采取必要措施制止侵权，是对卖家继续实施侵权行为的放任、纵容，属于故意为卖家销售侵权商品提供便利条件的行为，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。在衣恋（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、钱某侵害商标权纠纷一案中[6]，法院进一步指出，尽管淘宝公司自2009年9月29日至2010年7月9日6次收到原告的商标侵权通知函后，对涉及第一被告的链接予以了多次删除处理，但在反复投诉、反复删除的过程中，第一被告还在不断上传商标侵权商品的链接。可见，淘宝公司在明知第一被告实施侵权行为的情况下，针对原告的投诉仅作删除链接的处理不能防止侵权行为的发生和继续，对于制止侵权行为不能起到有效避免作用，因此删除链接的行为尚不能构成采取了必要措施，淘宝公司应承担连带责任。从衣恋案件中，我们可以看出对于重复侵权的平台用户，法院对第三方平台课以更为严格的审查义务，在一般措施不能有效阻止特定平台用户侵权行为发生或继续的情况下，第三方平台应采取更为有效的措施。

四、结语

法律规定及司法实践均普遍认同对第三方平台法律责任的判断应适用“避风港”原则，在电子商务模式不断创新、法律规定尚有空白和司法实践仍在摸索的阶段，如何确定第三方平台的审查义务应综合考虑各个利害关系方的利益平衡，既不让电子商务平台成为知识产权侵权的温床，也不能让电子商务平台承担过重的知识产权预防侵权成本，找出一条可行的电子商务领域确定第三方平台承担何种审查义务及行为边界的规则，最终实现电子商务环境下，知识产权权利人、第三方平台以及使用者各方利益的多赢结果，促进社会财富的增长和国家竞争力的提升。

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[1]作者：叶晓，网易集团法务部法务经理。

[2]王晶：“O2O的远大前程”，载《IT经理世界CEOCIO》2011年第321期。

[3]北京市东城区人民法院（2009）东民初字第2461号民事判决书，北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第15423号民事判决书。

[4]北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第16148号民事判决书，北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第2223号民事判决书。

[5]上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第426号民事判决书，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）初字第40号民事判决书。

[6]上海市卢湾区人民法院（2010）卢民三（知）初字第215号民事判决书，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第159号民事判决书。