重点九:设立资格预审保证金的合法性分析
一、案例介绍
2014年1月20日，招标代理机构B工程建设咨询有限公司受招标人G学校的委托，发布了《G学校学生公寓生活用房工程施工资格预审公告》(以下简称《资格预审公告》)，该工程项目总投资为823.27万元，结构类型为框架，项目资金来源为100%政府投资，工期要求为110日历天，工程质量要求达到国家规范标准施工验收规范标准。
《资格预审公告》规定:本次招标资格审查方式为资格预审，资格预审采用合格制。资格预审申请人资格要求为必须是具备房屋建筑工程施工总承包叁级及以上资质，近三年企业类似业绩2个，具有足够资产及能力来有效地履行合同的企业(不接受联合体)。项目负责人资格要求为必须是具备建筑工程专业贰级及以上注册建造师资格，近三年项目经理类似业绩1个。
资格预审申请报名时需提交授权委托书、被委托人身份证(或法定代表人身份证明、身份证)。当报名并购买了资格预审文件或递交资格预审保证金或递交资格预审申请文件的投标单位多于3家(含3家)少于7家(含7家)时，将不再进行资格预审，实行资格后审。
资格预审保证金为人民币15万元。资格预审保证金为资格预审文件的组成部分之一。发生以下情况之一的，资格预审保证金将不予退还:
1.资格预审申请人存在弄虚作假、骗取合格资格的;
2.资格预审申请人资格预审合格并被邀请后又不参加投标的;
3.资格预审文件中规定的其他没收资格预审保证金的情形。
前述不予退还资格预审保证金的情况给招标人造成损失的，资格预审申请人另需承担赔偿责任。若资格预审申请人资格预审合格并被邀请参加投标的，则资格预审保证金自动转为投标保证金。若资格预审申请人未被邀请参加投标，则在招标代理机构发出资格预审结果通知后第二日起，资格预审申请人可到招标代理机构办理资格预审保证金退回手续。
《资格预审公告》发布后，对资格预审保证金的设立是否合法，引起了争议。
二、案例分析
(一)认为设立资格预审保证金合法的理由
1.国家法律、行政法规、部门规章等并未禁止设立资格预审保证金。如《招标投标法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等均未禁止设立资格预审保证金，根据“法无禁止即自由”的原则，设立资格预审保证金合法。
2.同时，在某些地方性法规或规范性文件中，也明确规定允许设立资格预审保证金。以贵州省为例，如:
1)2013年7月23日，贵州省住房和城乡建设厅下发《关于印发〈贵州省房屋建筑和市政工程招标项目勘察、设计、施工、监理资格预审文件和招标文件(标准文本)试行规定〉的通知》(黔建建通［2013］376号)附件第六条规定:“招标人需要设立资格预审保证金的，应在资格预审文件中明确缴纳比例，缴纳比例参照国家关于投标保证金的规定。通过资格预审的投标申请人资格预审保证金转为投标保证金。”
2)《贵州省房屋建筑和市政工程施工项目标准施工招标资格预审文件》(2013年版)第二章“申请人须知申请人须知前附表”第9.2条规定:“资格预审保证金。本招标工程___________(需要或不需要)提交资格预审保证金。需要缴纳资格预审保证金的，资格预审保证金的缴交比例参照国家关于投标保证金的规定，资格预审保证金为:______________万元人民币。资格预审保证金可以是银行支票或汇票，支票或汇票须从申请人基本账户开出。支票由申请人进账。资格预审保证金递交地点:__________________(公共资源交易中心名称及地址);递交时间:________年___月___日____________时__________分前。通过资格预审的申请人的资格预审保证金转为投标保证金。未通过资格预审的申请人的资格预审保证金自招标人发出资格预审合格通知书之日起5日内，予以退还。”
3.设立资格预审保证金，为行业惯例，且有利于规范招标行业的发展。如早在2005年12月18日，重庆市三峡地防办、重庆市国土房管局联合发布的《关于做好重庆库区三期地质灾害工程治理项目资格预审保证金投标保证金及招标代理服务费监管工作的通知》(渝三峡地防办［2005］157号)规定:“为了避免投标人在资格预审申请文件和投标文件中弄虚作假，加大投标人的责任，特设立资格预审保证金和投标保证金制度。”
(二)认为设立资格预审保证金不合法的理由
1.国家法律、行政法规、部门规章等并未规定资格预审保证金。如《招标投标法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等仅规定了投标保证金、履约保证金，或者质量保证金，而均未规定资格预审保证金。“法无禁止即自由”的原则，有严格的范围，仅能在“私法”领域里适用，而招标投标类法律体系，并不属于“私法”的范畴。不得在法律未规定的领域，擅自设立一项关涉核心利益的制度。招标人设立资格预审保证金，无法律(国家法律、行政法规、部门规章)依据。
2.设立资格预审保证金，加大了资格预审申请人的资金占用成本。因为根据《招标投标法实施条例》第十六条第一款的规定:“招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”以及第十七条的规定:“招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”在资格预审阶段(本可以不设立资格预审保证金)，资格预审申请人的资金占用成本被加大。
3.参加投标是投标人的权利而不是义务，不能因通过资格审查的投标人不投标而没收其资格预审保证金。虽然设立资格预审保证金，可以在一定程度上“避免投标人在资格预审申请文件和投标文件中弄虚作假，加大投标人的责任”，但不能因为资格预审申请人通过资格审查后，不参加投标而没收其资格预审保证金。因为根据《合同法》的规定，招标投标是一项特殊的缔约行为，设立投标保证金而不是资格预审保证金的目的，是因为投标是要约，投标人发出要约后，必须践行诚实信用的原则，不能作出恶意磋商、缔约等行为，且在缔约过程中，投标人将承担缔约过失责任。设立投标保证金，是保障投标人投标(要约)行为的严肃性，避免投标人随意撤销投标(要约)、中标后随意放弃中标或不签订合同等。而在资格预审阶段，资格预审申请人提交的资格预审申请，并不会构成如投标(要约)一样的法律效果，即使资格预审申请人通过资格审查后，其是否参与投标，是其权利，而不是其义务。
(三)对设立资格预审保证金是否合法的综合性分析及建议
1.不管是认为合法一方，还是认为不合法的一方，都面临一个共同点:国家法律、行政法规、部门规章等均未明确规定资格预审保证金，即“法无规定”。
2.在“法无规定”的前提下，可否设立资格预审保证金呢?一是要看工程所在地的地方性法规、规范性文件是否有对设立资格预审保证金的明文规定，但不能以行业惯例来作为设立资格预审保证金的依据;二是要看设立的资格预审保证金是否构成以“不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”;三是要看设立的资格预审保证金是否“违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标”。因为根据《招标投标法实施条例》第二十三条的规定:“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”
3.在工程所在地的地方性法规、规范性文件对设立资格预审保证金有明文规定的情形下，且招标人制定的资格预审文件不存在以“不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”或“违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标”等情形，可以设立资格预审保证金。
4.但是，在本案例中，不能以“资格预审申请人资格预审合格并被邀请后又不参加投标的”作为没收其资格预审保证金的理由和依据，建议予以删除，因为根据《招标投标法实施条例》第三十五条的规定:“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”在投标人撤回其投标文件都可以退还投标保证金的情形下，更不能因为资格审查合格者不参加投标而没收其资格预审保证金。同时，建议按照《招标投标法实施条例》第五十七条第二款的规定:“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”招标人在退还资格预审保证金时，同时将资格预审保证金的银行同期存款利息支付给资格预审申请人。
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[2]国家发展改革委关于《基础设施和公用事业特许经营管理办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知［EB/OL］.http://www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/tpxw/201501/20150100398038.shtml，2015－01－20/2015－02－08.
[3]朔黄铁路牵引供电系统扩容改造工程施工招标公告［EB/OL］.http://www.ceh.com.cn/zbtbzx/ zbgg/2014/344349.shtml，2014－04－02/2015－01－05．
[4]【北京】4.2招标文件售价:每标段人民币5000元整。招标文件售后不退CSIE14011031［EB/ OL］.http://www.ceh.com.cn/zbtbzx/zbgg/2014/347166.shtml，2014－04－07/2015－01－05．
[5]2014年中国联通贵州省毕节市威宁县通信综合业务用房新建工程施工招标公告［EB/OL］. http://www.gzzbw.cn/html/zbgg/gczb/20150104/145276.html，2015－01－04/2015－01－05．
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