重点五:以招标选择招标代理机构的法律分析
一、以招标选择招标代理机构的真实案例
2014年3月11日，浙江农林大学校园建设与管理处在其学校的官方网站上发布了《招标选择招标代理机构公告》[11](以下简称《公告》)，该《公告》根据《浙江农林大学基本建设和维修改造项目招投标实施办法》[12](浙农林大［2011］173号)的规定，以招标方式选择了浙江农林大学衣锦校区改建工程的招标代理机构。
根据该《公告》的规定，浙江农林大学衣锦校区改建工程项目总投资5000万元，对拟参加投标的招标代理机构的资格要求为:1.具有乙级及以上工程招标代理机构资格;2.拟派项目负责人须具有“国家注册造价工程师”资格;3.本项目不接受联合体投标;4.报名申请材料:企业介绍信、营业执照副本原件和复印件、相关资格证书原件和复印件。报名受理时间为:招标人将于2014年3月13日至2014年3 月14日的上午8:30～11:00、下午2:00～4:30，在浙江农林大学行政楼二楼218室受理投标报名手续，逾期不再受理。
那么，以招标的方式选择招标代理机构，符合法律的规定吗?或者，有法律的依据吗?更或者，是否必须以招标的方式选择招标代理机构?
二、认为必须以招标选择招标代理机构的法律依据
(一)国家法律法规没有禁止招标人以招标的方式选择招标代理机构
一是《招标投标法》第十二条第一款规定:“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”如何选择招标代理机构，是法律赋予招标人的权利，他人不得干涉。
二是《招标投标法实施条例》第二条规定:“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”招标代理机构提供的是招标代理服务，且是与完成工程所需而非“无需”，招标代理服务属于“等服务”中的服务。
三是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家发展计划委员会令第3 号)第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标:……(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”浙江农林大学衣锦校区改建工程项目总投资5000万元，招标代理服务属于《招标投标法实施条例》第二条规定的“等服务”，因此，必须以招标选择招标代理机构。
(二)地方性法规政策明文要求招标人以招标的方式选择招标代理机构
因我国幅员辽阔，省、自治区、直辖市、省会城市、地级市、县等数量众多，本文作者不可能穷尽所有的地方性法规政策，仅以如下地方性法规政策为例佐证:
一是如自2006年9月1日起施行的《南京市政府投资项目招投标监督管理办法》(南京市人民政府令第247号)第十六条规定:“招标人招标活动应当按照有关招投标法律、法规进行，并遵守下列规定:(一)招标人采取委托代理招标的，招标项目的单项合同估算价达到30万元人民币以上的，或者单项合同估算价低于招标标准但项目投资总额在2000万元人民币以上的，应当采用招标方式确定招标代理机构。达不到上述标准的，应当采用比选、询价以及其他竞争方式择优选定招标代理机构。……”经查询南京市人民政府官方网站[13]，该管理办法尚未失效。
二是如2009年7月3日发布的《吉林省房屋建筑和市政基础设施工程建设项目选择确定招标代理机构实施办法(试行)》(吉建招［2009］6号)[14]第六条规定:“依法必须招标的房屋建筑和市政基础设施工程建设项目，且招标组织形式核准为委托招标的，应当按照本办法的规定选择确定招标代理机构。”经查询，该实施办法在吉林省住房和城乡建设厅2013年11月12日发布的《关于公布吉林省住房和城乡建设厅规范性文件清理结果目录的公告》(吉林省住房和城乡建设厅公告第270号)中仍继续执行。
前述两部地方性法规政策，均要求招标人选择招标代理机构时，必须予以招标。况且，对于同属于法律服务的服务招标，著名的港珠澳大桥(预计总成本为380亿元人民币)也采用公开招标的方式选择设计、法律服务招标[15]。
三、认为无须以招标选择招标代理机构的法律依据
(一)国家法律法规没有明文要求招标人以招标的方式选择招标代理机构
一是《招标投标法》第十二条第一款明确规定，选择招标代理机构是招标人的自主权利，其他“任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构”，包括不得以地方性法规、规章、政策的方式指定。
二是《招标投标法实施条例》第二条只明文规定了“为完成工程所需的勘察、设计、监理”服务，而并未明文规定“招标代理服务”或其他的如法律服务、造价咨询服务、工程项目管理服务、工程投融资咨询服务等。
三是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》也没有将“招标代理服务”明文规定为“勘察、设计、监理等服务的采购”。恰如李显冬主编的《〈中华人民共和国招标投标法实施条例〉条文理解与案例适用》[16]一书所言:对于没有明文规定的内容，不能作为强制招标的范围。
(二)大部分地方性法规政策也没有明文要求招标人以招标的方式选择招标代理机构
如《贵州省招标投标条例》《重庆市招标投标条例》《浙江省招标投标条例》《江苏省招标投标条例》等，均与《招标投标法》第十二条第一款的规定保持一致，将选择招标代理机构的权利授予了招标人。
当然，也有类似如《福建省招标投标条例》第十二条的规定:“招标人具备自行招标条件的，任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。招标人不具备自行招标条件的，应当委托具有国家规定相应资格的招标代理机构代理招标，任何单位和个人不得以任何方式为其指定招标代理机构。其中，属于依法必须进行招标的政府投资项目的招标人的，应当通过比选等公平竞争方式确定招标代理机构。”以“通过比选等公平竞争方式确定招标代理机构”，但也并未明文要求招标人以招标的方式选择招标代理机构。
四、应综合看待“等服务”中的招标代理服务
(一)应整体理解“等服务”的范围与含义
一是有一点是绝对明确的，即《招标投标法实施条例》第二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条均没有将“招标代理服务”明文写入，而只是以“等服务”予以概括之。
二是个人认为法律法规没有明文规定的“招标代理服务”不应强制招标。虽然由国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司联合编著的由中国计划出版社出版的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书第5页并没有明确释义“招标代理服务”是否应强制招标，而仅是说明:“由于不同地区、不同行业情况各异，《条例》没有列举与工程建设有关的其他服务，如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。”[17]但个人更认同李显冬主编的《〈中华人民共和国招标投标法实施条例〉条文理解与案例适用》一书的解读:“至于工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等与工程有关的服务，由于目前配套制度尚未完善，而没有列入本条例‘与工程有关的服务’范围，有待通过逐步调整《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和部门规章立法予以解决。”[18]
(二)不建议将“招标代理服务”纳入“等服务”的范围
一是不应剥夺或限制《招标投标法》第十二条第一款明文授予招标人自行选择招标代理机构的权利。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构，地方政府和相关行业主管部门，也不得以地方性法规、规章或政策的方式强制要求招标人采取招标的方式选择招标代理机构，即使是政府投资项目也不行，更遑论非政府投资的其他项目。对于招标人的此种权利，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国招标投标法释义》一书作出了精彩的表述:“任何单位和个人包括招标人的上级主管部门、有关领导人都不得以任何方式，包括以规章规定、作出行政决定或领导人批条子、打电话等方式，为招标人指定招标代理机构，不得采取任何方式给招标人施加各种压力，迫使其委托特定的招标代理机构代理招标。”[19]
二是服务尤其是具有委托代理服务性质的“招标代理服务”的评价标准与工程、货物等相比有重大区别。虽然“通常招标人的项目会有几家招标代理机构前来竞争，同时还掺杂着往日的关系、朋友、领导推荐等，招标人对其选择便成了难题”，但是是否为“最方便的方法”以及“通过招标方式遴选招标代理机构是招标人防止个人决断、杜绝受贿的有效措施，是对招标人的一种保护，是招标人决策层民主与集中的体现，是对所有招标代理机构的公开、公平和公正”[20]则存在疑问。因为类似于监理服务招标一样，“一般的货物、设备或工程等招标时，选择中标人的原则是:在技术上达到需求标准的前提下，主要考虑价格的竞争性。而监理业务不直接产出新的物质成果或信息成果，监理工作是智力服务。[21]”同时，招标人委托招标代理机构从事招标工作，是基于信任的委托，其中包含招标人的主观感知，而信任和主观感知来源于多次的沟通交流，如果将招标人与招标代理机构之间的交流用一次报价的招标方式“斩断”，将难以保障招标人获得有服务质量的招标代理机构，更遑论如《吉林省房屋建筑和市政基础设施工程建设项目选择确定招标代理机构实施办法(试行)》第二十二条对招标代理机构的评审办法采用最低评标价法的规定了。
五、对以招标选择招标代理机构的建议
(一)修改或废止与上位法不相一致的法规政策
对于《招标投标法》第十二条第一款明文授予招标人自行选择招标代理机构的权利，如果与此规定不一致的其他法规、规章、政策等剥夺或者限制了招标人的此项权利，建议对该等法规、规章、政策予以修改或者废止，以切实保障招标人的权利，也真正落实招标人自行选择招标代理机构所应承担的相应义务，因为权利与义务是相对的。
(二)不建议将“招标代理服务”纳入正在修订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等部门规章中
可喜的是，2014年3月24日，国务院法制办公室将国家发展和改革委员会报请国务院审议的《工程建设项目招标范围和规模标准规定(修订)(送审稿)》(以下简称《〈规定〉送审稿》)及其说明[22]在其官方网站全文公布，征求社会各界意见。在《〈规定〉送审稿》中，其第二条对“等服务”的规定，仍延续《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条的规定，具体为:“工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物和服务……与政府采购工程有关的货物和服务，是指《招标投标法实施条例》第二条第二款规定的货物和服务。”没有将将“招标代理服务”予以纳入。
(三)可以建议但不能强制招标人以招标选择招标代理机构
招标人自行选择招标代理机构，其包含几层含义:一是招标人可以选择招标代理机构代理招标，也可以不选择招标代理机构而是自行招标;二是招标人可以选择采取直接委托的方式确定招标代理机构，也可以采取比选、竞争性谈判、询价、招标甚至随机抽取等多种方式选择招标代理机构，方式选择的权利在招标人，而不在其他人，其他任何人不得干涉。但是作为招标投标行业主管部门，从监管和规范市场的角度出发，可以建议招标人采取招标的方式选择招标代理机构，但不得强制或变相强制招标人以招标的方式选择招标代理机构。
六、结语
虽然将选择确定招标代理机构的权利授予招标人自行行使，且排他性的规定禁止其他任何人以任何方式干涉招标人自行选择的权利，有可能导致一些不法的招标人与招标代理机构之间实施不合法的利益输送，但不能因噎废食，强制要求招标人以招标的方式选择招标代理机构。毕竟，招标代理服务为具有委托代理性质的服务，其服务质量的评价标准与工程、货物等大相径庭，不能以最低价中标的方式衡量和选择招标代理机构，也不得扩大解释“等服务”包含了“招标代理服务”，否则将产生谁代理招标招标代理机构的“怪圈”!毕竟，招标人采取自行招标方式招标招标代理机构，也需要符合《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、法规、规章对自行招标的条件的限制，招标人毕竟不是专业的招标代理，其在招标过程中，难免会产生一些不符合法律规定的地方，反过来又增加了招标人自己的麻烦，还延长了招标人项目施工启动的时间。招标人招标招标代理机构，不得不慎重考虑。