22 对向犯与共同犯罪的区分界定、共同犯罪刑事责任的个体性及单位犯罪适用如实供述的可能性

——张某某等假冒注册商标案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终112号刑事判决书

2.案由：假冒注册商标罪

【基本案情】

被告人张某某系被告单位北京伴您行商贸有限公司的员工及实际经营管理者。2015年1月到2月，被告人桑某某明知被告单位北京伴您行商贸有限公司未取得甲牌注册商标所有权人的授权许可，仍向被告人张某某提供样本，并以5万余元的价格预订由被告单位按照其提供的样本生产的甲牌地板500平方米。被告单位北京伴您行商贸有限公司在未取得甲注册商标所有权人许可的情况下，由被告人张某某组织车间员工按照样本加工甲牌地板500平方米出售给被告人桑某某。后被告人桑某某在北京市海淀区田村附近将上述地板以人民币6万元的价格出售给他人。经查，上述地板均系假冒注册商标的商品。2015年2月5日，被告人张某某、桑某某被公安机关抓获，后如实供述了上述犯罪事实。公诉机关指控被告单位及被告人张某某犯假冒注册商标罪，被告人桑某某犯销售假冒注册商标的商品罪。被告单位北京伴您行商贸有限公司的辩护人发表辩护意见认为被告单位系初犯，认罪态度较好，恳请对其免予刑事处罚。

【案件焦点】

1.被告单位及被告人张某某的行为与被告人桑某某的行为系分别构成假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的对向犯，还是成立假冒注册商标罪的共犯；2.被告单位及被告人张某某以5万余元的价格接受被告人桑某某甲牌地板的预订，后被告人桑某某以6万元的价格出售给他人，被告单位及被告人张某某的犯罪数额责任范围与被告人桑某某的犯罪数额责任范围如何确定。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人桑某某伙同被告单位北京伴您行商贸有限公司及其直接负责的主管人员被告人张某某，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控的事实清楚，证据确实充分，但指控被告人桑某某犯罪的罪名有误，本院依法予以更正。因为，被告人桑某某明知被告单位未经大自然注册商标所有人的授权、许可，依然向后者订购，并要求后者按照其提供的样本制作涉案侵权木地板，可以证明其与被告单位就生产假冒注册商标地板的行为具有共同的犯罪故意，且其行为客观上促进、配合以上地板的生产，因此被告人桑某某与被告单位应属共同犯罪，均构成假冒注册商标罪。

鉴于被告单位的直接负责人员即被告人张某某到案后如实供述了自己及单位的犯罪事实、被告人桑某某到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，本院依法对被告单位及被告人张某某、桑某某从轻处罚，并对被告人张某某适用缓刑，以观后效；辩护人的部分相关辩护意见，本院酌予采纳。但考虑到被告人桑某某曾经因抢劫罪被判处过刑罚，又犯本罪，本院在量刑时酌予体现从严。综上，法院判决：

一、被告人桑某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币30000元。

二、被告单位北京伴您行商贸有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币25000元。

三、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币5000元。

四、起获扣押的假冒注册商标的地板产品及钢印等作案工具依法予以没收。

宣判后，桑某某不服提起上诉，在二审期间桑某某申请撤回上诉，北京市第一中级人民法院裁定：

准许上诉人桑某某撤回上诉。

【法官后语】

本案处理的焦点问题有二，一是北京伴您行公司及张某某与桑某某属于上下游的经济关系，他们的行为是分别成立假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，还是成立假冒注册商标的共同犯罪；二是若成立共同犯罪，上、下游各自的犯罪数额如何确定，区分的标准是什么。

1.依照共同故意及共同行为判断共同犯罪的成立

根据《刑法》第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。由此可知，判断是否成立共同犯罪，需要从主观及客观两方面综合考虑。主观上，各行为人需要具备犯罪的共同故意；客观上，各行为人需要具备共同的犯罪行为。即在心理上或行为上，共同促进了犯罪侵害结果的实现。

本案中，就交易形式来看，北京伴您行公司与桑某某处于交易的上下游，前者为生产方，后者为购买方。然而，就构成犯罪来看，北京伴您行公司及张某某生产假冒注册商标的地板，基于的是桑某某的预订，并且桑某某为张某某提供了生产样本及包装材料，对他的生产行为起到了十分关键的引起、促进作用。虽然桑某某的动机在于销售假冒注册商标的商品以获利，但其行为已经超过了单纯的销售的范畴，其在心理上和行为上均促成了北京伴您行公司及张某某假冒注册商标行为的实行。因此可以认定，桑某某与北京伴您行公司、张某某构成假冒注册商标罪的共同犯罪，公诉人对桑某某指控的罪名有误，应当予以更正。

2.上下游共同经济犯罪中按照期待可能性的程度分别确定各行为人的犯罪数额

确定共同犯罪参与人各自的责任，通常考虑其在共同犯罪中所起的作用、参与的程度等因素。在一般的共同犯罪中（例如共同贪污），各行为人处于一种横向连接的关系，他们共同配合，形成一种向心的团体性关系，追求同一犯罪结果，各行为人在共同犯罪中所起的作用孰大孰小相对明了，判断起来相对简单。

然而，与一般共同犯罪的行为模式不同，在上下游式的经济犯罪中，各行为人属于纵向连接的交易关系，即使成立共同犯罪，各自仍为独立的交易主体，彼此间结合程度相对较低，且无法控制彼此之后的交易行为，在这种情况下，若依旧用“所起作用”和“参与程度”为标准进行判断，操作性起来难度较大，且存在显失公平的危险。

笔者认为，在上下游共同经济犯罪中，可以通过各行为人的期待可能性的不同，分别确定各自的责任范围。期待可能性是指在具体情况下，行为人有不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性，它是刑事责任的例外要素，其目的在于对行为人的人性弱点给予法的救济，当行为人不具备期待可能性时，对其便失去了科以刑事处罚的合理性、正当性。期待可能性不仅存在着有无的问题，还存在程度的问题。

本案中，北京伴您行公司及张某某基于桑某某5万余元的预订，生产假冒他人注册商标的地板，而桑某某以销售获利的目的向前者提供样本、预订生产后，以6万元的价格转售他人。北京伴您行公司及张某某虽与桑某某成立共同犯罪，但因其各自属于独立的交易主体，交易完成后，上游对于下游之后的行为无法控制也无法预见，因此有必要区别认定犯罪数额。从期待可能性的角度来判断，北京伴您行公司及张某某对于桑某某的6万元销售金额没有期待可能性，而只在5万余元的犯罪数额范围内承担刑事责任。对于桑某某，从其预订生产、提供样本、销售获利的一系列行为可以判断，其在行为之初便具有事后销售获利的目的，对于6万元的销售金额具有期待可能性，因此对其应以6万元作为犯罪数额，确定刑事责任。

综上，可以认定犯罪单位及张某某与桑某某在成立假冒注册商标共同犯罪的前提下，前者应在5万余元的犯罪数额范围内承担刑事责任，后者应在6万元的犯罪数额范围内承担刑事责任。

编写人：北京市海淀区人民法院 徐婷