2 佛山市海天调味食品股份有限公司诉佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案——阅读提示:当有证据证明原告因被告的侵权行为而遭受的损失远高于法定赔偿数额最高限额，但原告又无法准确证明其所受损失数额，法院该如何确定被告应承担的损害赔偿数额?
【裁判要旨】
在权利人有证据证明权利人的损失远超过法定赔偿限额，但却无法准确证明其实际所受的损失时，法院可结合相关证据在法定赔偿额最高限额以上确定损害赔偿数额。
【案号】
一审:广东省佛山市中级人民法院(2012)佛中法知民初字第352号
二审:广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第75号
【案情与裁判】
原告(被上诉人) :佛山市海天调味食品股份有限公司(简称海天公司)
被告(上诉人) :佛山市高明威极调味食品有限公司(简称威极公司)
起诉与答辩
海天公司为“
”注册商标专用权人。海天公司认为威极公司恶意使用海天公司“
”注册商标中的“威极”二字作为其企业字号，并在其厂区周边范围设置的广告牌、企业厂牌上故意重点突出其企业名称中的“威极”字号，还在其网站中将海天公司特有的基本情况介绍和海天公司的产品图片作为其公司的简介和产品对外予以宣传展示。上述行为不仅损害了海天公司的商标专用权，同时也构成不正当竞争。海天公司请求法院判决:一、判令威极公司停止侵权、停止继续实施不正当竞争行为，包括: (一)销毁设置在威极公司厂区周边范围内侵犯海天公司商标专用权(突出使用“威极”字号)的广告牌、企业厂牌; (二)删除涉案网站(http: / /gmwjdwsp. 6262988. com/cn. html)上所有侵犯海天公司“海天”、“
”商标专用权的图片和文字，删除与海天公司有关、引起社会公众误解的所有宣传资料; (三)停止在其企业名称中使用“威极”字号，并向工商行政管理机关办理相应的工商登记变更手续。二、判令威极公司在全国具有影响力的主流媒体上刊登公告，就其不正当竞争行为公开向海天公司赔礼道歉、消除影响(公告内容由法院审查)。三、判令威极公司赔偿海天公司暂计至起诉之日止的损失1000万元，包括: 1.暂计至起诉之日止，海天公司为了消除公众误会、防止损失进一步扩大而在媒体上刊登澄清公告所支出的合理费用4008 004元; 2.海天公司因本案诉讼维权而支出的一审律师费用50 000元; 3.暂计至起诉之日止，威极公司因其种种不正当竞争行为误导了社会公众而造成海天公司品牌受损、产品销量下滑的损失，约5941 996元。计算赔偿的时间暂计至2012年6月6日。
威极公司辩称:一、威极公司没有实施商标侵权行为。威极公司的商品用的是“威顶”及“巨浪”商标，既没有在同一种商品或者类似商品上使用“
”商标，也没有将企业字号“威极”在相同或者类似商品上突出使用。威极公司的广告牌及企业厂牌上突出企业名称中的“威极”厂名是用于指路及便于客户辨识威极公司厂名，非商标性使用。二、威极公司并没有实施不正当竞争行为。威极公司成立时“
”牌产品并没有市场知名度。威极公司自开办至今一直使用企业字号“威极”，没有造成过任何混淆。因此，威极公司注册时在企业字号中使用“威极”二字不构成所谓“傍名牌”的不正当竞争。威极公司的广告牌及企业厂牌上突出企业名称中的“威极”厂名是用于指路，不构成“虚假广告宣传”行为。威极公司本身与海天公司也没有任何关联关系。涉案网站根本不是威极公司的网站。
一审查理查明
海天公司是“
”商标的商标权人。威极公司违法使用工业盐水生产酱油产品事件曝光后，海天公司的产品遭受大范围的下架。海天公司提交的公证书显示，威极公司的广告牌上的一瓶酱油产品旁边印有较大的“威极”二字，威极公司的企业厂牌“高明市威极调味食品有限公司”中“威极”二字为红色，其他字体为黑色，而且“威极”二字字体较其他文字的字体大。
海天公司在其《招股说明书》中的审计报表载明，海天公司在2009年年度利润总额为1056642638. 38元，2010年年度利润总额为972600789. 6元，2011年年度利润总额为1175589345. 02元。
海天公司为澄清事实、消除影响，于2012年5月25日至2012年6月1日期间在包括北京、上海、广东、湖南、山东、海南、四川等十多个省、市投放广告，共支付了广告费4076644元。威极公司还为本案诉讼支付了律师费50000元。
一审判理和结果
《商标法实施条例》(2002年)[1]第三条规定:“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”因此，威极公司将“威极”二字在广告牌上使用属于商标的使用。尽管“威极”是威极公司依法登记注册的企业字号，但威极公司在其广告牌上并没有将“威极”二字与其企业名称的其他组成部分同时使用，而是将“威极”二字单独突出使用，威极公司在其企业厂牌上也以与其他文字明显区别的字体和颜色标示“威极”二字，故威极公司在广告牌和企业厂牌上使用“威极”二字的行为属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项所述“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的情形，构成商标侵权。同时，因设立威极公司的两位股东在威极公司成立前从事食品和酱油行业，其理应清楚海天公司及其商标的知名度及所附的商誉，其将海天公司“
”注册商标中的“威极”二字登记为其企业字号具有攀附海天公司商标商誉的故意，客观上已造成社会公众的混淆，其行为构成不正当竞争。威极公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，导致海天公司商誉受损，给海天公司造成严重的经济损失。
关于威极公司应承担的损害赔偿数额问题。海天公司在本案中所受的损失包括因产品销量下降造成的损失、广告费和律师费三部分。海天公司招股说明书中的审计报表反映了海天公司近三年的平均利润约10亿元，以此为基数计算，海天公司在所主张的16天时间内预期可获得的平均利润约为4 300万元左右。一审法院在此基础上通过参考各项因素，最后确定海天公司因产品销量下降导致的利润损失为350万元。海天公司实际支出的广告费为4076 644元，由于海天公司广告中产品宣传的部分篇幅过大，已超过为消除影响、恢复商誉所需的必要限度，故一审法院对广告费用中的300万元予以支持。海天公司为本案诉讼而支付的5万元律师费属于海天公司为制止侵权而支付的合理费用，依法应予以支持。综上，威极公司应赔偿海天公司因产品销量下降而导致的利润损失、广告费中合理部分的支出以及为本案诉讼支付的律师费三项损失共计655万元。
综上所述，依照《民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项、第二款，《侵权责任法》第六条第一款，《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条，《商标法》第五十二条第(五)项[2]、第五十六条第一款、第二款[3]，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《商标法实施条例》第三条的规定，判决如下:
一、威极公司应于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯海天公司第679197号“
”注册商标专用权的行为，即立即停止在其户外广告牌及企业厂牌上突出使用“威极”二字的行为，并拆除突出使用“威极”二字的广告牌及企业厂牌;
二、威极公司应于判决发生法律效力之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用其带有“威极”字号的企业名称，并在本判决发生法律效力之日起十日内向工商行政管理部门办理企业字号变更手续;
三、威极公司应于判决发生法律效力之日起三十日内在《法制日报》、《南方日报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，向海天公司赔礼道歉，消除影响(内容须经法院审核。逾期不履行，法院将根据海天公司的申请公布判决书的主要内容，费用由威极公司承担) ;
四、威极公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿海天公司经济损失人民币655万元;
五、驳回海天公司的其他诉讼请求。
案件受理费81 800元，由海天公司负担11 800元，由威极公司负担70 000元。
二审情况
威极公司对一审判决不服，提起上诉，并在案件二审受理后不久主动撤回上诉。
【法官评述】
法院在案件裁判中通过确定停止在广告牌、企业厂牌上突出使用“威极”二字、停止使用企业字号、登报赔礼道歉、赔偿经济损失等多种合法有效的民事责任，切实维护了权利人的利益。尤其是判决对损害赔偿的确定具有一定的典型性，是本案的一大亮点。
在本案中，海天公司共向威极公司主张三部分损失，一是其在“酱油门”事件爆发后为及时澄清事实刊登广告所支付的广告费，二是海天公司为本案诉讼支付的律师费，三是威极公司造成海天公司品牌受损、产品销量下滑所导致的利润损失。由于海天公司为本案诉讼支付的律师费属于为制止侵权行为而支付的合理费用，一审法院对此予以支持并无问题。本案确定损害赔偿的重点和难点，是对上述广告费是否应当支持，以及如何确定威极公司给海天公司造成的经济损失。
一、关于海天公司支付的广告费是否应当支持的问题
我国《商标法》(2001)第五十六条规定，法院在确定损害赔偿时可支持被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。我国《反不正当竞争法》第二十条规定，侵权的经营者应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据上述规定，在司法实践中对上述合理开支或合理费用的理解一般是指原告为制止侵权行为本身而支付律师费、公证费、差旅费等费用。但本案中，海天公司所支付的广告费是否属于合理费用或合理开支立法没有明确。
就本案而言，从媒体舆论对海天公司的评价以及社会公众对海天公司产品的反应看，威极公司的行为确已造成海天公司商誉严重受损。由于“酱油门”事件刚爆发的头几天，社会反应激烈，舆论持续发酵，影响遍及全国各地，若海天公司不及时作出回应，澄清相关事实，可能会使其商誉遭受更大的损害，侵权损害结果进一步扩大。因此，本案中海天公司的广告费从本质上看是为了制止侵权行为结果扩大化而支出的，有其必要性，如果不支持海天公司关于广告费的赔偿请求显然是不公平的。因此，对立法所规定的“为制止侵权行为所支付的合理开支”可作广义的解释，将为制止侵权行为导致的损害结果进一步扩大的必要支出包括在内。最后，一审法院基于上述考虑，从最大限度地保护权利人的合法权益考虑出发，认定海天公司所支付的部分广告费属于合理开支。
但是，法院对合理开支的支持必须以合理为限，即使与制止侵权行为相关，但如超过合理的限度则不应予以支持。本案中，虽然海天公司刊登广告是基于避免侵权损害结果扩大化的目的，但海天公司所刊登的大部分广告超过一半面积的篇幅是用于产品宣传，只有不到一半的篇幅为公开声明，尽管海天公司为恢复其商誉适当地对其产品进行宣传是合理的，但是要求威极公司对超过必要限度广告费承担赔偿责任是不合理的。基于此考虑，一审法院综合考虑海天公司所刊登广告的具体情况，酌定对海天公司支付广告费中的合理部分，即300万元予以支持。
一审法院在本案对广告费用的裁判充分体现了知识产权审判特有的利益衡平理念:一方面将权利人为制止侵权结果扩大而支付的必要费用纳入合理开支的范围予以支持，体现了对权利人利益的充分保护，另一方面又注意平衡双方当事人的利益，剔除超过合理部分的费用，合理确定所支持的数额。
二、对海天公司利润损失数额的确定
根据我国商标法及反不正当竞争法的相关规定，权利人若不能证明其因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益的，法院可根据相关情节在法定赔偿最高限额以内确定赔偿数额。在司法实践中，受举证能力的限制，权利人对其损失或侵权人的获利都难以举证证明，因此，适用法定赔偿的规定来确定损害赔偿数额成为法院较常用的确定损害赔偿数额的方法。对于一般案件而言，在法定赔偿最高限额以内确定损害赔偿数额也足以弥补权利人的损失。但是个别案件中，如果证据表明权利人的损失远高于法定赔偿的最高限额，法院继续适用法定赔偿来确定损害数额的话就有可能导致所确定的损害赔偿数额偏低，使权利人的损失无法得到充分补偿。
本案中，海天公司向法院提交了反映其近三年获利情况的审计报表以及其经销商销量下降等证据，主张以其经销商商品销量下降的幅度来认定其利润下降幅度，进而确定其利润损失额。但是由于存在证据不充分以及计算方式不合理等问题，一审法院并未采纳此计算方式。根据相关法律规定，在无法确定权利人损失或侵权人获利的情况下，法院应适用法定赔偿来确定损害赔偿数额。但是，海天公司提交的审计报表显示，海天公司近三年的平均年利润为10亿元。按此折算，海天公司在本案中所主张赔偿期间16天内平均可预期的获利就达4300万元左右。从海天公司所遭受的产品下架情况看，其所受损失极有可能超过法定赔偿限额，如果适用法定赔偿在法定赔偿最高限额以内酌定损失数额的话，所判决的赔偿数额明显是不合理的。
基于上述考虑，一审法院并没有机械地适用法定赔偿，而是另辟蹊径，根据海天公司提交的审计报表所显示的获利情况，参考海天公司经销商产品销售下降幅度，综合考虑海天公司国内市场受影响程度等多种因素，估算海天公司合理的利润下降率，最终确定海天公司的损失数额350万元。
这种损害赔偿确定方式的一个突出的特点是证据中包括与权利人所受损失数额相关的间接证据，如本案中的海天公司的审计报表等。尽管这些证据不能准确反映权利人实际所受的损失，但这些证据可以作为确定损失数额参考依据，以此为基础通过估算合理的利润下降幅度等方式来确定损害赔偿数额。虽然这种方式所确定的损害赔偿数额由于不是通过审计等方式对损失进行准确计算得出，不可避免地存在一定的自由裁量性，但是由于此损害赔偿确定方式有相对具体的数字依据，因而有别于参考权利性质或侵权情节等与具体损失数额关系相对较小的因素来确定的法定赔偿。对于权利人损失远超过法定赔偿最高限额的案件，通过此方式确定利润损失额，可使损害赔偿数额更接近权利人的实际损失，使权利人所受的损失得到最大限度的弥补，体现加大知识产权保护力度的司法政策导向。
值得一提的是，本案结合海天公司的审计报告等证据来确定其损失数额具有一定的适用条件。第一，海天公司为股份有限公司，其财务状况相对透明公开，其公开的审计报表数据相对较真实，可信度较高。第二，侵权主体和因果关系具有单一性和确定性，即海天公司在本案中短期内的利润损失可以确定均是因威极公司一方的侵权行为导致的，可以基本排除市场行情波动、原材料成本的浮动等其他客观经济因素对海天公司可获利润可能造成的影响。因此，本案认定海天公司的利润损失是威极公司的侵权行为造成的，并在此基础上要求威极公司对海天公司的全部损失承担赔偿责任具有合理性。
编写人:广东省佛山市中级人民法院知识产权审判庭 郑正坚