第二节 保兑仓实务法律风险防控

一、保兑仓业务风险高发环节

（一）通过关联公司虚构基础交易

关联公司的认定范围较为广泛，既可以是从公示信息中查询到的股东或控股人为同一人，或为近亲属；亦可以是通过一致行动人或其他方式实现隐性的实际控制人，后者对于银行而言在尽职调查中是极难发现的。关联公司人员利用其控制的公司虚构贸易背景，直接加盖真实印章，或者利用接触真实印章的便利机会伪造印章。

另外，制造虚假交易骗取银行资金的，通常不止在一家银行办理保兑仓业务，银行应留意客户是否同时在其他银行办理该类业务，提高警惕性。

（二）盖章环节

大多数规模以上企业都实现了公司印章使用的流程化控制，即有严格的审批手续，在虚假合同上加盖真实印章的可能性大大降低，因此工作人员随同公司业务人员一同到办公室监督印章的加盖，能够有效防范虚假印章的使用。但在实务中，核心企业利用其优势地位，银行在业务上有求于核心企业时，不法分子拒绝银行员工随同盖章，到其他场所加盖虚假印章，也较难防范。

（三）快递邮寄环节

这也是诸多银行与公司容易忽视的重要节点。在我国快递业务中，尚未形成快递与收件人之间严密的交接规则，送件人通常不会核实企业中主动接收邮件人员的身份，并且收件人在签字时名字正确与否亦不进行核对，不法分子会利用该环节的漏洞将银行寄往核心企业的承兑汇票截留，拿到承兑汇票后，将票据进行贴现获得资金。

上述流程中，不法分子对保兑仓业务的研究甚至多于银行工作人员。因此，除了在业务环节上的风险设置外，还应加强工作人员的实务风险防范培训，避免因操作细节的漏洞而产生巨大的风险。

二、保兑仓业务中的瑕疵性违约

因市场变化导致产品价格下降而使销售合同难以继续履行，融资方产生违约的，银行可充分行使“货权”实现对瑕疵性违约的调整。

在保兑仓业务中，银行所需承担的最直接的风险，即是动产抵押物的价格波动风险。买方与供应商签订的买卖合同是保兑仓业务的基础法律关系，而该基础法律关系中融资金额的确定，是以购买货物价格为前提计算而来，货物的价格则受市场的直接影响。银行不可忽略货物的市场价格对买方偿付能力的传导作用。货物价格下降越多，买方的违约风险越高，当价格下降突破买方融资及经营成本时，亦达到最高的违约警戒水平。因此，银行应当实时监控货物的市场价格。当价格出现下跌时，应及时要求买方补足保证金，以达到合同签订时的平衡状态。例如实务中，某个贸易合同即对此进行了约定：“当货物的市场价格与初始采购价格相比跌幅大于５％时，乙方应在三个工作日内按照市价跌幅的比率追加保证金，逾期未补的，视为乙方违约，甲方有权宣布授信提前到期，直接扣划乙方缴存的保证金，并通知丙方退款。”

该条是否具有可操作性值得商榷。对于某些大宗商品的价格波动，并非有全国统一的实时市场报价。即使某地产生了价格波动，在不同地区由于供需关系的不同亦会产生局部的市场价格。银行如何监控市场价格及通过何种依据判定市场价格下降，并据此向买方发出补足保证金的通知，直接关系到在构成实质违约后对违约责任方的认定。而银行所提供的市场价格下降的证据能否被认定为合法有效尤为重要，若银行提供的价格下降依据并不能够被认定为充分的，银行不仅需自行承担损失，还需承担因此给买方及供应商造成的直接损失。

另一方面，即使银行掌握了确凿的市场价格下降的证据，且要求买方补足保证金而被拒绝时，要求丙方（供应商）进行退款的合理性仍值得商榷。银行以自身信用为担保向买方开具收款人为供应商的银行承兑汇票，供应商收到银行承兑汇票及提货通知书后即可发货，在保兑仓业务履行过程中，存在银行承兑汇票尚未到期的情况，而供应商在收到银行承兑汇票后，即获得了基于票据的资金流动性，很可能已经将票据背书转让或实施了贴现、抵质押等行为，该行为对于作为票据权利人的供应商而言属于有权处分，供应商通过该处分票据的行为实现了债权债务的抵销，而债权债务真正的消灭是该银行承兑汇票完成承兑之后，若该票据到期后被拒绝承兑的，供应商仍可能作为被行使追索权的被追索人。因此，上述银行要求供应商退款的规定，若供应商以现金方式完成了退款，则当供应商成为被追索人时，其仍应当承担票据责任。虽然供应商承担票据付款责任后可将承兑银行作为被追索人，但对供应商而言该退款的条款仍属于难以接受的范围。

此外，根据协议约定，该退款所针对的显然包括全部已提货的部分，退款的规定已属于根本违约的范畴，因市场价格下降而导致的保证金缴纳违约是否构成根本违约亦属于案件中需查明的事实，并由裁判者对此作出价值判断。不可否认的是，市场价格的下降直接导致了抵押物整体估值的下降，但该估值的下降范围与买方最终偿还能力之间并不存在必然的联系。裁判中显然增加了更多不利于银行的变量，故可操作性并不高。若协议中约定出现市场价格下降且买方拒绝补足保证金的，银行可以根据市场价格下降幅度减少提货通知书中的提货数量，以平摊因价格下降而产生的抵押物价值的下降。该种规定较为温和，银行被认定为主动违约的概率大大下降，且将价格下降而产生的市场风险转嫁给了买方，买方因收货数量过少而无法承受成本支出的，可能会构成主动违约。

上述规定方式的改变，亦是保兑仓业务中银行作为“货权”控制方行使货权的直接体现，充分运用掌握货权的优势，能够化被动为主动，化硬着陆为软着陆。

市场风险是银行作为风险经营机构所应当承担的风险之一，该风险是作为经营主体的各方均不能避免的。不论是动产抵押、质押还是不动产抵押，均以市场评估价格为前提。市场评估价格下跌的，即使是不动产也难免跌破主债权金额的结果。因此，供应商经营的状况是保兑仓业务开展之前重点审核的条件，甚至是属于保兑仓核心企业最为重要的准入条件。虽然企业经营状况可以被预估，却难以被确定。供应商经营问题致使货权失效的情形不同于货物市场价格下跌，前者可能直接导致货物的灭失或在货物上产生其他优先或同位的债权，后者则是导致货物估值的降低，货物本身数量及权属并无问题。

三、保兑仓业务中的授信额度

实务中，A公司作为银行的优质客户，获得了大额的保兑仓授信额度，即获得了贷款资源的敞口。但A公司在授信期限内未必恰好有符合条件的业务来启动保兑仓的授信额度，从而使该授信额度因不能得到有效利用而浪费。但A公司可与B公司合作，且B公司具有保兑仓业务的需求而资质尚有缺陷，此时A公司欲向B授权其可以使用在银行的该笔授信额度。在A公司向银行出具向B公司授权额度使用的通知书后，银行即可依据该通知与B银行开展保兑仓业务。

应当说该种模式属于较为新型的资源有效利用的融资方式，通过授信额度在不同公司之间的流动，能够实现银行、被授信公司及融资方之间的合作共赢。在该体系中，资金出借方仍为银行，融资方以被授信公司的额度敞口获取贷款资金。

就法律关系而言，银行之所以向B公司提供借款资金，很大程度上并非因B公司符合了融资条件，而是由于A公司的背书。该背书的最大意义在于B公司违约时A公司应当承担连带还款责任，即可以认为A公司以其授信额度向B公司提供了担保。

该业务的主要风险点包括以下几项：

（一）有效手续的缺失

对A公司而言，其向B公司出具授权使用银行授信额度的通知，实质是A公司对外行使担保行为，根据《公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

因此，上述对外担保的行为，银行应至少审核公司是否出具了股东会或董事会同意该笔担保业务的文件。进一步而言，根据该条规定，公司有权决定对外担保的机关既可以是股东会，也可以是董事会，公司若不对此进行明确的规定，则公司向银行所出具的股东会或董事会决议，裁判者应当认定属于有效机关的决议；而公司若在章程中予已明确某一机关的，银行应根据公司在工商部门备案的章程先行确认后，要求公司明确的机关出具文件。若银行未能履行该项审核的行为，实务中对银行有利或不利的裁判均可以查询到，但至少可以认为银行存在不被支持的一定风险。

关于第十六条中对股东或实际控制人担保的规定，银行亦应予以重视。虽然保兑仓业务操作规范中限制在关联企业之间开展，但实务中，不乏许多银行为拓展业务而突破该条件的限制。应当说虽然银行内部基于风险控制而制定禁止关联企业之间办理保兑仓业务，但当合同签订之后，亦是合法有效的，关联公司的因素并不会影响整体合同的有效性。因此，在银行严格禁止关联企业参与的业务中，可对该股东或实际控制人的规定不必在意，但在有关联企业参与的业务中，银行应当要求担保方提供股东会通过的决议，而不受该公司章程中约定的限制。

（二）关联性不足

实务中，能够证明A公司向B公司提供连带保证的证据，可能仅有一份授权额度使用通知书。案件发生后会存在A公司对上述使用通知与保兑仓之间的关系予以否认的情况。

一方面，第三人为债务人的债务提供担保的，可直接与债权人签订担保协议，并约定就债务人的何种具体业务提供担保，权利义务约定是明确的。而在该情境下，虽然A公司所行使的是实质的担保权，但并不符合对其对某种主债务进行担保的形式。A公司是利用其已经具有的授信额度敞口，以无偿或有偿的方式借用给B公司使用。就逻辑顺序而言，银行亦是首先基于A公司的授信额度，向A公司支付款项后，再由A公司出借给B公司，但该种操作模式在金融贷款业务中是被明确禁止的，另一方面，银行需严格遵守受托支付的监管要求，否则会存在合同被认定为无效的巨大风险。

因此在该业务中，A公司首先给B公司使用的仅是一种贷款资格。该贷款并未基于某种基础交易被实际发放，因此尚未达到监管的程度。另外，A公司明确向银行告知B公司可以使用该部分额度，但更重要的是是否明确B公司在什么情况下使用该额度，若授权通知中并未明确标明该保兑仓业务中的协议编号，则银行就需要举证该保兑仓业务与授权通知是相匹配的。

利用其他公司的授信额度作为授信基础的情形，实质是担保行为。那么在协议文书中即使不符合担保协议的形式要件，亦应以担保的核心条款精神为基础来设计各方的权利义务关系。在纠纷发生后，即使过滤事实，仍能得出担保的结论。应当说该模式是对融资工具较为新颖的拓展，优势在于充分调动了现有的资源，实现了多方共赢；风险则在于未经严格审核的协议设计，会使复杂多变的法律关系中存在一定的漏洞。在出现纠纷时，该漏洞甚至可能被无限放大而成为影响案件的关键节点。事实也证明，在越是复杂的案件中，最后被凝练出来的案件焦点问题越是极为细小的行为或书面内容。这是银行在设计合同协议及声明等文书时需重点注意的。

四、保兑仓业务中付款方式的风险解读

在诸多涉及保兑仓业务的民事或刑事案件中，争议的焦点最终落在某一个业务环节上，或是因协议中某个条款用语或用词不明而导致双方不同的理解，或是对某个关键行为未作规定而导致双方产生分歧。付款方式作为正常合同中的必备条款，在保兑仓业务中理应是予以重点关注的。而实务中，有些银行的操作环节极为粗糙，不仅不严格审查基础交易合同，还认为该业务的付款方式只能是银行承兑汇票而未进行约定，或者是对付款方式虽有约定却未能穷尽或者唯一化，从而导致纷争。

保兑仓业务中每一笔银行承兑汇票的签发，均要对应一笔真实的买卖关系，并实行了真实的付款及交付行为，且保兑仓协议通常约定银行开出票据后直接将票据交付给卖方。而当银行不严格按此操作而直接将银行承兑汇票交付给买方时，买方除了可能将该票据进行贴现等挪作他用的行为外，甚至会否认该承兑汇票与该保兑仓业务的关系。

保兑仓业务所具有的多次交易的特点，正是符合最高额担保合同所对应的主合同。而在大的保兑仓协议项下，银行务必采取措施确保每一笔交易以及每一张银行承兑汇票的开立均能真实无误地对应该保兑仓业务协议。实务中，由于银行与某一核心企业之间的业务并不局限于该保兑仓协议项下，可能还存在其他的供应链金融业务、贷款业务等，银行在向该买方交付票据时，若不能严格指明该承兑汇票所对应的业务，仅是双方之间一种意识上的一致，则在发生纠纷时，一旦买方否认该票据与保兑仓业务的关联性，则银行需举证予以证明。若银行一方面因未能严格审核基础交易而存在虚假交易的可能，另一方面在协议中并未明确约定保兑仓唯一的付款方式为银行承兑汇票，又不能提供证据证明银行承兑汇票的编码与其银行主张的基础交易或保兑仓协议相对应的，则银行面临较大的败诉风险。

实务中，针对上述情况亦有裁判者基于三方协议形成的权利义务角度考量，认为三方中的任意两方因在该协议外达成新的其他协议而损害该第三方利益的，该部分新达成的协议无效。因此既然协议中约定了付款方式为银行承兑汇票，即使未明确为唯一的付款方式，买卖双方主张也可以现金或其他方式完成支付的，裁判者不予支持。即便如此，该风险是真实存在的。

支付风险应当说是最具有可控性的风险，若银行能够严格执行向卖方支付约定的，亦不会发生此类风险。另一方面，尽量在协议中约定唯一且排他的付款方式，将业务整个链条封闭化，从而大大降低保兑仓业务本身被其他外部因素所污染的风险。

五、汽车行业保兑仓业务的法律风险分析

（一）汽车保兑仓业务的现实需求

我国汽车销售大多采用经销商模式，由各地经销商出资建立销售中心，与生产厂商建立供销关系。客观上生产厂商通过这些经销商的销售渠道将产品辐射到全国，大大降低了汽车的销售成本。经销商通过与生产厂商协商一致，取得在一定区域内的专有销售权，使得竞争控制在一定范围之内。但由于汽车仍属于中高端消费，汽车单价较高导致经销商需要大量资金来囤积货物，又由于汽车销售速度相对较慢，使得经销商面临较大的资金流动性压力，或者经销商压货并推迟付款账期的，则资金流动性压力又传导至了生产厂商。因此，生产厂商与经销商之间均有较大的融资需求，这亦是商业银行开展汽车保兑仓业务的契机。

汽车属于特殊动产，其物权变动采用“交付生效＋登记对抗”的模式。普通商品大多采用直接交付产生所有权转移的方式，并以占有的方式对外宣示所有权。汽车则除了占有以外，还应在汽车管理部门办理完毕登记手续，而登记手续的办理，需凭借汽车销售发票、保险购买发票、汽车合格证，在有牌照管制的地方还需要具备汽车牌照资格。因此，即使在汽车销售之前，汽车出厂时所附带的合格证如能被控制，则汽车亦无法完成销售。故汽车保兑仓业务亦存在优于普通货物的客观条件。

（二）汽车保兑仓业务的运作模式

基于汽车销售的特殊性，一般情况下汽车厂商向全国范围内经销商辐射，运输距离远且时间长。特殊定制的汽车款式可与客户约定提货时间，但大多数客户更愿意确定购买后即时提货。若经销商不能够满足客户即时提货的需求，则在同类车型竞争十分激烈的今天，客户流失的概率较大。故经销商必须做到囤积一定数量的现车。而另一方面，生产厂商制造的巨量汽车如不能被及时运走，则需要租赁庞大的场地来存储车辆，与此配套的还有耗费人力物力以确保车辆安全。故对于生产厂家而言，车辆的及时运出也是必要的。

那么在交易链条中，生产厂家将车辆运送至经销商处，经销商实际占有了车辆。由于车辆仍处于销售环节，不存在需要登记注册后发生物权变动的条件，因此应当认定双方签订销售买卖合同及汽车交付后，经销商获得汽车的所有权，而生产厂家取得对经销商的债权。

此时，银行向生产厂家开具出票人为经销商、收款人为生产厂家、承兑人为银行的银行承兑汇票，及时解决了经销商与生产厂家之间债权债务的关系，并实质上以代为偿还的方式取得了对经销商的债权。但业务并非单纯的债权转让，银行一方面要求生产厂家承担经销商违约时将汽车回购的义务，另一方面通过多种渠道实现对经销商货物的控制。

1. 对参与保兑仓范围内汽车的控制

生产厂家将汽车运至经销商处后，通常存放在经销商自有的场地中，此时银行难以确切掌握汽车的实时情况。在实务中，有些银行会委托有资质且地理位置条件便利的仓储公司保管该批汽车，从而实现了银行对汽车的控制，获得了实质质押权利。

2. 对合格证等业务环节的把控

合格证是经销商在销售时必须向消费者交付的文件，是汽车销售时应当履行的附随交付义务，否则消费者无法完成汽车过户。在实务操作中，生产厂商将汽车运往经销商或银行指定的存放地点后，按约定直接将汽车对应的合格证书邮寄到银行。银行将合格证信息录入保兑仓业务系统后，即认定该批汽车的质押入库完成。

在具体操作流程上，经销商在每销售一辆汽车时，按约定将汽车款项支付到约定的保证金账户中，银行客户经理通过系统查询无误的，出具车辆出库申请表，由保管合格证的员工将该辆汽车的合格证交付给经销商，同时在保兑仓系统中对该合格证进行出库操作。与此同时，客户经理向保管汽车的仓储方出具提货通知，此时消费者可以提取车辆并获得完整的手续。

（三）风险点分析

1. 银行

同其他类型货物保兑仓业务面临的风险类似，银行所面临的最大风险来自虚假基础交易，即当中买卖合同不存在真实交易时，大概率会出现资金损失的后果。尤其对于不能控制货物的银行而言，经销商将一批难以确定所有权的汽车存放于自己场所，抵押权也就无从谈起。即使银行自身具有汽车存放场所，并不意味着一定能够实现优先受偿权，尤其在经销商存在其他债权人时，其他债权人首先提起对该批货物的保全或强制执行的，不同案例中亦有不同的认定。

由于实务中保兑仓对货物所有权认定的情形不一，业务中银行出具资金购买汽车，汽车运至银行控制的存储地点后，经销商每支付一笔车款方能提取车辆，就该业务流程来看，更像银行向生产厂商购买车辆后，再转卖给经销商，基于该逻辑认为银行获取了所有权并无异议。但商业银行有经营范围的限制，其营业范围中不涉及实体货物的买卖，并且在保兑仓业务中，买卖合同的双方为生产厂商与经销商，该合同不违反法律法规的有关强制性规定合法有效。因此，就形式上来看，银行承担的是出借资金人的身份，其赚取的是利息而不是汽车销售带来的利润。

故而，即使银行实际上占有了汽车以及合格证，并不能够认定银行取得了所有权。如出现上述被保全或执行情况，银行优先权的确定亦存在较大风险。

2. 生产厂商及经销商

生产厂商所面临的风险主要来自经销商。生产厂商交付车辆之后，银行承兑汇票六个月期限的等待期内，若经销商不能将汽车全部销售完毕，无法筹集到足够的资金向银行支付时，生产厂商应当履行退货的义务，即将剩余的汽车完成回购。而对于经销商而言，其面临的更多是市场风险，若在融资期间不能够将汽车销售完毕，则面临对银行违约的风险。