第二章　不正当竞争行为

第六条　混淆行为

经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

▶理解与适用

［混淆行为的类型］

1.擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为

主要指行为人擅自使用与他人有一定影响的商品相同或近似的名称、包装、装潢，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，使购买者误认为是该有一定影响的商品。

“有一定影响”是一个相对的概念，是指为相关公众所知悉，有一定市场知名度和美誉度。具体要结合商业标识最早使用时间和持续使用情况、产品的广告宣传和实际销售、行业排名、获奖情况等因素进行个案判断。

有一定影响的商品特有的名称、包装、装潢，是指具有区别商品来源地显著特征的商品的名称、包装、装潢。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。在不同地域范围内使用相同或者近似的有一定影响的商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成本条规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

本条所称的装潢，包括由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。

对使用与有一定影响的商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人有一定影响的商品相混淆。认定与有一定影响的商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

有下列情形之一的，人民法院不认定为有一定影响的商品特有的名称、包装、装潢：（1）商品的通用名称、图形、型号；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（3）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（4）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

2.擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的行为

根据最高人民法院司法解释的规定，在具体认定时需注意：（1）企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为本条规定的“企业名称”。具有一定的影响力，有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为本条规定的“企业名称”。（2）依法登记注册的社会组织的名称，在市场上有一定的影响力和知名度，可以认定为本条规定的“社会组织名称”。（3）在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为本条规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名、译名等，可以认定为本条规定的“姓名”。

此外，在中国境内进行商业使用，包括将有一定影响的商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、社会组织名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为本条规定的“使用”。

3.擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等的行为

新修订的《反不正当竞争法》于本条将“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”行为也认定为是经营者的混淆行为。从而，山寨他人有一定影响的域名、网站、网页也将受到反不正当竞争法的规制，这对于规范网络环境，保护互联网企业有着重要作用。

4.其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为

此为本条规定的兜底认定条款，以满足应对未来可能出现的相关不正当竞争行为的需要。

［法律责任］

（1）民事责任。根据《民法总则》的规定，承担民事责任的方式通常包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉等。民事责任的具体承担结合本法第17条的规定。

（2）行政责任。对于不正当竞争的违法行为，视情况依法分别给予责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、罚款以及吊销营业执照等处罚。

（3）刑事责任。不正当竞争行为情节严重的，可能触犯的刑法罪名主要有：《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪；第164条对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪；第213条假冒注册商标罪；第214条销售假冒注册商标的商品罪；第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；第216条假冒专利罪；第219条侵犯商业秘密罪；第221条损害商业信誉、商品声誉罪；第385条受贿罪；第387条单位受贿罪；第389条行贿罪；第391条对单位行贿罪；第392条介绍贿赂罪；第393条单位行贿罪等。构成犯罪的，依法承担相应的刑事责任。

▶条文参见

本法第18条；《中华人民共和国商标法》第3、10、11、57条；《中华人民共和国商标法实施条例》第76条；《中华人民共和国产品质量法》第5、14、27、53条；《中华人民共和国反垄断法》第55条；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1-7条

▶典型案例指引

1.山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（最高人民法院发布的第10批指导性案例）

案件适用要点：判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面综合分析：（1）该名称在某一地区或领域约定俗成，长期普遍使用并为相关公众认可；（2）该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成；（3）该名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产。

2.意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案（最高人民法院发布的第10批指导性案例）

案件适用要点：（1）反不正当竞争法所称的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际上已知名的商品，我国对其特有的名称、包装、装潢的保护，仍应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要。故认定该知名商品，应当结合该商品在中国境内的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，并适当考虑该商品在国外已知名的情况，进行综合判断。

（2）反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。

（3）对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为。

第七条　商业贿赂与正当回扣

经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

▶理解与适用

［商业贿赂］

1.概念：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂以争取交易机会和竞争优势为目的。

2.特征：

（1）主体是从事商品交易的经营者，既可以是卖方，也可以是买方。

（2）商业贿赂是经营者主观上出于故意和自愿而进行的行为。

（3）从客观上的行为表现来看，商业贿赂是通过秘密的方式进行的，具有很大的隐蔽性。

（4）商业贿赂的对象是对其交易项目的成交具有决定性影响的单位或者个人。包括交易相对方的工作人员以及受交易相对方委托的单位和个人，还有利用职权和影响力影响交易的单位和个人。另外，本条还规定了一个经营者如果他的工作人员向别人行贿，都应当视为经营者行贿的行为，除非单位能够证明工作人员的行贿行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关。

（5）向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，超出了一般性商业惯例中提供的优惠。

（6）商业贿赂的形式多样。回扣是商业贿赂的典型形式。除了金钱回扣之外，还有提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品，以及解决子女或亲属入学、就业等许多方式。

3.注意点：无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照本法的规定依法查处。

▶条文参见

本法第19条；《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》；《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》第8条；《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》；《国家工商行政管理局关于〈反不正当竞争法〉第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》三

第八条　禁止虚假或误解宣传

经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

▶理解与适用

［引人误解的商业宣传］

1.定义：引人误解的商业宣传，是指经营者所宣传的内容会使宣传对象对商品或服务产生错误的认识，并进一步影响其购买决策的商品宣传。经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为本条规定的引人误解的商业宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

2.引人误解的判断标准：根据最高人民法院司法解释的规定，人民法院应当根据以下因素对引人误解的宣传行为进行认定：（1）日常生活经验；（2）相关公众一般注意力；（3）发生误解的事实；（4）被宣传对象的实际情况。

3.行为表现形式：（1）虚假宣传行为；（2）对商品做片面的宣传或对比，如只谈优点，对缺点避而不谈；（3）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（4）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。

［组织虚假交易］

本条增加了禁止“组织虚假交易”的规定。我国电子商务发展迅猛，电商之间竞争加剧，在眼花缭乱的各种商品中，看销售量下单成为很多人的购物习惯，也因此催生了大量的“刷单”、“炒信”行为，甚至形成了专业的黑色产业链。本条规定的增加，使得帮助他人刷单炒信、删除差评、虚构交易、开展虚假荣誉评比等行为，将受到查处。

▶条文参见

本法第20条；《中华人民共和国刑法》第222条；《中华人民共和国消费者权益保护法》第45条；《中华人民共和国产品质量法》第59条；《中华人民共和国广告法》第28条、第55条、第56条；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条

▶典型案例指引

成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案（最高人民法院发布的第12批指导性案例）

案件适用要点：（1）与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。

（2）与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。

第九条　侵犯商业秘密

经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

▶理解与适用

［商业秘密的概念］

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

［商业秘密应具备的法律要件］

1.不为公众所知悉。这是指该信息不能从公开渠道直接获取。根据最高人民法院的司法解释，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无须付出一定的代价而容易获得。

2.新修订的《反不正当竞争法》完善了商业秘密的概念，删除了“营利性”要求，使得失败的实验数据成为商业秘密保护的客体，扩大了对知识产权的保护范围；对不正当获取商业秘密的手段增加了“欺诈”的内容；加强商业秘密保护，加大了对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度。

3.权利人采取保密措施。所谓保密措施，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。根据最高人民法院的司法解释，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。

［侵犯商业秘密的行为］

具体包括：

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（5）第三人明知或者应当知道商业秘密是另外一个企业的员工或前员工以及其他单位或者个人通过不正当方式获取的，其再来使用的话，也属于侵犯商业秘密的行为。

［侵犯商业秘密的例外］

如果其他经营者通过独立研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，则不属于侵犯商业秘密行为。所谓“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。但是，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

［侵犯商业秘密的举证要求］

根据最高人民法院的司法解释，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

▶条文参见

本法第21条；《中华人民共和国反垄断法》第41条、第54条；《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9-14条、第17条、第18条

第十条　有奖销售禁止情形

经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

▶理解与适用

［有奖销售行为］

1.有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

2.行为方式：包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

［不正当有奖销售行为］

行为方式主要有：

1.影响兑奖。所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确。

2.欺骗性有奖销售行为。如谎称有奖；故意让内定人员中奖等。

3.巨奖销售。抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过50000元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

▶条文参见

本法第22条；《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》；《国家工商行政管理局关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对〈反不正当竞争法〉具体应用解释权问题的答复》

第十一条　不得损害商誉

经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

▶理解与适用

［商誉］

1.商誉，是指社会公众对某一生产经营者的生产经营管理水平、资信状况、商品和服务质量等的综合评价。

2.特征：（1）商誉是一种无形资产，包含着巨大的财产利益；（2）商誉依附于企业，不能离开企业整体而单独存在；（3）商誉是顾客（包括潜在顾客）对企业的整体客观评价；（4）商誉形成缓慢，丧失迅速。

［商业诽谤行为］

1.商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

2.表现形式。一是利用口头或书面的形式制造、散布诋毁、贬低他人的虚假信息；二是以片面性的、夸张性的不当说法影射他人的商业信誉或产品声誉，达到贬低他人商誉的目的。

3.构成要件。（1）主体是本法规定的经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织；（2）主观方面为故意，而不是过失；（3）客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉、商品声誉；（4）客观方面表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。

第十二条　互联网不正当竞争行为

经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

▶理解与适用

本条是根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，在新修订的《反不正当竞争法》中增加的互联网不正当竞争行为条款，规定经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为，包括未经其他经营者同意，在网络产品中擅自插入链接，强制目标跳转，还有误导、欺骗、强迫用户修改或者卸载他人的合法网络产品的行为，也属于不正当竞争的行为。

互联网此类行为的特点是，利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行。技术的特殊性导致互联网领域的技术竞争更容易产生权利边界不清的问题。如何厘清合法与非法、竞争与不正当竞争，还需要在执法过程中进一步探索和分析。

在执法过程中，对于互联网领域的竞争一般采取审慎包容的态度，既要鼓励创业、创新，也要维护好市场竞争秩序，这两个方面缺一不可。此外，对互联网领域不正当竞争行为的判断，需要较高的技术支持。政府要提高自身的监管能力，也要积极广泛地运用各方面资源，形成全社会共治的监管局面。