第二章　合同的订立

第九条　订立合同的能力

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

▶理解与适用

[民事权利能力]

民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力有如下几个方面的特征：（1）统一性。即自然人的民事权利能力不仅包括自然人享有民事权利的资格也包括自然人承担民事义务的资格。民事权利能力的统一性决定了自然人既是权利主体又是义务主体。例如，自然人有自主订立合同的权利，也负有不得干涉他人自主订立合同的义务。（2）平等性。（3）广泛性。指自然人享有广泛的民事权利能力，其内容涉及自然人生存和发展的一切方面，包括财产关系和人身关系两大领域。

民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同的概念：（1）民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，而非民事权利本身。而民事权利是自然人在具体的民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果；（2）民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力。而民事权利则不包括民事义务的内容；（3）民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是法律确定的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的，一般说来，它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。

[民事行为能力]

民事行为能力，是指民事主体能够以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

自然人的民事行为能力。我国《民法总则》将自然人的民事行为能力按照其年龄、智力和精神健康状况分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。十八周岁以上的成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上不满十八周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

八周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

未满八周岁的未成年人、不能辨认自己行为的八周岁以上的自然人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。[参见《民法通则》第11条至第13条；《民法总则》第17条至第24条]

法人的民事行为能力。法人的民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。（参见《民法通则》第36条第2款）

[代理]

当事人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人的约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。我国法律上的代理分为委托代理和法定代理。（参见《民法总则》第七章）

第十条　合同的形式

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

▶理解与适用

1.本条中的“其他形式”是指除书面形式、口头形式之外的订立合同的其他形式，主要包括：（1）视听资料形式。根据《民通意见》第65条规定，当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合《民法通则》第55条的规定，可以认定有效。（2）默示形式。默示形式是指表意人没有直接使用明示形式进行意思表示，而是通过实施某种特定行为来进行意思表示。其实际上就是通过行为人实施的积极作为，推定出行为人已作出某种欲实现民事法律效果的意思表示。这类合同在现实生活中很多，例如租房合同的期限届满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人也接受了租金。根据双方的行为，可以推定租赁合同继续有效。需要注意的是，沉默（不作为的默示）原则上不具有意思表示的价值，只有在当事人约定、有法律规定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。（参见《民法总则》第140条）

当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以本条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。（参见《合同法解释（二）》第2条）

2.《合同法》分则明确规定需要采取书面形式订立的合同有：商业借款合同、六个月以上的长期租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、建设工程实行监理的委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同。

其他法律明确规定需要采取书面形式订立的合同主要有：农村土地承包合同、农村土地承包经营权流转合同；劳动合同；土地使用权出让合同、房地产转让合同、房地产抵押合同；建设用地使用权出让、转让、互换、出资、赠与、抵押合同、地役权合同；保证合同、抵押合同、以动产出质的质权合同、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的质权合同、以基金份额、股权出质的质权合同、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的质权合同、以应收账款出质的质权合同、定金合同；除发表权、署名权、修改权、保护作品完整权之外的著作权转让合同；信托合同；专利申请权或者专利权转让合同；按照招标投标方式应当订立书面合同；委托拍卖合同；政府采购合同；船舶所有权转让合同、船舶抵押权合同、航次租船合同、船舶租用合同（包括定期租船合同和光船租赁合同）、海上拖航合同；民用航空器所有权转让合同、民用航空器租赁合同（包括融资租赁合同和其他租赁合同）、通用航空企业从事经营性通用航空活动合同（紧急情况下的救护或者救灾飞行除外）。

▶条文参见

《民法总则》第135条

第十一条　书面形式的定义

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

▶理解与适用

书面形式，是当事人以文字表现当事人所订立的合同的内容的形式。合同书以及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体体现。（1）合同书。合同书是记载合同主要内容的书面形式，一般要记载当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限；履行地点和方式；违约责任；解决争议的方法等事项。在合同书上要有当事人的签字或者盖章。（2）记载合同内容的信件。在合同的订立过程中，当事人可能会有信件往来，如果这些信件上所记载的内容是有关当事人的权利、义务等涉及合同内容的事项的，也是合同的组成部分，是书面形式的合同。（3）数据电文。包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。对于以数据电文形式订立的合同，或者合同的某些部分是以数据电文表现的，当事人一般在事后须签订合同确认书，以确认数据电文的内容是合同的内容。当事人可以约定签订确认书是以数据电文形式订立合同的成立条件，以此排除数据电文在传输过程中可能出现的传输失误，并可以把分散的协议文件统一起来，使之更加具体和明确，便于双方保管和履行。合同确认书也是合同的书面形式。

▶条文参见

《电子签名法》第4条；《仲裁法》第16条；《民通意见》第66条

第十二条　合同条款与文本

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

▶理解与适用

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照本法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。（参见《合同法解释（二）》第1条）

第十三条　订立合同的方式

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条　要约的定义

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

▶理解与适用

[意思表示]

意思表示是指民事主体意欲发生一定法律效果的内心意思的外在表达，其是民事法律行为最为核心的内容。民事法律行为之所以能对民事主体产生法律约束力，就是因为其是民事主体按照自己的意思作出的。这也是民事法律行为与事实行为最为根本的区别。

第十五条　要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

▶理解与适用

拍卖公告应当载明下列事项，即拍卖的时间、地点；拍卖标的；拍卖标的展示时间、地点；参与竞买应当办理的手续以及需要公告的其他事项。拍卖人应当于拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告。

招标公告是公开招标中招标人邀请不特定的法人或者其他组织投标所应采取的方式。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（1）发起人认购的股份数；（2）每股的票面金额和发行价格；（3）无记名股票的发行总数；（4）募集资金的用途；（5）认股人的权利、义务；（6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。

商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。

在商品房买卖中，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第3条）

[要约和要约邀请的区分]

在实践中，要约和要约邀请较为相似，有时难以区别，其实这两个概念有着本质的不同。要约邀请只是订立合同的预备行为，发出要约邀请时，当事人仍然处于订立合同的准备阶段，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。要约邀请是一种事实行为，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回其要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

要约邀请与要约的主要区别是：（1）要约是一种法律行为，具有法律意义；要约邀请是一种事实行为，不具有法律意义。（2）要约是当事人自己主动提出愿意与他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（3）要约中表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思，要约一旦被承诺，合同即告成立，要约人受其要约的约束；而要约邀请则不包括发出要约邀请的当事人表示愿意接受要约邀请内容约束的意思，受要约邀请的人依要约邀请发出要约，要约邀请人仍然享有是否作出承诺的选择权。（4）要约的内容应当包括合同的主要条款，这样才能因受要约人的承诺而成立合同；而要约邀请只是希望对方向自己发出要约，无需具备合同的主要条款。

第十六条　要约的生效

要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

▶理解与适用

本条是关于要约生效的时间的规定，要约的生效时间和合同的生效时间不同。

本条第1款规定要约到达受要约人时生效。《民法总则》区分了有无相对人的意思表示的生效时间：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效；无相对人的意思表示，表示完成时生效，法律另有规定的依照其规定。

本条第2款对于采用数据电文形式的要约的生效时间进行了规定，区分了收件人指定和未指定特定系统接收数据电文两种情形：

（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效。如果只是在文件中显示了电子邮件或者传真印件的地址，但没有特别指定，则不应视为特定系统。“进入”概念用以界定数据电文的收到时间。所谓一项数据电文进入一个信息系统，其时间是在该信息系统内可投入处理的时间。至于进入该信息系统的数据电文是否能够为收件人所识读或者使用则不影响该数据电文意思表示的生效时间。

（2）收件人未指定特定系统的，本条将数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。需要注意的是，《民法总则》第137条对此作出了不完全相同的规定：“未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。”此规定与《联合国国际合同使用电子通信公约》保持了一致。在实践中，可能存在的问题是“知道或者应当知道”的主观性相对较大，意思表示的表意人一般很难证明相对人是否知道或者应当知道。为了平衡表意人和相对人的利益，《联合国国际合同使用电子通信公约》规定，当数据电文抵达收件人的系统时，即应推定收件人能够知道该数据电文。也就是说，数据电文一旦进入相对人的系统，就视为相对人知道或者应当知道该意思表示。若相对人否认的，必须要承担自己不知道或者不应当知道的证明责任。此外，《民法总则》第137条还规定，当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。这主要是为了尊重当事人对意思表示生效时间的约定，体现意思自治。在现实生活中，当事人可以约定数据电文形式意思表示的生效时间可以不是该意思表示进入特定系统的时间。有这种约定的，从其约定。

第十七条　要约的撤回

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

第十八条　要约的撤销

要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

▶理解与适用

要约的撤回与要约的撤销是不同的。要约的撤回是在要约未生效前使其不发生效力，而要约的撤销是指在要约作出并生效之后，行为人又作出取消其要约的意思表示。由于要约在到达后已经生效，相对人已知悉了要约的内容，甚至可能已经对该要约产生了合理的信赖，因此，行为人能否在要约生效时取消其意思表示，需要考虑保障相对人合理信赖的问题。这与要约撤回中仅考虑保护意思表示行为人对其意思表示的自由处分权利存在较大区别。考虑到要约生效后，已经对行为人产生了法律约束力，能否撤销，要平衡行为人和相对人的利益，不宜泛泛规定行为人可以撤销意思表示，基于此，本法规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。同时还在第19条规定了要约不得撤销的情形。

第十九条　要约不得撤销的情形

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

第二十条　要约的失效

有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

▶理解与适用

要约失效的法律后果，对要约人而言，是解除要约人必须接受承诺的义务；对受要约人而言，是终止其享有承诺的权利。要约的失效是以要约已经生效为前提。要约失效的原因主要有：（1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人向要约人发出拒绝通知的，这是一种以明示的方式拒绝要约的行为。当拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。拒绝要约的通知可以是口头的，也可以是书面的。（2）要约人依法撤销要约。在要约已经生效而受要约人尚未对要约作出承诺之前，要约人是可以撤销要约的。要约一经撤销，即产生消灭要约法律效力的效果，要约因此而失效。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中确定了承诺期限的，承诺期限届满而受要约人未作出承诺的，要约失效。如果要约中没有规定承诺期限的，如要约是以对话方式作出时，受要约人非立即承诺，要约即失去效力；如要约以非对话方式作出时，在依通常情形能够收到承诺的一段合理期限内未收到承诺时，要约则于该合理期间届满后失去效力。所谓合理期限，就是要考虑给承诺必要的时间。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人在接到要约后，可以对要约的内容完全同意，也可以对要约的非实质性内容进行变更、限制或者扩张，或者是对要约的内容作出实质性的变更、限制或者扩张，然后将这些意思表示向要约人作出。前两种情况都构成对要约的承诺，合同因此而成立。但在后一种情况下，由于受要约人对要约的内容作出了实质性变更，该行为已经构成了新要约，或称反要约，而非承诺，这其实也是对要约的拒绝，此时合同并不能成立。对要约的实质性变更是指对有关合同标的、数量、质量、价款，或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更。

第二十一条　承诺的定义

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第二十二条　承诺的方式

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第二十三条　承诺的期限

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

▶理解与适用

所谓合理期限，应当根据交易性质、交易习惯和要约采用的传递方式进行综合考虑予以确定，一般为依通常情形可期待承诺到达时期，大致可由三段构成：（1）要约到达受要约人的期间；（2）作出承诺所必要的期间；（3）承诺的通知到达要约人所必要的期间。其中，第（1）与第（3）段的期间，根据通讯方式的不同而有所差别，如以信件或电报的方式进行要约或承诺通常所必要的期间。第（2）段的期间，是自要约到达受要约人起至受要约人发送承诺通知的期间，是受要约人考虑是否承诺所必需的时间。这个时间可以通常人为标准确定，但依要约的内容不同有所差异，内容复杂，考虑的时间一般就长。

第二十四条　承诺期限的起算

要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

第二十五条　承诺生效的效力

承诺生效时合同成立。

第二十六条　承诺的生效

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

▶理解与适用

下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为本法所称“交易习惯”：（1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（2）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。（参见《合同法解释（二）》第7条）

第二十七条　承诺的撤回

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

第二十八条　新要约

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第二十九条　承诺迟延

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第三十条　对要约的实质性变更

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第三十一条　对要约的非实质性变更

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

第三十二条　采用合同书形式的合同成立时间

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

▶理解与适用

当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。（参见《合同法解释（二）》第5条）

第三十三条　签订确认书与合同成立

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

▶理解与适用

商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。（参见《商品房买卖合同解释》第5条）

第三十四条　合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第三十五条　采用合同书形式的合同成立地点

当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

▶理解与适用

采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。（参见《合同法解释（二）》第4条）

第三十六条　未采用书面形式的合同成立

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

▶理解与适用

法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用，在一般情况下，人民法院或者仲裁机构就没有认定当事人之间是否订立了合同的证据，因此，如果当事人请求认定合同成立，只能驳回。但有下列情形的，应当认定合同成立：未采用书面形式但已经履行主要义务。合同的主要义务视不同性质的合同而定，如果主要义务已经履行，应当认定合同成立。所谓“已经履行”，不仅指义务方履行，而且指权利方接受履行，即双方以履行和接受履行的行为表示了他们已达成合意。如果一方履行，而另一方拒绝接受，则不是已经履行。比如，《担保法》规定定金合同应当采用书面形式，如果当事人没采用，但一方已交付定金而另一方也接受了，则应当认定合同成立。反之，如果另一方拒绝接受，则说明双方没有达成合意，就不能认定合同成立。

▶条文参见

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》第1条）

第三十七条　已履行主要义务的合同成立

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十八条　依国家指令订立合同

国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

第三十九条　格式条款定义及要求

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

▶理解与适用

提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合本条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

提供格式条款的一方当事人违反本条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

提供格式条款的一方当事人违反本条第1款的规定，并具有本法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

▶条文参见

《合同法解释（二）》第6条、第9条、第10条

▶典型案例指引

刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案（2016年6月30日最高人民法院发布，指导案例64号）

案件适用要点：经营者在格式合同中未明确规定对某项商品或服务的限制条件，且未能证明在订立合同时已将该限制条件明确告知消费者并获得消费者同意的，该限制条件对消费者不产生效力。

电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定了有效期限限制，在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止对消费者服务的，构成违约，应当承担违约责任。

第四十条　格式条款的无效

格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

▶理解与适用

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

▶典型案例指引

来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案（《最高人民法院公报》2002年第6期）

案件适用要点：用户在网站上申请注册会员，是在双方当事人间订立了一种电子数据文本形式的信息服务合同。网站在其网站页面上向用户展示的网站服务条款内容，符合预先拟定并可重复使用的特征，应属于格式条款的合同。在网络信息服务中，网站与用户都是通过网络联系沟通的。网站采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，不违反法律的规定。《合同法》第40条已经明确规定了格式条款无效的情形。对于当事人双方订立的格式条款，只要合同的约定内容不违反法律的禁止性规定，应视为有效。

第四十一条　格式条款的解释

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

▶理解与适用

《保险法》第30条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

▶典型案例指引

徐蕾诉中汇房产公司财产所有权纠纷案（《最高人民法院公报》2005年卷）

案件适用要点：根据《合同法》第41条的规定，承租人和出租人没有协商免除出租人退还押金的义务，出租人以双方签署的由其提供的解除房屋租赁关系格式合同中有“双方再无经济关系”的约定为由，拒绝退还押金，承租人提出异议的，出租人不能免除退还押金的义务。

第四十二条　缔约过失责任

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

▶理解与适用

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。

依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于本条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。（参见《合同法解释（二）》第8条）

第四十三条　保密义务

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

▶理解与适用

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知侵犯商业秘密的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。