专题五：主合同解除后担保人是否承担保证责任
【核心提示】主合同解除后，债务人负有民事责任的，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是担保合同另有约定的除外。
实务争点
主合同解除后，担保人是否仍然应当承担保证责任，学界存在着“否定说”与“肯定说”两种对立的观点。持“否定说”的学者认为，保证具有变更、消灭上的附从性，主合同债务消灭时，担保人的保证责任也随之消灭。持“肯定说”的学者中根据保证责任的承担范围不同又产生了两种观点：一种观点认为，主合同的解除对于保证合同没有必然的影响，担保人仍应当承担保证责任，只要担保人所从属的主合同债权人的利益没有得到满足，担保人就不能免于承担担保责任；另一种观点则认为，衡量主合同解除时担保人的责任不能撇开债务人所应承担责任的情况，应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。[1]对此问题，《担保法解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是，担保合同另有约定的除外。”
理解适用
对《担保法解释》第十条的理解与适用
保证责任是指保证人依照保证合同的约定，于主债务人不履行债务时，向债权人承担的代主债务人履行债务或者赔偿损失的责任。[2]基于前述概念，根据《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”之规定，可知保证人的保证责任内容主要包括代为履行和赔偿责任，并可根据当事人间的约定进行确定。在主合同解除的语境下，担保人是否承担保证责任、承担怎样的保证责任取决于合同解除后主合同债务人的责任承担情况。
（一）合同解除的效力
合同解除，是指合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。[3]在我国，合同解除的类型主要有三类：合意解除、约定解除及法定解除。在通过上述方式解除合同时，当事人还应当遵守《合同法》第九十六条的规定，通过约定解除、法定解除方式主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
主合同一经解除即失去约束当事人的效力，但其并非不发生任何法律后果。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
1.未履行的债务：终止履行
此处所谓的“终止履行”，是指债务的免除，而不是相对人取得抗辩权。解除权人负有的债务如尚未履行，便因解除归于终结，这是解除权人所要追求的主要目的之一。如果解除的相对人所负的债务，仍有尚未履行的，当然也因解除而归于终结。[4]
2.已履行的债务：恢复原状或采取其他补救措施
所谓恢复原状，指当事人应恢复到订立合同前的状态，是合同解除具有溯及力的表现和后果。[5]可恢复原状的合同，应当是一时的合同。继续性合同被解除的，要么无法恢复原状，要么恢复原状的成本过高或者存在其他不宜恢复的情况，此时继续要求恢复原状已无事实或法律上的可能，只能采取其他补救措施。
3.赔偿损失
在我国，合同解除与损害赔偿并存不悖。合同解除仅是使合同效力就此停止，不再继续向将来前进，恢复原状或者其他补救措施只是“各归各位”，将前所给付的内容复归本来位置而已，并没有涵盖履行利益的赔偿。因此除通过恢复原状请求权回复自己已经给付之物外，还应当允许行使解除权人通过赔偿损害请求权来弥补其因债务不能履行所受的损失。究其实质，合同解除场合的损害赔偿依然是违约损害赔偿。[6]
（二）主合同解除后担保人是否承担保证责任
《担保法解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”该条规定并不意味着主合同解除后担保人必须承担保证责任，具体区分如下情况：
第一，主合同在债务人没有任何违约、无需承担责任的情况下解除的。保证作为一种担保方式，其宗旨在于保障主债务的履行。当主合同的债务人不存在不履行债务的情况，也无须承担民事责任时，此时保证人承担保证责任的前提便不存在，无须承担保证责任。
第二，担保合同中约定保证责任随主合同的解除而免除的。根据《担保法解释》第十条“担保合同另有约定的除外”之规定，即便主合同的债务人在主合同的解除后仍承担民事责任，只要担保合同中约定了类似“保证责任随主合同的解除而免除”的规定，当事人的真实意思表示在这类任意性规范中优先于法律规定适用，保证人无须承担保证责任。
第三，担保合同中没有特别规定的情况下，主合同解除后，债务人确应承担民事责任的，保证人在其应承担的民事责任范围内承担担保责任。合同解除后债权人与债务人的债权债务关系消灭，但债务人对于已履行的债务应当恢复原状或采取其他补救措施，对债权人利益的损失应予赔偿，实际上是将原来债权人的债权履行请求权变为损害赔偿请求权、恢复原状请求权。通说认为，合同解除所生的损害赔偿请求权在性质上属于违约损害赔偿请求权，而《担保法》所界定的保证范围本身就包括代为履行或承担赔偿责任，在主合同债务人不履行债务时，因其不履行债务所生的损害赔偿责任自然属于该保证担保的范围内，但另有约定的除外。[7]并且前已述及，保证系为保障主债务之履行而设立的，因合同解除而生的恢复原状请求权基本上系因原主合同债务不履行所引起，保证人对之承担保证责任，不会科以其过重的责任，也不违反保证人的通常意思，因此对于恢复原状请求权，除非有相反约定，应由保证人承担。
（三）实务中应当注意的问题
1.主合同解除后保证人承担保证责任的条件
根据《担保法解释》第十条的规定，主合同解除后，保证人承担保证责任须满足以下两个条件：第一，债务人应当承担民事责任。保证人承担保证责任的核心要件便是债务人不履行债务，基于保证责任的从属性，保证人应当对债务人的民事责任承担保证责任。若债务人不承担任何民事责任，保证人的保证责任自然免除。第二，主债务人承担的民事责任在保证人的担保范围内。这是担保之债的代偿性的要求，如果主债务人承担的民事责任不属于保证范围，则担保人不承担担保责任。[8]
2.主合同解除后保证人承担保证责任的范围
根据《担保法解释》第十条的规定，主合同解除后保证人承担保证责任的范围是“在债务人承担责任的范围内”。有学者认为，债务人因主合同解除承担责任的范围包括合同不履行所造成的损失和恢复原状的损失，但不包括履行利益（所失利益）的损失。也有学者认为，解除合同后一方享有的损害赔偿请求权是针对因违约发生的损害的赔偿，以履行利益为主，也可以包括其他的损害的赔偿。对合同解除后法律后果的不同理解，决定了保证人承担保证责任的范围差异。《担保法解释》起草者认为，主合同解除后，担保人承担的保证责任一般小于主合同未解除时的责任范围，即担保人承担的担保责任范围既不能超过债务人应当承担的范围，也不能超过担保合同约定的担保范围。[9]
案例指导
蒋某与陈某明等股权转让及担保合同纠纷上诉案[10]
原审法院江苏省泗阳县人民法院认为：本案争议焦点，一是被告陈某明是否应当返还原告蒋某160万元及利息；二是被告泗阳县金城农村小额贷款有限公司（以下简称金城公司）、宿迁市立信担保有限公司（以下简称立信公司）应否承担保证责任？
原审法院认为，蒋某与陈某明于2010年10月19日协议转让股权，2011年1月24日又协议终止履行，并约定由陈某明支付蒋某转让价款3940000元，陈某明应当按约支付蒋某全部价款。蒋某要求陈某明支付尚余价款1600000元，原审法院予以支持。根据约定，陈某明尚应支付利息及违约金，蒋某要求自本案起诉之日起按月利率2％计算，符合协议约定，不违反法律政策规定，原审法院予以支持。
依据《担保法》第六条的规定，当债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行债务或者承担责任。对于2010年10月19日的股权转让协议，金诚公司、立信公司为陈某明履行约定义务提供保证担保，但该协议后被蒋某和陈某明协商一致终止，不能认定系陈某明不履行债务。2011年1月24日协议约定陈某明支付蒋某转让价款3940000元及利息，对此，金诚公司、立信公司并未提供担保。所以，蒋某要求金诚公司、立信公司承担连带付款的保证责任，原审法院不予支持。依据《合同法》第一百零七条、第一百零九条、《担保法》第六条和《民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：一、陈某明于本判决生效后十日内支付蒋某1600000元及利息（按照月利率2％自2011年11月25日计算至判决确定给付之日止）；二、驳回蒋某对宿迁市立信担保有限公司、泗阳县金诚农村小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费19200元、保全费5000元、公告费600元由陈某明负担。
蒋某不服原审法院判决，向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉称：1.原审判决认定事实不清。原审认定“该协议后被蒋某和陈某明协商一致终止，不能认定系陈某明不履行债务”是错误的，根据2010年10月19日协议约定，陈某明负责协调工商登记变更前各股东转让股份给蒋某，同时约定办理工商登记变更时，陈某明确保原股东协助办理，如果出现原股东不协助办理而导致公司无法变更的，陈某明在15日内退还蒋某所付的全部款项，并付给违约金500万元。据此，陈某明负有将立信公司60％股权转让给蒋某并取得其他股东同意的义务。事实上，陈某明没有将转让股份给蒋某的事实通知其他股东，未取得其他股东同意，也未办理过股权转让手续。因而应认定陈某明没有履行就股权转让给蒋某取得其他股东同意的义务，陈某明、立信公司、金诚公司就是否履行该义务负举证责任，原审中，三被上诉人对此并未举证，应认定陈某明没有全面履行义务。2.原审判决适用法律不当。本案是由于陈某明不履行义务而解除，退一步讲，即使双方协商一致解除，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。原审判决认定合同终止，从法律上讲应当是主合同的解除，对主合同的解除不需要征求保证人的意见，无论保证人是否同意解除主合同，保证人都应当承担保证责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人金诚公司辩称：2010年10月19日所签订的股权协议书，已于2011年1月24日被蒋某与陈某明协商一致终止，不能认定系陈某明不履行义务。蒋某与陈某明于2011年1月24日协议约定陈某明支付蒋某转让价款3940000元及利息，对此金诚公司并没有提供担保，也未在该协议上签字，因此金诚公司不承担担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人立信公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
宿迁市中级人民法院经二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点是：对陈某明与蒋某于2011年1月24日协议约定的陈某明返还股权转让款义务，原2010年10月19日股权转让协议中为陈某明提供担保的金诚公司、立信公司是否仍应承担担保责任。
该院认为：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任在担保责任范围内承担责任，对担保责任范围之外的债务，担保人不应承担责任。从法律规定看，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”，但该条款制定目的旨在强调担保条款本身的效力有效性和延续性，明确了担保责任不能因合同解除而免除。合同解除后，判断担保人是否承担担保责任，还要看合同中关于担保责任范围的具体内容，要看导致合同解除的原因和原来的担保责任有无关系，否则，如果无限制地扩大担保责任，则可能出现担保人为之担保的债务人没有违约的情形下担保人仍然要承担担保责任，对担保人显失公平。本案中，判断金诚公司、立信公司是否承担担保责任，主要看是否符合合同中担保条款约定的保证责任范围，即合同解除是否因担保责任范围内的原因而导致。
具体分析如下：1.从金诚公司、立信公司参与签订的2010年10月19日协议约定的陈某明承担的义务及约定两公司承担责任的第十一条担保条款内容理解看，金诚公司、立信公司为陈某明提供的是履约担保，对陈某明不履行协议条款应承担的民事责任提供担保。换言之，金诚公司、立信公司是对陈某明股权交付义务担保，只对因陈某明不履约产生的民事责任承担担保责任。而从陈某明与蒋某对2010年10月19日协议的履行情况看，对各自应承担的交付股权和给付转让款的义务，双方均未完全履行，从2011年1月24日的协议内容也无法得出这一协议是由于陈某明股权交付不能的违约原因而订立。2.从确定陈某明应承担支付蒋某款项责任的2011年1月24日协议看，该协议明确表述为“蒋某为立信公司股东，陈某明为公司股东、法人代表，由于双方经营、管理理念不同，经友好协商，就蒋某退出持有立信公司股份订立协议”，该协议约定的主要内容是陈某明支付蒋某退股款的付款金额、付款时间及逾期付款的违约责任。因立信公司60％股份事实上未转让给蒋某所有，该协议应系双方自愿协商达成的新的解约协议，并非因债务人陈某明的原因导致的主合同解除。2011 年1月24日协议约定的债务人陈某明的责任应为与蒋某确定的新的付款义务，该付款义务并非陈某明不履约而产生，与之前2010年10月19日协议中金诚公司、立信公司所担保的责任范围并不相同，金诚公司、立信公司为之担保的“陈某明不履行协议条款应承担的法律责任”的情形并未发生。
综上，蒋某与陈某明签订的2011年1月24日协议，系双方在不考虑违约情况下自愿订立的新的协议，变更了原2010年10月19日协议的责任内容，金诚公司、立信公司对新的协议没有参与并承诺担保，因而，对陈某明因2011年1月24日协议承担的付款责任并不在金诚公司、立信公司的担保责任范围之内，金诚公司、立信公司不应承担担保责任。上诉人主张金诚公司、立信公司应承担担保责任的上诉理由不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《担保法》第二十一条、《诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
规范指引
《中华人民共和国合同法》
第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国担保法》
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。
[1]郭志文、陈斌：“担保法解释的创新与不足”，载《黑龙江金融》2002年第12期。
[2]高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第163页。
[3]江平：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第665页。
[4]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第528～529页。
[5]黄海英：“合同解除与保证人责任”，载《华东政法学院学报》2001期第2期。
[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第538页。
[7]高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第178～179页。
[8]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2007年版，第100页。
[9]高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第180页。
[10]案例来源：江苏省宿迁市中级人民法院民事判决书（2012）宿中商终字第0171号。