八、第三人为债务人向债权人借款提供担保后，其与债务人签订具有担保意思表示的合同，构成反担保
关键词：债权人，债务人，第三人，担保，反担保
问题提出：第三人为债务人向债权人借款提供担保后，与债务人等签订具有担保意思表示的合同，是否构成反担保？
案件名称：青海宝松融资担保有限公司与西宁博森汽车销售有限公司、西宁市经济适用房发展中心合同纠纷案。
审理法院：一审法院为青海省西宁市中级人民法院，案号为(2013)宁民三初字第19号；二审法院为青海省高级人民法院，案号为(2014)青民一终字第15号。
法院观点：第三人为债务人向债权人借款提供担保后，为了保障该担保产生的求偿之债的实现，与债务人等签订具有担保意思表示的合同，构成反担保，应当适用《担保法》和《物权法》的规定予以处理。
案情简介
上诉人（原审原告）：青海宝松融资担保有限公司（以下简称宝松公司）
被上诉人（原审被告）：西宁博森汽车销售有限公司（以下简称博森公司）
被上诉人（原审被告）：西宁市经济适用房发展中心（以下简称经适房中心）
2010年10月9日，博森公司与经适房中心就编号为2010c-35号地块共同投资联合开发签订《房地产项目合作开发协议书》，约定双方各出资50%土地款通过土地招拍挂程序取得该地块土地使用权。在办理完毕该地块《国有土地使用权证》后120日内博森公司应将50%的土地款支付给经适房中心，否则，经适房中心解除此协议，该项目由经适房中心独自开发，博森公司就其违约行为不再参与该项目开发投资以及该项目的利润分配。该协议第二条第5项约定“博森公司如在双方约定的期限内未按要求支付合作资金，造成违约，经适房中心解除本协议单独开发后，经适房中心应以1,600元/m2的优惠（土地款按国家有关规定以出让价分摊另行计算）价出售给博森公司该项目地下一层约600m2、地上一层约1,200m2、地上二层约1,200m2，共计3,000m2”。2011年的10月14日，博森公司作为委托人、宝松公司作为受托人签订了《担保委托协议》，约定宝松公司为博森公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司申请的300万元贷款提供担保，担保期限为一年，担保费一次性计收共计9.9万元，如还款逾期，应支付违约金。该合同中对博森公司给宝松公司提供的反担保措施没有约定，但在合同附则中约定博森公司与宝松公司依据该协议，与第三人之间签订的任何合同、协议均视为该合同的组成部分。
2011年10月14日，博森公司、经适房中心、宝松公司签订了《协议》（以下简称三方协议），约定博森公司因资金需求向西宁华泰小额贷款股份有限公司申请的300万元贷款，请宝松公司予以担保，就有关担保贷款问题达成协议，约定担保贷款成立后，博森公司自愿将经适房中心拟建的昆仑大道2010c-35商业住宅中计3,000m2商业用房的购买权抵押给宝松公司。如博森公司不能于贷款发放后并按期归还贷款本息，其商业用房的购买权归宝松公司所有。经适房中心根据与博森公司签订的合作协议约定的第二条第5项的权利义务转移给宝松公司（土地出让金以经适房中心实际缴纳额票据为准）。在该协议中博森公司保证若到期不履行债务，博森公司就购买昆仑大道2010c-35商业用房3,000m2的权利和义务转让给宝松公司履行。在博森公司未能按期支付贷款本息，宝松公司应书面告知经适房中心并要求承继博森公司权利义务的情况下，经适房中心负责将宝松公司与博森公司双方合作协议约定的第二条第5款中博森公司的权利和义务由宝松公司履行，博森公司终止与经适房中心对该权利义务的约定。
博森公司的借款到期后，因其仅向西宁华泰小额贷款股份有限公司偿还借款本金100万元，宝松公司作为担保人代为偿还借款本金200万元及利息、违约金、罚息等共计2,116,653.86元。后博森公司向担保人宝松公司归还借款本金200万元，尚有利息及违约金116,653.86元未予偿还。
该项目建设竣工后，2013年8月16日，售房单位经适房中心取得美地大厦1号楼《商品房预售许可证》，预售对象是社会各界。2013年三季度西宁市商业营用房均价为18,133元/m2。
各方观点
上诉人(原审原告)宝松公司观点：三方协议与《担保委托协议》有关，但不是反担保合同或者抵押合同，而是权利义务转让合同。三方签订的转让协议实质上是对博森公司订购房屋资格的转让，是对取得预售商品房所有权的期待权的转让，应合法有效。综上，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人(原审被告)博森公司观点：三方协议是具有反担保性质的协议，是《担保委托协议》的补充协议。三方协议中约定的购买权不能设立抵押，违反法律强制性规定应属无效。博森公司与经适房中心之间签订的合同属房地产合作开发协议，约定的权利义务本身不明确，且该协议尚未解除，博森公司本身未取得购买权，故宝松公司的诉求还未成就。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宝松公司的上诉请求。
宝松公司承担保证责任后代偿的金额是2,116,653.86元，博森公司已偿还2,000,000元，现尚欠宝松公司116,653.86元，博森公司愿意承担《担保委托协议》约定的贷款总金额每天0.1%的违约责任，但如果要履行三方协议则显失公平。
被上诉人(原审被告)经适房中心观点：三方协议是为保障宝松公司的合法权利而签订的具有反担保性质的补充协议。三方协议约定将购买权抵押给宝松公司，但购买权不允许抵押，三方协议部分内容应当认定无效。宝松公司主张该商业用房的所有权不成立，其要求购买诉争房屋的诉讼请求是基于《房地产项目合作开发协议书》，根据该合作协议博森公司虽存在违约行为，但到目前为止，经适房中心考虑公司利益的最大化，与博森公司的合作协议还未协调解除，就合作开发项目与博森公司未进行结算，也未确认博森公司拥有该诉争3,000m2商业用房所有权，故该诉争房屋还未达到销售条件。宝松公司诉求无法成立，请求驳回宝松公司的上诉请求。
法院观点
青海省西宁市中级人民法院一审认为：三方协议是宝松公司和博森公司签订的，旨在保障宝松公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司承担担保责任后，能顺利以主张担保物权的方式向博森公司行使追偿权的合同，符合反担保关系的法律特征，因此本案的反担保法律关系是由主合同担保债权合同即《担保委托协议》，和从合同反担保合同即三方协议构成。宝松公司关于三方协议是附条件的权利与义务转让合同，其独立于《担保委托协议》并不具有反担保性质的主张并不能成立。因博森公司与宝松公司之间构成反担保法律关系，故应适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》处理本案纠纷。因三方协议将购买权设定抵押是无效约定，故宝松公司无法通过合同权利转让获得担保物权，且购买权本身不是物权，是物权变动的请求权而非形成权，并不具有强制缔约效力，同时因三方协议的履行条件未成就，故宝松公司行使出让3,000m2商业地产请求权的条件也不成就，宝松公司依据三方协议无法实现取得3,000m2商业地产的合同目的，其诉讼请求无法律依据不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国物权法》第五条、第四十条、第一百七十一条、第一百八十四条第(四)项，判决驳回宝松公司的诉讼请求。
青海省高级人民法院二审认为：从博森公司与宝松公司签订的《担保委托协议》以及博森公司、宝松公司与经适房中心签订三方协议的约定，使债权人与第三人及债务人与第三人之间设定了担保与反担保权利义务关系，其目的是保证债务履行以及第三人宝松公司追偿权的实现。因此，三方协议约定的购买权抵押内容是博森公司为保障宝松公司承担担保责任后追偿权实现而提供的反担保措施，是双方对《担保委托协议》约定权利义务的反担保。三方协议系博森公司与宝松公司签订的反担保合同，该协议将商业用房购买权设定抵押的约定，一是违反物权法定原则，二是经适房中心与博森公司对合作期间的债权债务未经清理、结算，其权利仍处于不确定状态，且尚未解除《房地产项目合作开发协议书》，经适房中心出让该3,000m2商业用房的条件并未成就，故应认定为无效。宝松公司主张依据三方协议约定的内容以1,600元/m2购买3,000m2商业用房的上诉请求缺乏事实和法律依据，亦不符合民法的公平、等价有偿原则，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照依法判决驳回上诉，维持原判。
法官点评
本案涉及三方协议的性质是构成反担保还是债权债务转让？我国《担保法》第四条第一款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”由此可以看出，反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，债务人向担保人作出清偿。简单而言，反担保就是为担保提供的担保，本质上也是担保，也具有担保所固有的从属性与补充性。因此《担保法》第四条第二款又规定：“反担保适用本法担保的规定。”虽然如此，但反担保与担保也存在区别，具有自身的法律特征，主要体现在：一是当事人不同。担保关系中存在债权人、债务人和担保人三方当事人；而反担保关系中一般仅存在反担保人和被担保人(原担保人)两方。反担保人可以是债务人或者其他第三人。[23]二是担保方式不同。根据《担保法》第二条规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。而根据《担保法司法解释》第二条第二款规定，反担保只有保证、抵押、质押三种担保方式。也就是说留置和定金两种方式不能作为反担保的方式。三是担保对象不同。担保关系中的担保对象是主合同债权人对债务人的债权；而反担保的担保对象则是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。四是责任前提不同。担保关系中，担保人承担担保责任的前提是债务人到期不履行债务；而在反担保关系中，反担保人承担责任的前提是原担保人向债权人承担了担保责任。本案中，因博森公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司申请贷款300万元，故在博森公司与宝松公司双方之间签订了《担保委托协议》，约定由宝松公司为该笔贷款提供连带保证担保，博森公司应承担逾期还款的违约责任，并约定博森公司提供反担保措施和签订反担保合同。在这担保关系中，西宁华泰小额贷款股份有限公司是债权人，博森公司是债务人，宝松公司是担保人。而宝松公司与博森公司、经适房中心签订三方协议，正是为了保证其履行担保责任后追偿权的实现，并且约定担保方式为以商业用房的购买权抵押方式，符合反担保特征。构成反担保法律关系。因此，一、二审法院均认定三方协议约定的购买权抵押内容是博森公司为保障宝松公司承担担保责任后追偿权实现而提供的反担保措施，是双方对《担保委托协议》约定权利义务的反担保。
至于三方协议约定将商业用房购买权设定抵押，如博森公司不能按期归还贷款本息，该商业用房的购买权归宝松公司所有，博森公司享有的以优惠价1,600元/m2购买3,000m2商业用房的权利义务转移给宝松公司。该约定是否违反法律规定？是否属于权利义务转让？一、二审法院从物权法定原则，对所有权、使用权不明或者有争议的财产法律禁止抵押，博森公司与经适房中心合作开发的房地产项目只是一种商业机会，《房地产项目合作开发协议书》尚未解除，经适房中心出让该3,000m2商业用房的条件并未成就以及诉讼请求等方面都做了相应论述。在此，不再赘述。
[1]参见中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案，最高人民法院（2006）民二终字第49号民事判决书。
[2]参见中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司等借款保证合同纠纷上诉案，奚晓明主编：《民商事审判指导》2008年第2辑，人民法院出版社2008年版，第181页。
[3]参见中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案，《最高人民法院公报》2011年第2期。
[4]本案例载于《最高人民法院公报》2011年第2期。
[5]按照法理，此情况也包括其他组织的负责人情形，为简便计，本文论述将仅以法人的法定代表人行为为例。
[6]参见：最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障（2007年5月30日）
[7]王闯：“民商事审判实务若干争论问题——以合同法和担保物权法为中心”，载《商事审判指导》总第29辑，第99页。
[8]税兵：《犯罪所涉合同的效力认定——最高院公报“吴某案”》，载中国民商法律网。
[9]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。
[10]参见张雅辉、徐红红：“如何认定涉贷款诈骗罪担保合同的效力”，载《人民法院报》2014年12月3日第七版。
[11]《担保法司法解释》第六条，有下列情形之一的对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
[12]本案例经安徽省高级人民法院审判委员会讨论通过，作为指导性案例于2014年1月16日发布于安徽省高级人民法院官网。
[13]2004年6月27日修订的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
2006年1月1日颁布实施的《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第四条：本细则所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。
[14]《担保法》共有以下几个条文涉及事业单位：1.《担保法》第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；2.《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；3.《担保法司法解释》第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社团法人违反法律规定提供担保的，担保合同无效；4.《担保法司法解释》第十六条规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效；5.《担保法司法解释》第五十三条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
[15]对应2012年《民事诉讼法》第一百零五条。
[16]对应2012年《民事诉讼法》第六十四条。
[17]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条规定：“被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。”第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”
[18]《担保法司法解释》第一百三十二条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”
[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”
[20]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十九条规定：“人民法院依照民事诉讼法第二百三十一条规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应当与担保期限一致，但最长不得超过一年。被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第268条也有类似规定。
[21]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十四条规定：“对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。”
[22]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。”民事诉讼法司法解释仍然沿用前述规定的基本精神。
[23]《担保法司法解释》第二条第一款规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”