（二）犯罪的预备、未遂和中止

13 犯罪预备与犯罪未遂的认定

——张树超生产假药案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终83号刑事判决书

2.案由：生产假药罪

【基本案情】

2016年3月初，被告人张树超租用天津市北辰区某小区6号楼4门52号地下室及该小区11号楼3门30号地下室，将其收购的“波立维”“立普妥”“诺和灵30R笔芯”“诺和锐30笔芯”“博路定”等药品的药板、药盒、说明书进行加工包装，从事假药生产。2016年4月14日公安机关从生产现场将张树超抓获，并当场查获假冒的“波立维（硫酸氢氯吡格雷片）”成品药80盒（每盒1板）、药板8250板、空药盒2100个、说明书1800张，经鉴定“波立维”每板价值120元；“立普妥（阿托伐他汀钙片）”成品药938盒（每盒1板）、药板4100板、空药盒2400个、说明书4500张，经鉴定“立普妥”每板价值61.5元；“诺和灵30R笔芯（精蛋白生物合成人胰岛素注射液）”成品230盒（每盒1支），经鉴定每支价值61.5元；“诺和锐30笔芯（门冬胰岛素30注射液）”成品50盒（每盒1支），经鉴定每支价值85元；“博路定（恩替卡韦片）”成品140盒，经鉴定每板价值240元。综上，从现场查获假药价值共计1361432元。

【案件焦点】

1.被告人的行为应构成生产假药罪、销售假药罪还是生产、销售假药罪；2.张树超的行为属于犯罪预备还是犯罪未遂；3.涉案假药的价值应如何认定。

【法院裁判要旨】

天津市北辰区人民法院经审理认为：被告人张树超为牟取非法利益，违反国家药品管理法规生产假药，具有其他特别严重情节的行为，已构成生产假药罪。公诉机关指控被告人张树超犯生产假药罪，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。鉴于公安机关查获的大部分药品均未生产完成，系犯罪未遂，被告人张树超当庭自愿认罪，故依法对其从轻处罚。辩护人提出被告人张树超不属于具有其他特别严重情节的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项的规定：“生产、销售金额五十万元以上的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的‘其他特别严重情节’”，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，符合相关法律规定，本院予以采纳。

天津市北辰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第六条第一款第（二）项、第十二条、第十五条之规定，作出如下判决：

被告人张树超犯生产假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金280万元。

张树超不服提起上诉。天津市第一中级人民法院经审理认为：1.关于上诉人张树超所提其没有生产假药，其是销售假药，属于犯罪预备的上诉理由及其辩护人所提原判认定张树超构成生产假药罪定罪不当的辩护意见。经查，证人证言、天津市北辰区市场和质量监督管理局关于协查涉案药品复函及相关附件、现场勘查笔录、照片以及张树超的供述等证据证实，张树超收购的“波立维”“立普妥”“诺和灵30R笔芯”“诺和锐30笔芯”“博路定”均为假药。其购买上述药品的药盒、药板和说明书后，再进行加工包装的行为，属于生产过程中的一个环节，其行为符合生产假药的法律规定，原判定罪准确。鉴于公安机关在张树超租住房屋内查获的假药中，大部分药品尚未包装完成，原判认定张树超的行为属于犯罪未遂，于法有据。故对张树超及辩护人的意见不予采纳。2.关于上诉人张树超所提原判估价过高的上诉理由以及辩护人所提鉴定部门按照真药的价格鉴定假药的价值没有法律依据的辩护意见。经查，在案证据证实，张树超生产的假药尚未标价，且未售出，不存在实际销售价格，鉴定部门在此情况下对涉案药品作出价格鉴定符合法律规定，原审法院依据鉴定部门出具的鉴定意见认定张树超的犯罪数额亦无不当。

天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

1.被告人的行为应构成生产假药罪、销售假药罪还是生产、销售假药罪

“生产、销售假药罪”是指生产者、销售者违反国家药品管理法规生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。本罪的侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的，但是否出于营利并不影响本罪的成立，“生产假药”只要行为人有意制造假药，即意识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度；而“销售假药”只要行为人具有明知是假药而售卖的心理状态即可。在客观方面，“生产”是指对物的创造过程，具体到生产假药中的“生产”是指：“（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。”[1]“销售”则是指有偿提供，将物品出售给他人以换取对价的行为。“生产、销售假药罪”为选择性罪名，行为人触犯《刑法》第一百四十一条，可能构成“生产、销售假药罪”“生产假药罪”“销售假药罪”三个罪名。

本案中，被告人张树超从他处预先购进药板、药盒、说明书，按照一药板、一药盒、一说明书的组合，用热风枪、塑料薄膜封口机等工具进行封装，再将封装好的假药按照一定数量装箱，从而完成成品假药的制作流程。从形式上看，虽然张树超行为的最终目的是用生产完成的假药换取对价，牟得非法利益，看似更符合“销售”行为，但综合全案案情，张树超的上述行为应更侧重于“生产”。原因在于:

第一，根据《刑法》及相关司法解释的规定，对假药的生产并不仅仅局限于单一的药品制造，对药品等原材料的包装行为同样属于生产过程中的一个重要环节。张树超购进的原材料均为散装，不是一个观念上的药品成品，尚不具备对药品消费者、使用者的欺骗可能性，故亦不具备在市场渠道中的销售可能性。张树超通过自己的包装行为，将假药原材料（包含药板、包装盒、说明书）对应组合，再使用犯罪工具塑封，使“假药”具备了以假乱真的外包装，具备了可销售性，足以误导药品的可能消费者及使用者，产生危害人体健康的后果，假药一旦流入市场，会侵害国家药品的管理秩序，形成社会危害。

第二，公安机关从犯罪现场查获、扣押的大部分物品均为尚未包装完成的原材料，未发现张树超进行药品销售的账簿、对账单等可能印证其销售行为的书证，现有证据仅能证实张树超存在生产行为，是否对外销售、以何种形式销售及销售所获非法利益的数额均无法认定。虽然被告人在侦查阶段的供述及庭审中均辩解称其制作的药品会以略低于市场价值的价格出卖给他人，但鉴于卷内并无相关证据予以佐证，根据《刑事诉讼法》第五十三条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。合议庭评议后认为，本着存疑有利于被告人的刑事诉讼精神，本案不符合“生产、销售假药罪”或“销售假药罪”的犯罪构成，应以公诉机关起诉书中认定的生产假药罪进行定罪。

2.张树超的行为构成犯罪预备还是犯罪未遂

对于侦查机关在犯罪现场查获的假药半成品（药板、药盒、说明书），合议庭在评议其犯罪形态是犯罪预备还是犯罪未遂的问题上，产生了两种观点：第一种观点是认为张树超为生产假药准备原材料，属于为犯罪准备工具、制造条件，应认定为犯罪预备。理由如下：根据侦查卷内的现场勘验、检查笔录，现场照片等证据可以证实，侦查机关当场查获、扣押的药板、药盒、说明书等原材料，均是堆放在室内的角落等地，并没有全部放置在生产假药的设备旁边，不能证明此时被告人已经着手将这些原材料用于实施生产假药的行为，没有对法益（即本罪保护的双重客体）造成现实而紧迫的威胁，应系被告人为生产假药的行为所制造的准备条件。第二种观点是认为张树超已经开始使用相关犯罪工具实施包装假药的行为，属着手实施犯罪，鉴于大部分药品因意志以外的原因尚未包装完成，应认定为犯罪未遂。笔者同意第二种意见，理由如下：

区分犯罪预备与犯罪未遂关键点在于行为人是否已经着手实施犯罪行为。犯罪预备终结于预备阶段，即事实上未能着手实行犯罪，如果已经着手实行了犯罪，就不可能是犯罪预备。[2]着手不仅标志着犯罪行为进入实行阶段，而且是划定未遂犯处罚时期的标志，着手即标志着预备阶段已经结束。只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是实行行为的着手。[3]张树超为生产假药购入药板、药盒等原材料，仅通过简单的包装行为，即可完成假药成品的制作，药品即能流入市场，其行为已经使侵害法益（国家药品管理秩序）的危险达到了紧迫的程度，应当认定为已经着手实施犯罪行为。

公安机关从现场查获了部分已经包装完成的假药，那么该部分理应认定为既遂部分。既然已经存在既遂部分，从犯罪形态来讲，一个案件事实就不可能同时存在犯罪预备与犯罪既遂，所以对全案认定为犯罪预备显然欠妥。对于尚未包装完成的假药与已经包装完成的假药则应按照未遂部分与既遂部分进行区分。同时参照诈骗犯罪，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”本案中查获成品药（既遂部分）数量较少，大部分均是未包装完成的半成品（未遂部分），且未遂部分药品价值已达到“具备其他特别严重情节”，未遂部分量刑重于既遂部分，故全案应依据犯罪未遂进行量刑。

3.涉案假药的价值应如何认定

数额犯，依照刑法学界的通说，是我国刑法中以一定的数额作为犯罪构成要件的一种犯罪形式。[4]我国刑法中的数额犯广泛存在于经济类犯罪和财产类犯罪中，根据《刑法》第一百四十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，生产、销售假药的价值达到一定的金额，对应着本罪所规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”等量刑升格情节。本案中，生产假药的金额或者说所生产假药的价值的认定对于行为人的量刑具有重要影响，即是否能够认定行为人具有法律及司法解释规定的“其他特别严重情节”。

一审庭审时，张树超的辩护人提出公诉机关依据价格鉴定结论书认定药品价值有误，被告人所制造出的假药本身不具备任何使用价值及经济价值，不应比照真药的价格对假药价值进行认定。针对上述辩护意见，合议庭认为，如果依照辩护人观点，假药不具备任何价值，行为人的犯罪数额就应该为零或药盒、药板的成本价格，那么此种生产经营类犯罪的案值则均无法认定，《刑法》设置该条款就显得没有意义，与立法本意明显是不符的。另外，从商品的属性来讲，假药的确不具备使用价值，但张树超在对假药进行包装后，使假药就具备了以假乱真的能力，同时根据张树超供述，其是比照略低于真药的价格进行转卖。根据现行司法解释规定：“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。[5]假药流入市场，消费者是按照真药价格对假药支付对价，无论从刑法学原理、刑事实务中的操作标准，还是从严肃药品管理秩序、从严打击药品类犯罪的立法精神来看，均应比照真药价格对本案案值进行认定。

编写人：天津市北辰区人民法院 王伟轩