数字经济时代的规制难题与竞争政策

让·梯若尔

数字经济的未来前景可期，它不仅可以给我们带来更多的财富，也可以促进包容性，与此同时，它也给我们带来了许多社会挑战。本文将聚焦于数字经济时代互联网平台带来的规制难题和竞争政策应对。

一、市场势力

作为新兴产业的互联网平台，有着很强的网络外部性，正是这些双边平台孕育了现代数字经济。全球最大的七家企业都是双边平台，也就是说，它们将两边的用户都吸引到自己的平台上来。之所以说这些平台存在网络外部性，原因之一即是买家愿意来到平台是因为上面有卖家，而卖家愿意来到平台是因为上面有买家。

例如，中国的滴滴公司。一方面，滴滴平台上有很多司机；另一方面，滴滴上有这么多司机，正是因为有很多消费者在使用滴滴。再比如，你有一张支付卡，是因为商户愿意接入这张支付卡，而商户选择接入该支付卡是因为血拼一族乐意使用这种支付卡。所以，强烈的网络外部性是普遍存在的，但也因此很容易导致赢家通吃的局面。当这种现象出现时，你会发现某一家企业或者至多就那么几家企业便能控制整个行业。负责制定竞争政策的竞争当局都面临一个难题：如何应对这样的市场势力？

1.兼容性

是否存在可兼容性是判定市场势力的一个因素。可兼容性是一个老生常谈的问题，以电信行业为例，为了建立起电信行业的竞争，监管者强制要求电信公司做到互联互通。互联网的良好运行和爆炸式发展就是得益于端口连接和数据交换协议的兼容性，有了这种兼容性我们才得以进行基本的交易。

总的来说，网络外部性使所有人受益，但对企业来说却未必总是如此。因为企业可能是建立在一个封闭式或开放式架构之上，例如我们希望运行应用软件（App），平台可以有不同的选择，一些平台会选择自己研发的应用软件，有些时候是排他性的应用软件，有时候采用的是开放式架构。20世纪80年代的“微软诉苹果案”是一个经典案例，苹果当时采用的是封闭式架构，而微软决心撬开苹果的这个系统，使众多应用软件可以在其平台上运行。如果一个平台上有许多应用软件，它们之间的竞争便会更加激烈，该平台对消费者也就更有价值。

同时，这些应用软件本身也有可能发展成为平台，或者至少可以让其他平台接入。因此，平台与平台之间究竟采用封闭式架构还是开放式架构，其实不过是利弊权衡的问题。当然，现在的趋势是越来越倾向于开放式架构，例如，史蒂夫·乔布斯在2007年推出iPhone时的最初想法是产品中运行的全都是由苹果自身研发的应用软件，但随后他改变了自己的想法，因为他意识到，若苹果的平台上接入一些由第三方提供的应用软件，也还不错。

当谷歌决定推出安卓系统时，它就打算建立“开放手机联盟”（open handset alliance），于是，众多手机企业，例如三星，便可在此基础上开发“用户小程序系统”。安卓系统是开源的，但它的产权归谷歌。只要不对安卓系统进行拆解或研制不具有兼容性的版本，那么这些企业便可免费使用安卓系统。当然，谷歌仍可通过其他途径获得补偿，例如获取这些应用软件运行产生的全部数据。这就是今天我们要讨论的第一个问题，是否允许兼容是企业需要做出的一项重要决策。

2.多归属

企业需要做出的另一项重要决策是多归属的广度。多归属某种程度上是由市场双边的消费者和用户决定的。有时多归属可以很简单，例如你可以很容易地使用多个平台系统发送消息，所以在西方，人们可以有多个选择[包括Twitter、WhatsApp、Instagram、Facebook（现在Instagram和WhatsApp已经并入Facebook旗下）]，但人们完全有可能同时使用不同的平台与他人联络。是否享受多归属由价格决定。大概是在20世纪90年代，美国进行了一项重大改革，使用信用卡不再需要支付年费，于是维萨卡（VISA）和万事达卡（Master）就推出了无须支付年费的信用卡。这样做的后果是，美国运通卡（American Express）的用户成了单归属用户。美国运通卡的用户会想，既然维萨卡和万事达卡是免费的，我为什么不使用它们呢？我可以同时在兜里装着维萨卡和万事达卡。这样一来，美国运通卡便失去了向商家收取高价的部分能力，因为商家会认为，我为什么要为美国运通卡支付3%~ 4%的年费呢？即便商家意识到也许会失去使用美国运通卡的顾客，但这些顾客可能同时也在使用维萨卡或万事达卡。在这种情况下，使用维萨卡和万事达卡进行交易对商家来说就更划算。最终的结果是，美国运通卡不得不为此调低商家的手续费。

多归属发生的原因并不是因为价格低（再强调一遍，多归属的意思是可以同时接入多个平台）。例如很多人都会使用谷歌搜索引擎，即便他们的电脑上同时下载了其他搜索引擎，但他们仅仅忠实于谷歌。再比如一些人会使用“在线旅行社”（OTA）制定行程，尽管他们可以通过电脑或手机访问多家在线旅游平台，但他们常常只会使用其中的一家。由此我们不难明白，多归属的发生的确与低价格无关。

上面介绍了形成垄断地位的趋势，这种垄断地位的形成趋势源于极强的外部性。垄断地位可能会经过一段时间之后被取代，也许是因为新进入者的效率更高，抑或是因为既有垄断企业没有进行创新或价格过高。

创新可以是重大突破或重要的创新，也可能只是小小的改进。例如优步（Uber）或滴滴，从某种意义上讲它们都属于创新，这种创新虽然重要，但突破很小。如果只考虑地理定位和可运输性，它们所需的只是一张已注册的信用卡、电子收据，以及司机与乘客双方的相互评价，而这些元素其实已经存在，并不算什么复杂的科学。即便如此，全球没有一家具有垄断地位的出租车公司在此之前引入了这种创新。这就告诉我们，垄断者的创新意愿其实并不强烈，也正因为如此，既有垄断企业尽管具有先天优势，但最终会因创新而被取代。

二、反垄断和规制

接下来我们谈谈反垄断与竞争政策。当下，很多人都在呼吁对谷歌和脸书实施某种方式的监管，要么是将其作为公共事业进行规制，要么干脆将其拆分。两三年前，西方国家对数字平台热情高涨，这个话题几乎家喻户晓，人们认为其前景大好。但现在，大家意识到它其实是利弊参半的，越来越多的人开始担心垄断企业对其地位的滥用，于是大家开始呼吁对谷歌、脸书、亚马逊进行规制。

1.规制和拆分

这正是我们要研究的问题。规制有几重含义：其一，作为公用事业的规制，例如电信公司、电力公司、铁路和邮局。其二，拆分公司的规制，借鉴1984年处理美国电话电报公司的做法，将自然垄断的关键设施（essential facility）分离出来。对电信公司来说关键设施是本地回路（即连接电话公司的中心办公室与用户家用和商用电话的线路）；对电力公司来说是输电网，特别是高压电网；对铁路公司来说是铁轨以及车站，这些都是新进入者难以复制的。其三，单纯采用反垄断政策或竞争政策的规制。除此之外，越来越多的人推荐采用第三种干预方式，即产业政策。欧美的产业政策非常强大，中国的产业政策亦是如此。但问题是，这些政策到底是什么？我们应该怎样看待这些政策？让我先简要说明一下，我自己的观点是：竞争政策是首要的，但必须对竞争政策进行改革，因为现有的竞争政策过于缓慢和滞后。当下，我们必须针对一些新出现的商业实践进行深入思考，这是我们尚缺的功课。

传统的规制很难在新经济中发挥效用：我们是否应该采用规制电信公司、铁路公司或者电力公司的方式来规制谷歌呢？我想提醒大家注意一个事实，美国在这方面的规制始于20世纪90年代左右，而之所以对这些公司进行规制是因为人们逐渐意识到这些行业是自然垄断的。

当时，美国采用的基本上是“服务成本”（cost of service）规制，亦称为“回报率”（rate of return）规制。服务成本规制的基本含义是，先在头一年测算一家公司（比如美国电话电报公司或者一家电力公司）的成本，然后再看下一年是否为了保证公司有足够的回报而改变价格，以达到一个合理的资金回报率。所以，公用事业规制的基本思路是综合考虑价格与成本覆盖率。

在20世纪80年代和90年代，我们就设计出了新的规制，这些规制与激励机制相容，为企业提供了更多的激励，我们称之为绩效规制，包括诸如对价格上限做出规定。但企业此时仍需保持回报与成本的一致，在得到了一定的激励后自然会创造出一些租金。

如果对谷歌、脸书之类的企业采用同样的规制方式，我认为有两个问题值得考虑。第一个问题，必须要追踪企业的整个生命周期。谷歌、脸书、微信等都是成功的例子，但一个企业成功的同时，可能有许多企业会失败。如果你打算创业，你成为新谷歌的可能性只有10%甚至1%，或者你根本不会成功，那么你当然需要考虑两个因素——成本和预期回报。但这是很难做到的，因为我们没有相关的数据，所以我们必须跟踪企业的整个生命周期，对成为下一个谷歌的可能性进行统计研究。这和药品研发有些相似，试想一下药品研发，大多数研发项目最终都会失败，只有为数不多的项目会成功从而轰动业界。所以，第一个问题便是如何能使回报足以弥补成本。

第二个问题，这些企业是全球性企业，它们的大部分收入并不是来自某一个国家，当然中国的这类企业国际化程度稍低，其收入大部分仍来自中国，但它们也都在逐渐向全球扩张。

而受规制的公用事业企业都有一个共同点，它们一般都是国内企业，如铁路公司、电力公司以及电信公司等，往往只在一个国家内部运营。因此，这些企业仅受其所在国家监管当局的规制。但就谷歌来说，谁是它的规制者呢？大多数国家都在使用谷歌，在各个国家中，谁是谷歌最主要的规制者？如果有多个规制者，收入和成本如何分配？“转移定价”（transfer pricing）也非常复杂。因此，以这样的方式监管谷歌实际上是极其困难的。

基于以上这两方面原因，我并不赞成以传统规制监管互联网平台企业。实际上，这里还有第三方面的原因，那就是，技术发展非常迅速，电信产业就是一个很好的例子。直到20世纪90年代，可以用传统方式规制电信产业，因为电信公司采用的仍是与先前一样的旧技术，例如用铜缆架构的本地回路，也许会有少数长途电话或国际长途电话业务，但仅此而已。然而，一旦电信公司的服务变得更加复杂多样，对电信行业的规制自然也会越来越困难。对于当下的互联网产业来说，一些互联网公司的产品更新换代的速度非常快，因此其规制问题也越来越棘手。

这便引出了下一个问题，那为什么不将谷歌拆分呢？如果我们考虑拆分谷歌，那么在此之前，我们需要做的是，认定什么是关键设施，抑或什么是自然垄断的瓶颈。有些设施是竞争对手难以复制的，所以大家希望有一个独立的公司来运营这些设施，以便为其他竞争者提供公平竞争的环境。以铁路为例，最好的方法是成立一家铁路建设公司，由该公司负责建造铁轨及火车站，而铁路运输则让其他不同的公司来运营，那么这些铁路运输公司之间便可展开竞争。电力公司也是一样，如果高压电网的所有权单独归属一家公司，那么其他发电公司便可在平等接入的前提下展开竞争。

所以，若想对谷歌进行类似的拆分，必须首先认定谷歌的关键设施。是它的搜索引擎还是它的数据？到底什么才是关键设施？然后，我们需要假设该关键设施处于稳定的状态，所采用的技术不会轻易改变。同时，还需要保证拆分之后关键设施能够维持运营。如果我们将搜索引擎认定为谷歌的关键设施，将搜索引擎和邮箱（Gmail）、油管（YouTube）以及其他谷歌提供的服务拆分开来，会发生什么情况？搜索引擎可利用的数据范围会缩小，也许就无法有效地预测用户想要搜索什么。它现在能有这么好的预测能力是因为拥有庞大的客户群与数据，拆分之后就不会像现在这么好用了。

总之，我认为目前最应该关注的是竞争政策与消费者保护。消费者保护的话题我不想讲太多，但消费者保护仍是一个非常重要的因素，不仅是因为在未来社会我们对消费者数据的保护需要做得比现在好很多，也是因为竞争政策与消费者保护之间其实存在一些紧张关系。

2.可竞争性

首先我讲一下“可竞争性”（contestability）。假设你去谷歌和他们讨论关于垄断的问题，像其他的既有垄断企业一样，谷歌会说：“确实，我们的市场份额很高，但这个市场其实还是有竞争的。假如有比谷歌更好、更有效率的企业进入了市场，它自然会取代谷歌。”谷歌会为此举一些例子，例如谷歌自己在搜索业务上取代Alta Vista的例子。很久以前，我曾和我的同事针对可竞争性问题做了一些研究。可竞争性问题可以这样解释，我们知道垄断是不好的，但如果垄断者时刻保持警惕，那么这种垄断可能就是好的。如果企业害怕市场进入，它们要做的第一件事就是创新，因为如果它们不创新就会有其他人这么做。所以，若有新进入的可能性，那么相较于往常，垄断者就会开展更多的创新。这是一方面。此外，垄断者还可能会降低价格，因为降价可以建立起更大范围的用户基础（install base），进而基于网络外部性获得更多收益。

所以，从理论上讲，如果切实存在新进入者的威胁，那么垄断者也许会时刻保持警惕。问题在于，是否存在切实的进入威胁？进入威胁的切实存在，需要满足两个条件：一是新来者能够进入市场，二是新企业一旦进入市场便会与既有垄断企业展开竞争，而不是将企业直接出售给它。

第一个条件，即一个新来者能够进入市场。请注意，新来者进入市场之后常常紧接着就会进入一个“利基市场”。通常情况下，新进入者不会立即成为下一个谷歌或下一个亚马逊。谷歌、亚马逊、脸书已经渗透到各行各业，阿里巴巴、腾讯也是如此，而且以后它们还会进入越来越多的行业。但它们中没有一家是同时从众多行业开始起步的，而是从单一的“利基产品”做起。例如，亚马逊起初仅从事在线图书销售业务，谷歌起初仅开展搜索引擎业务，然后它们才不断地扩大商业版图。所以，从利基市场做起、随后扩大范围是一个普遍现象。

是否能够进入利基市场，取决于以下几个方面：首先是我刚才提及的“多归属的可能性”，这非常重要。例如，美国的优步如果采取排他方式拥有了全部司机，那么这些司机就不是多归属的，他们要么使用优步要么不使用优步。这使得其他公司很难进入这个市场，因为没有司机可用——没有司机会冒险进入一个缺少既有客户的平台。在美国这很重要，如果你是一个优步平台的司机，你同时可以成为优步的竞争对手Lyft的司机，如果愿意，你还可以是常规巡游出租车的司机。所以多归属对市场进入至关重要，因为人们在网络外部性的影响下通常会对离开既有垄断企业转而投向潜在进入者怀有顾虑。因此，多归属可以促进市场进入。

同样，没有“捆绑销售”“忠诚折扣”“掠夺行为”的市场会更容易进入。既有垄断企业的捆绑行为可能轻而易举地将新进入者拒之门外，可能是忠诚折扣形式的捆绑行为，也可能是既有垄断企业通过设定极低价格的掠夺行为，变相地阻碍新进入者。这些现象一直在重复发生。这样做到底对不对？让我用近期的几个例子来解释。美国有一个很著名的案例，即20世纪90年代的“微软浏览器案”。在那个年代，微软的Windows是操作系统领域的霸主，而当时浏览器的霸主是Netscape（网景），后来微软推出了一款与之竞争的IE浏览器（In ternet Explorer）。虽然网景此前垄断了浏览器市场，但很快便败下阵来，微软的浏览器随之一统江山。微软辩称（它们的观点其实是正确的），“我们没有激励用户偏向IE浏览器而损害Netscape，因为如果用户使用不合适的浏览器，意味着操作系统的价值会降低，也就是操作系统的数据交换协议的价值会降低”。但是，该案的审理法官持不同观点，他认为：“微软之前确实激励用户选择使用最好的浏览器，无论IE浏览器抑或Netscape浏览器，但是，Netscape公司的浏览器作为一个应用程序，应能被其他操作系统采用，甚至通过扩展一系列基础软件代码，Netscape自己也可以成为一个操作系统。所以，微软的做法实际是维护它在操作系统市场中的垄断地位。”无论本案的事实真相为何，以上是各方针锋相对的观点。

在欧洲也是如此，比如发生在Mediaplayer与操作系统Group Server之间的类似案件。更新的一个案例是，谷歌在欧洲收到了一份数额巨大的罚单，原因之一是它被指控在利用搜索引擎进行商业推广时偏向那些属于谷歌系的应用软件，例如谷歌系的综合购物网站。最近的一个案例是关于安卓操作系统的，安卓的操作系统实际上也是偏向谷歌的应用软件和搜索服务的。众所周知，尽管安卓系统采用了开源模式，但其中一大部分实际上仍受谷歌控制。

所以，既有垄断企业捆绑销售的可能性便是竞争执法机构（至少是欧洲竞争执法机构）非常担忧的问题。在美国，这种担忧相对较少，因为美国的反垄断执法力度相对较弱。

另外一个顾虑是，即使可以进入，新进入的企业可能也不会与既有垄断企业展开竞争。原因是该企业可能会选择将整个企业或是某项业务直接出售给既有垄断企业，后者想通过此种方式抑制竞争。这个问题比较棘手，但很清楚的是，新进入企业将自己的业务卖给既有垄断企业，其结果不会给消费者带来任何价值。新进入者只是想从既有垄断企业那里分得一杯羹，而不是为消费者创造什么价值。不妨来看脸书对照片墙（Instagram）和瓦次普（WhatsApp）的收购，后两个应用软件在欧洲也非常流行。照片墙和瓦次普都是社交网络，脸书也不例外。我有一种想法，但还没有经过科学论证，我的想法是当初不应该批准脸书收购照片墙和瓦次普。为什么呢？因为虽然照片墙和瓦次普与脸书所做的事情有所不同，但它们都是社交网络，因此照片墙和瓦次普可以很容易地成为脸书的竞争对手。这是一个很难说清楚的观点，我能对此做出证明吗？答案是不能。当初我可能会制止这个合并，但坦率地讲，我无法证明我的观点，主要原因是这个合并发生在很早以前，那时照片墙和瓦次普尚未真正与脸书展开竞争，所以我没有相关数据构建经济矩阵，证明它们彼此实际上是竞争者。

3.杀手型收购

接下来我要谈一个非常重要的问题，因为我们当下在很多行业都能遇到这样的情形，比如制药行业和科技行业，我们看到了谷歌和脸书这样的企业正在一步步收购它们未来的竞争者，从而抑制竞争。这的确是个问题。这样做甚至会给创新带来错误的激励。新进入企业实际上可能会利用“模仿创新”获取巨大收益，它们用这样的创新与既有垄断企业竞争，通过要挟既有垄断企业以促使后者进行收购。所以，这样做无益于社会价值的增长。而在合并或价格竞争中，可能会有更恶劣的情形发生，例如杀手型收购（killer acquisition）。杀手型收购的意思是，你购买了一款产品，然后你“杀死”了这款产品，所以你买这款产品的目的就是为了将这款产品“扔进垃圾桶”。举例来说，这种情况可能会发生在制药行业，假设你收购了一款药品的分子构成配方，在你将之商业化之前还有很长一段路要走，你需要对它进行研发并通过各种监管机构——例如美国食品药品管理局（FDA）——的检验。所以，即便你掌握了这款药品的分子构成，你还需要进行研发、进行市场化操作，要完成的步骤不少。

因此，可能发生的状况是，如果有一个新进入者带着新药品的分子构成配方进入制药行业，试图与既有垄断企业进行竞争，那么后者是有激励买断这款产品以避免竞争的。如果既有垄断企业所在的药品市场的竞争程度不是很高，那么激励可能会更大，因为它可以从中获得很高的租金。而且，如果你的药品专利有效期还很长，即该专利权还会存续很长一段时间，那就意味着既有垄断企业还有很多时间。不少研究表明，很多既有垄断企业有时会直接买断进入者研发的竞争性药品，然后将其扼杀在摇篮中。它们通过对不同药品进行分类的方法，例如根据药物疗效、疗效如何实现等标准进行分类，来实现这一目的。

从创造社会价值的角度看，这并不是什么好事。这也正是竞争执法部门应当站出来的原因。对制药行业来说这可能相对简单，因为你可以辨别出这种药品和哪种药品相似。但如果将瓦次普、照片墙与脸书相对比，前两者有机会成为新的脸书，也有可能去做其他的事，谁知道呢？所以，对于互联网平台企业的并购，到底哪种做法才是最理想的目前仍不明确。

三、个人隐私和竞争

接下来谈一谈隐私和竞争之间的紧张关系。如果从欧盟新近出台的《通用数据保护条例》（GDPR）的角度看，这种紧张关系是可能存在的。比如，《通用数据保护条例》的一个目标便是减少数据转售现象，因为这一现象普遍存在。同时，如果增加数据转售的难度，便会使那些已经掌握很多数据的大型平台如鱼得水。虽然脸书和谷歌也会买一些数据，但总体上它们自己收集大量数据，但不会出售自己的数据。两家公司的竞争对手却没有太多的数据，它们只能通过数据买卖来赚钱。因此，如果数据转售的难度提升，那脸书和谷歌的竞争优势还将继续扩大。虽然这么做是出于好意，我们知道我们应该保护隐私，但同时这也说明了隐私保护与禁止数据转售或提高数据转售难度的竞争政策之间存在一种紧张关系。

四、最惠国待遇条款

再接下来我想讲另外一个话题，西方对此已经很熟悉了，而在中国探讨的还不是很多，但中国对此也需要了解，因为迟早中国也会出现这样的情况。这个话题就是最惠国待遇条款（most-favored nation, MFN），这是一个复杂的概念，不过可以将之简单地理解为一种最优价格保障。

最优价格保障是这样的：假设你想订一间洛杉矶的酒店房间，你可以使用缤客（Booking）来预订。缤客会告诉你，在它的平台上可以订到几乎所有旧金山的酒店，并给你提供很好的服务，而且，它还会保证你在其平台上订到的房间一定是最便宜的。这是因为，缤客上所列的酒店做出了承诺，保证它们提供给缤客平台的价格是最低的。所以，你在亿客行（Expedia）或别的OTA（在线旅游机构）以及这些酒店的官网上，找不到比缤客更优惠的价格。那么，作为一个缤客平台的用户，我能知道我可以从这家平台上找到几乎所有的酒店，并得到最低的价格。这听起来非常完美，除了一点，一旦你成为缤客的用户，你就不会再去使用其他平台了，你因此变成了单归属；尽管多归属要更划算，但在使用该类平台服务方面，你成了单归属。你只选择缤客是因为你能在上面找到所有的酒店，并拿到最低价格。这时，缤客就可以和旧金山那些酒店进行谈判，比如它会说：“你看，我现在有20%的市场份额，这20%的消费者是我们独有的用户，除非你继续留在我们的平台并同意我们的条款，否则你将无法接触到这些用户。”于是，缤客实际上就成为接触这些用户的瓶颈。缤客下一步就会说：“好的，如果你想要接触到这些用户，你需要支付给我们房间价格的25%作为佣金。”这是一笔不小的数目。缤客非常了解这一“游戏规则”，最终它会向所有酒店收取25%的佣金。

现在，酒店的运营成本提高了，它们必须把这一成本转嫁给消费者。但到底转嫁给哪些消费者呢？是缤客的用户？还是所有的住客？答案是他们将把这笔成本——也就是我们说的商业佣金——转嫁给所有住客，而不仅仅是那些用缤客预订房间的住客，因为这些酒店实行单一价格。缤客获得的价格不会高于通过其他渠道预订的价格，前提是如果住客能在其他平台上找到这家酒店。也就是说，酒店不仅需要对缤客的用户多收取25%的费用，而且不得不对所有其他住客均多收取25%。这到底意味着什么？如果缤客掌握着20%的市场份额，那就是说它可以得到所有商业佣金中的20%，其中一部分是由那些通过缤客预订房间的用户支付的，剩下80%的商业佣金则来自亿客行的用户以及直接从官网上预订房间的住客。如此一来，缤客实际上是在向自己的竞争对手征税，即便你不是缤客的用户，基于单一价格，你也不得不因为缤客而支付这笔佣金。最初你可能觉得单一价格很美好，但最终变成了一个噩梦。通过这个方法平台可以赚到很多钱，顺便说一句，亿客行也是一样。如果平台通过某些途径吸引到了其独有的客户，那么该平台就可以要求商家支付给其一大笔佣金。而且，因为有最优价格保障，不只该平台的用户需要支付这笔费用，所有其他平台的用户都要面临这一负担。理解这一点非常重要。

碰到这种情况该怎么办呢？法国的前经济部长，也就是现在的法国总统马克龙禁止了最优价格保障，即最惠国待遇，他说：“让我们终止这种情况，缤客没有权利继续这样做。”德国也有类似的情形，包括一些线上和线下平台也是这样做的。其实，亚马逊在英国也是这样做的。所以，德国、英国最后都禁止了最优价格保障。可见，这种情况到处都在发生。

虽然最惠国待遇条款是有害的，但它有合理性，因而并不是完全有害的。支持该条款的第一个理据是所谓的“展厅”（showrooming）理论，我们可以这么来理解该理论：比如你到汽车销售商那里试驾，汽车销售员花了好几个小时给你展示了他们的车并让你试驾，结果你去别的车行用更便宜的价格买了同款车。这样一来，就没有人愿意让你试驾了。部分原因就是汽车生产商设定了单一价格，就像缤客拿到的单一价格一样，例如你在旧金山找到了一家你很喜欢的酒店，当你知道这个酒店的名字之后，如果没有最优价格保障，你知道你可能会在酒店官网找到更低的价格，于是你就会去酒店官网预订。这时的最优价格保障其实很公平，否则，相当于缤客的投资被侵占了。所以，“展厅”理论是支持最惠国待遇条款的理据之一。

另外一个支持最惠国待遇条款的不同理据是收取附加费的可能性。我不知道中国怎么样，在欧洲，我们会有这个问题，使用信用卡是不允许收取附加费的，维萨卡、万事达卡、美国运通卡、Paypal、Applepay等，都是如此。欧盟实施了一项禁止附加费规则（no surcharge rule），该规则规定：无论使用信用卡、现金或支票支付，商户不能多收取任何费用。这其实就是一种最惠国待遇的情形，就像酒店对缤客的用户不能收取更高的价格一样，商户对使用维萨卡或Paypal的客户也不能收取更高的价格。

现在有一些竞争执法机构推翻了这一规则，允许收取附加费，除非出现滥用行为，也就是附加费过高。我和图卢兹经济学院的年轻学者雷纳托·戈麦斯（Renato Gomes）合作完成的一篇文章讨论的就是某些行业中的附加费问题（即将在《经济学季刊》发表）。

为什么即便禁止附加费规则有很大弊端，我们还是希望保留这一规则呢？原因有二：其一，有这样一项禁止规则是好事，但这一规则并不完美，我们希望可以有更完善的规则；其二，关于商家对用户使用某一平台收取附加费，我们更希望能对之设定一个上限。很不幸的是，对于上限问题，经济学家没有提出可供参考的指引，我们还需要在这方面付出更多的努力。我的同事让-查尔斯·罗切特（Jean Charles Rochet）在信用卡问题上给出了一些指引。“旅游者测试”（tourist test）是欧盟、欧盟委员会以及欧盟“公民数字素养框架”（Digcomp）采用的一种方法。他们用该测试来计算商家附加费的费率。但这一测试并不普及，这也是实践中仍然采用结构性救济的原因。

以上是欧盟的情况，但在美国没有这个问题。在美国，你可以随意采用最优价格保障或最惠国待遇条款。不过，这一实践应该很快就会变得普遍，因为现在全世界都在用。大家应该意识到这会成为一个很大的反垄断问题。

五、算法定价

接下来谈一个大家都很担忧的问题，即算法定价。这个话题我不会讲太多。反垄断执法机构的一个担忧是，算法会导致更多的“默示合谋”。默示合谋的意思是，企业可以聚在一起密谋达成某种共识，这是违法的，比如与竞争者合谋定高价是违法的。但企业也可以在不见面的情况下默示合谋收取高价，这可能是价格战的征兆。例如，我正和你展开竞争，我们一起收取高价，但如果你为了抢夺更大的市场份额而降低价格，那么我也将降低价格，这将导致价格战。有可能首先降价的一方会获得更多的收益，但最终将触发价格战。这也是默示合谋。这种默示合谋是合法的，因为没办法证明它的存在。

一些竞争执法机构的顾虑是，默示合谋可能会变得越来越容易。而经济学理论证明这一顾虑确实是成立的，因为经济学上的一些里程碑式的理论解释了何时可以合谋、何时不可以。

但有些默示合谋与算法无关，而与信息技术有关。借助信息技术，你几乎可以立即检测出连续时间内出现的偏差。比如你降价了，实际上我立刻就会知道，因为我的电脑知道了。而且，我的电脑还可以立即对此做出反应。因此，相较于价格战，你因价格下降获得的短期收益是非常少的，因为这笔收益不会维持很长时间。所以，我们可以维持合谋并不是因为采用的算法有多复杂，只是因为有信息技术，所有信息都显示在了电脑上，所以你能轻而易举地察觉到各种变动。当然这取决于价格的透明度，我们针对消费者的定价通常是不太能够保密的。

那么关于算法呢？在我们了解了机器能够学习之后，就不会怀疑机器能够很快地学会合谋。它们和人类不一样，人的处理能力有限，但机器总是会有更简单的策略，有时超出常理。人类会合谋，但他们也许并没有采用最适合自己的方式来合谋。算法是借助机器来学习的，所以可能会促成更多的合谋。但这只是一个推测，我们不知道是不是会发生这种情况。

对于这个新世界，人们担忧未来会有更多的合谋出现，以及价格会越来越高。这就意味着在审查合并时需更加慎重，例如合并会不会带来更多合谋的可能？这是合并指南中需要考虑的一个问题。

六、竞争政策

最后，我们来谈一谈竞争政策。在中国，竞争政策可能制定得很快，但是在美国、欧洲则慢得多，可能要花5~7年的时间。在等待竞争政策出台的过程中，很多进入者可能已经不复存在。另外一个问题是，目前的系统不能快速地对创新做出反应。现在的一些新实践其实之前就存在，上文论述的最惠国待遇条款并不是新现象，它之前就已存在。但由于互联网革命，它变得极其重要。

我希望竞争执法机构能够做出更多的行动，企业也可以提更多的建议。当然，竞争执法机构是非常重要的，它必须独立于企业且不能受游说的影响。不过，在此前提下，让行业提建议也许是个好主意。竞争执法机构需要做的也许只是对企业提出的好建议迅速做出反应，虽然有时会出错，但“干中学”不失为一种好方法，只要执法机构努力将新竞争情势下的规制导致的法律不确定性降至最低。

这听起来十分含糊，我来举一些例子。我最喜欢的是有关专利池的例子。专利池是指掌握着不同专利的企业把它们的专利放到一起联合运营，这样可以推动技术扩散，鼓励用户使用这些技术。任何单个的技术所有者都无法独自做到这一点，而若把所有专利都放到一个专利池里，大家联合运营这些专利，就能使用户非常方便地使用这些技术。

那么，专利池是好事还是坏事？答案是具体问题具体分析。它既非总是好的，也绝非总是坏的。要理解这一点，我们需要回到中世纪。那个时候没有专利池，第一个专利池出现在19世纪中期，但中世纪的时候河道上是有收费站的。从13—14世纪至19世纪，所有的开放河流上都设有收费站。假设莱茵河上有四个收费站，那么你开着船从莱茵河顺流而下，就要支付四次过河费。

所以，什么情况比只有一个垄断者的情况更差？那就是有四个垄断者。这四个垄断者中每一个都会向你征收垄断税，最终你不得不交很多钱。在这种情况下，可以认为这几个垄断者之间是互补的（complements），这是因为，如果你想走完河流的全程，你就不得不向每一个垄断者付费或者缴税。错过其中任何一个，你都无法走完全程，所以你必须付费四次。这种情况对消费者即河流的使用者来说，是非常糟糕的，对那些收费站自身来说，也非常糟糕。为什么？因为这些收费站彼此之间存在某种负外部性，当一个收费站将通行费提高，整条河流的交通流量就会降低，进而会降低所有收费站的利润。因此，所有收费站都有激励联合起来整体收取一笔通行费。在这种情况下，联合运营或合作运营，实际上对经营者是有利的，对消费者也有利，最终还会导致价格下降。这应该也是竞争执法机构愿意看到的。专利的问题也是如此，专利池里的专利是互补品，故应该允许专利池的联合运营行为。

我们再来想象另外一种场景。如果河上有两个收费站，一个在北边，一个在南边。当你通过河流时你有两个选择，你可以向北走或向南走。由于它们是相互替代的，用户只需选择其中之一，所以它们之间便存在竞争关系。试想一下，如果它们联合起来，约定共同经营河流的通行权，它们就会成为垄断者并收取垄断价格。这对收费站来说是好事，因为它们可以赚更多的钱，但对消费者（河流使用者）来说就不是什么好事，且有损社会福利。这与垄断合并是一个道理。简言之，如果存在的是互补关系，联合运营是好事；如果存在的是替代关系，联合运营就是坏事。

再回到专利池的话题。专利池的发展有两个阶段：19世纪中叶到20世纪中叶，那时有很多专利池。在二战以前，当时大部分高科技产业皆以专利池为基础进行运营，如化工产业、汽车产业、电视或者无线电产业等。企业从专利池里购买其所需的技术，因为拥有不同专利的企业会把专利一起放进专利池，共同运营它们的技术。1945年，美国联邦最高法院做出一个判决，声称不再支持专利池。随后，专利池几近消亡。到了90年代，出现了专利丛林，它是指当时有非常多的各种专利技术，实施者可能同时侵犯多项专利权，因此需向为数众多的专利权人支付许可费。当诸如电脑或智能手机等新技术开始发展时，人们认为也许我们又需要专利池了。

于是，美国司法部开始考虑这个问题。终于在1997年出现了重要转折，美国司法部（美国两大反垄断执法机构之一）发布了一份商业评估报告，其基本精神是，美国司法部认为重新接受专利池的做法是可行的，但必须设置一些条件。

其中一个条件是独立许可（independent licensing），也就是说，专利权人仍然保留专利所有者的地位，这意味着他们可以把自己的专利许可给专利池以外的其他人，也就意味着他们可以与专利池展开竞争，因此，他们既是专利池的“股东”，也能与专利池竞争。假设两家企业各拥有一项专利，若这两项专利是互补品便不会改变什么，因为实施者若只购买其中一项专利是没有什么用的；但若两项专利是替代品，情况就会不同。假如专利池收取很高的许可费，专利权人不会有积极性进入专利池，会想着自己独占整个市场，而不是与专利池分享许可费。这才是常态的结果，我和我的同事在这方面做了一些研究，我们发现，当竞争受到专利池的抑制时，独立许可有利于再次建立起竞争。实际上，在构建专利池时附加这样一条治理措施是有益的。不仅仅是美国，日本、欧盟也都是这样做的。

如果是从理论层面更加深入地思考这个问题，也许应在构建专利池时附加更多的条件。我与图卢兹大学的两位同事联合做了研究，发现松绑（unbundling）也许是一个好思路。松绑意味着该专利池不只销售专利包，在前面的例子中即是由两个专利捆绑组成的专利包，还可以将该专利包松绑，向那些只想购买一项专利的企业单独授权。这需要建立在独立许可的基础之上。欧盟委员会采用了这种做法，布鲁塞尔“公民数字素养框架”也采用了这种做法。

在我们这个例子中，反垄断执法机构的反应是非常积极的。在看到目前专利丛林产生的问题后，反垄断执法机构试图对此做出回应，发布了一份商业评估报告，允许专利池在满足特定条件的情况下可以存在，从而在专利池摧毁竞争的同时试图恢复竞争。

在中国，人们习惯使用集体谈判的方式，例如在移动支付方面，若支付服务提供商处于控制地位，发卡银行就会与之进行集体谈判。这可能需要引起注意，因为反垄断对此的基本认知是，若买方集中起来与卖方进行集体谈判，谈判有可能发展成为一种联合抵制（boy cott），这种集体谈判可能会对卖方施加降价的压力，而这也许是一种不当的压力。大部分的反垄断法是禁止这种行为的，《谢尔曼法案》就是一个开端。1890年颁布的《谢尔曼法案》第一条就对这种行为做了禁止性规定。集体谈判的形式也可以继续存在，但必须由反垄断执法机构对之进行监管，以确保集体谈判可以走向正确的方向。中国有“监管沙盒”（regulatory sandboxes）的说法吗？它的基本意思是采用不同的方法反复试错。当然，我们可能还会犯错，但我们在不断学习和尝试，这就是所谓的“沙盒”。

（张晨 整理 杨明 审校）