二 “危害最小化”的概念界定

（一）“危害最小化”的定义

“危害最小化”，也称为减少危害举措、限制损害举措、减少风险举措。[13]在本书语境下，“危害最小化”是指毒品危害的最小化，具体而言即控制和减少毒品可能造成的危害，渐进追求对相关危害的消除，[14]是一种以潜在的毒品使用量在短时期内的有限增加为代价，换取毒品危害得以控制，并在较长期限内得以最终消除的指导方针。[15]正确理解毒品危害的刑法规范内涵，是准确、全面地理解“危害最小化”内涵的逻辑起点。

（二）“危害”的刑法规范内涵

“危害最小化”治毒政策产生于以危害原则（Harm Principle）为核心的英美刑法理论体系。危害原则也被称为“危害他人原则”“损害原则”，[16]以行为对“他人”造成危害作为发动刑罚权的道德底线。危害原则在英美法系刑法理论中的地位等同于大陆法系刑法理论中的法益保护原则，以及我国传统刑法理论中的（严重）社会危害性原则。从功能上看，“危害”与“法益侵害”或“社会危害性”一样，均试图为立法上的犯罪化提供正当性依据，为司法上的犯罪认定提供实体标准。[17]合理地界定刑法规范视域中危害原则语境下“危害”的内涵与范畴，是厘清“危害最小化”治毒政策所欲减少毒品危害的前提。

密尔在《论自由》中主张：“人们个人地或集体地干涉社会成员的行为自由，其唯一目的在于自我保护。文明社会中，权力能够正当地违背任何社会成员的意识而行使，其唯一目的在于阻止行为人伤害他人。”[18]范伯格在《刑法的道德界限：对他人的伤害》中指出：“这是刑事立法的良好依据：刑事立法可能有效防止（消除、减少）对行为人之外的其他人的损害，并且可能找不到其他同样有效且价值成本更低的方法。” [19]根据密尔和范伯格对危害原则的定义，刑法规范中的危害是指对行为人之外其他人的损害。冯·赫希与斯密斯特在《犯罪，危害和不正当：犯罪化之原则》中则指出：“只有在行为对他人造成危害或者危害的风险时，国家的强制介入才具备正当化依据”[20]，将危害的边界扩张至造成危害的风险。为了明确扩张后危害的边界，冯·赫希与斯密斯特将危害类型化为直接危害（Direct Harm）、遥远危害（Remote Harm）与回应危害（Reactive Harm），其中遥远危害又可分为抽象危险型、介入型、累积型三个主要类型。[21]达夫和马歇尔在《“遥远危害”与两个危害原则》一文中，通过对危害原则的三种表述做出对比，指出实际上只存在两种危害原则：密尔和范伯格提出的概念可归纳为危害预防原则（Harm Prevention Principle），而冯·赫希和斯密斯特提出的概念可评价为有害行为原则（Harmful Conduct Principle）。其中，危害预防原则是指：“如果（只有当）某类行为的犯罪化能够有效预防行为人对他人的危害（时），其犯罪化才具备良好理由（Good Reason）。”需要指出的是，密尔的危害原则与范伯格的危害原则也存在差别，在密尔看来，犯罪化或其他任何集体强制措施，其唯一良好理由在于防止危害发生；然而，范伯格认为，防止行为人伤害他人只是犯罪化的良好理由之一，而这也正是为何范伯格撰写另外三卷《刑法的道德界限》的缘由。达夫和马歇尔认为有害行为原则指的是：“如果（只有当）某类行为对他人有害（时），其犯罪化才具备良好理由。”[22]

准确地说，无论是上述危害原则的三种不同表述，还是达夫和马歇尔对于两个危害原则的辨析，其探讨的都是犯罪化的良好理由，而不是特定行为犯罪化的正当性依据。换言之，其试图解决的都是“可以被犯罪化”而不是“应当被犯罪化”的问题。在“可以被犯罪化”和“应当被犯罪化”之间，犯罪化的成本、其他替代应对措施和策略等因素都必须被纳入考虑范围。因此，危害原则只能为犯罪化提供良好依据，只能解决何种行为可以被犯罪化的问题。只有在结合对其他制约因素的充分考量之后，才能得出是否应当将某一行为宣布为罪的结论。

实际上，学者们在讨论危害原则时，通常首先引用密尔和范伯格之概念——危害预防原则，继而讨论和适用有害行为原则。[23]密尔本人也是如此。在其有关危害原则的经典表述之后，密尔写道：“出于证明强制正当性的目的，将要被制止的行为必须具备给其他人带来不幸的性质。”[24]危害预防原则与有害行为原则的内涵与外延不尽相同，若不做区分地交叉引用，会导致一系列概念和归责上的难题，在涉及遥远危害时更是如此。在有害行为原则指导下，对遥远危害的规制存在两个可能的维度：限缩和扩张。限缩意味着遥远危害必须具备不正当性。行为不正当性的认定途径有两种：其一，将不正当性制约融合于行为的危害中，正如范伯格所言，危害原则语境下的“危害”指的是减损他人利益的不当行为，以及不当行为对利益的阻碍。[25]其二，将不正当性视作独立于行为的危害性而存在，但即便如此，二者之间也有着极为紧密的联系。行为的危害性并非其不正当性的唯一基础，但行为之所以不正当，与其危害性必然存在一定关联。而在“有害的”概念不清晰时，扩张的问题则会显现。在行为事实上直接造成危害（或一旦实施即会直接造成危害）的场合，其“有害性”不言而喻，但不会有人因此认为有害行为原则仅规制在事实上已经造成了危害的行为。如果我们能为事实上直接造成危害的行为的犯罪化提供良好理由，那么对于存在直接导致危害发生风险的行为[26]也应当如此。然而，当我们将有害行为原则的外延扩展至具有直接造成危害后果风险的行为时，该原则的界限就越发难以认定。[27]

不可否认，刑法具有预防机能，处罚对他人造成损害的行为人是实现刑法积极一般预防功能的基本途径。因此，依据有害行为原则得出的犯罪化理由，在危害预防原则的指导下同样成立。依据危害预防原则得出的犯罪化的理由，除了涵盖有害的行为之外，也可能涵盖没有直接造成危害的行为以及无害行为的情形。而后两者不在有害行为原则的规制范围之内。基于此，似乎可以得出以下结论：有害行为原则并非独立的原则，而是危害预防原则的一个特殊含义或是对危害预防原则的具体适用。[28]或者说，斯密斯特和冯·赫希主张的有害行为原则与遥远危害的分类与归责合并即是危害预防原则。本书主张以危害预防原则作为分析毒品危害的理论基础，以预防毒品相关危害为核心，着力控制、减少毒品相关危害，以期最终消除毒品危害。

（三）毒品危害的刑法规范内涵

毒品作为一种物质，英文名为“Drug”，它既具备医疗属性，又具备一旦滥用则可能对使用者造成伤害的属性，其本质是能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，既可治病救人，又可置人于万劫不复。客观而言，很难准确道明这一物质的是非善恶。因此，需要结合具体的毒品犯罪行为类型才能明晰毒品危害的刑法规范内涵。

想要厘清毒品犯罪的危害，必须首先明确毒品犯罪的概念。毒品犯罪主要包括三类犯罪行为：第一类为毒品影响下的犯罪（Psychopharmacological Offences），指行为人使用毒品后，在毒品的作用下实施的犯罪，例如恶性暴力行为和破坏财物行为、危害公共安全行为等；第二类为迫于经济压力而实施的犯罪（Economic-compulsive Offences），即行为人为了获取足够资金以维持其毒瘾而实施的获取型犯罪；第三类为系统型犯罪（Systemic Offences），指与非法毒品供应和需求市场相关联的消极互动行为，包括毒品的走私、贩卖、运输、制造等行为。[29]

最为典型的第一类毒品犯罪——毒品影响下的犯罪包括毒品使用者在毒品影响下实施的恶性暴力犯罪和危及公共安全的犯罪。前者例如湖南省邵阳市中级人民法院一审，湖南省高级人民法院二审的“张某故意杀人案”。被告人张某自2012年开始吸毒，曾多次被戒毒和送医治疗，2016年12月21日，张某驾车过程中，见被害人王某某（男，7岁）背着书包在路边行走，遂将王某某骗上车，将车开至偏僻公路，停车后将熟睡的王某某抱下车，持菜刀连续切割、砍击王某某的颈部，致其颈部离断死亡。随后，张某将王某某的头部和躯干分别丢进附近草丛后逃离现场。[30]再比如，四川省资阳市中级人民法院原审、四川省高级人民法院复核审的“李某某故意杀人案”。被告人李某某有长期吸毒史，因琐事对邻居吴某某、游某某夫妇素有不满，起意行凶，进入邻居吴某某、游某某夫妇家中，将二人杀死。[31]在毒品影响下实施了危及公共安全犯罪行为的，例如云南省芒市人民法院一审，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院二审的“姚某某以危险方法危害公共安全、妨害公务案”，被告人姚某某吸食甲基苯丙胺后，在公共道路上驾车任意冲撞，造成两辆车受损，在民警通过车载扩音器多次要求其停车接受检查后，拒不听从民警指令，驾车撞向执行公务民警驾驶的警车。[32]

典型的第二类毒品犯罪——毒品使用者为了获取赌资以维持其毒品喜好而实施的获取型犯罪，例如广东省化州市人民法院审理的“邹火某引诱他人吸毒、盗窃案”。被告人邹火某意图引诱同村村民邹某某一起吸毒，2018年9月，被告人邹火某向邹某某借钱购买海洛因后，当日前往邹某某家，称吸食海洛因可消除邹某某腿部术后疼痛，引诱邹某某吸食海洛因放在锡纸上加热烤出来的烟雾。此后，邹某某遇腿部疼痛时便让邹火某购买海洛因一起吸食。2018年11月，二人毒瘾发作，但无钱购买毒品。经邹火某提议，二人入室盗窃电视机一台，次日，邹火某将电视机销赃得款400元，用其中100元购买海洛因，与邹某某一起吸食。[33]

第三类系统型犯罪，即我国《刑法》第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”规制的犯罪行为，应为狭义毒品犯罪行为。例如，广东省肇庆市中级人民法院一审，广东省高级人民法院二审的“吴某、吴海某贩卖、运输、制造毒品案”。2015年11月，被告人吴某、吴海某与吴某甲、张伟某等在广东省陆丰市预谋共同出资制造甲基苯丙胺，吴某甲纠集陈江某、吴佳某参与。被告人吴某、吴海某在选定的制毒工场制出毒品后组织运输、联系贩卖，形成“产供销一条龙”式犯罪链条。吴某、吴海某犯罪所涉毒品数量特别巨大，仅查获的甲基苯丙胺成品即达1吨多，另查获800余千克毒品半成品，还有大量毒品已流入社会。[34]

若无其他说明，本书所指称“毒品犯罪的危害”仅指狭义毒品犯罪所造成的危害。广义毒品犯罪则包含了吸毒者在毒品影响下实施的犯罪行为，以及为了获取毒资而实施的获取型犯罪行为。由于这两类犯罪直接源于毒品使用或毒品依赖，因此属于“毒品使用的危害”。概言之，毒品危害应当包含“毒品使用的危害”与“毒品犯罪的危害”两个方面。

1.毒品使用的危害

毒品使用的危害至少包含以下两个层面的内容。

第一，毒品使用行为对吸毒者的身体健康甚至生命安全产生的消极影响。毒品使用行为本身可能对吸毒者个人带来致命的与非致命的消极后果。毒品使用者可能面临的最极端的后果即为因使用毒品而过早死亡。该死亡后果可能是由毒品使用过量等吸毒病症直接导致的，也可能是由于不安全的注射行为感染血源性疾病而间接导致的。世界卫生组织2019年2月数据统计显示，每年使用毒品致死的人数约为50万人，包括不安全的毒品使用方式造成的艾滋病、肝病传播引起的死亡，毒品使用行为引起的功能性障碍并最终导致的死亡，以及与毒品相关的道路交通事故和自杀身亡。[35]

使用被污染的注射器或针头等不安全的注射行为，是毒品注射者感染艾滋病、丙型肝炎的最主要原因，且因毒品使用而感染丙型肝炎的毒品注射者人数，显著多于因毒品使用而感染艾滋病的毒品注射者人数。[36]据联合国艾滋病规划署估算，注射吸毒者感染艾滋病毒的可能性是普通人群的22倍。[37]而每次受污染的注射行为可能导致丙型肝炎传染的概率，比每次受污染的注射行为可能导致艾滋病传染的概率要高5—20倍。[38]据《2019年世界毒品报告》（2019 World Drug Report）统计，2017年，世界范围内以注射方式使用毒品（以下简称“注射吸毒者”）的人数约为1130万人，其中，大概140万人感染了艾滋病，大约560万人感染了丙型肝炎，大致120万人同时患有艾滋病和丙型肝炎。[39]实际上，全球23%的丙型肝炎引起的死亡后果可归因于注射毒品的行为。[40]

依据危害预防原则，吸毒者个人的身体健康、生命之所以受到影响，直接原因在于吸毒者本人的毒品使用行为。或者说，毒品使用行为对吸毒者的健康、生命造成了直接危害。但是，由于此类毒品使用造成的危害属于行为人对自己的健康、生命进行处分的后果，属于自我危害的范畴，而没有危及他人，从而不应受到刑法规制。我国对于毒品的使用行为也是以《禁毒法》《治安管理处罚法》等行政法予以规制，而不涉及刑事处罚。

第二，毒品使用可能导致毒品使用者在毒品影响下实施恶性暴力行为以及获取型犯罪行为。毒品注射者可谓所有毒品使用者中最为边缘化和被污名化的人群。他们不仅容易沦为流浪汉，或因实施获取型犯罪或在毒品影响下实施暴力犯罪等种种原因而锒铛入狱，而且容易发生无保护措施的性行为或与他人共用注射器或针头以及从事性交易工作。[41]毒品使用者，尤其是注射型毒品的使用者，往往从事着特定风险行为，生活在十分危险的环境之中，经受着消极健康后果和社会后果。虽然为了获取毒资而实施获取型犯罪的行为，以及受毒品影响下实施恶性暴力犯罪行为的源头均为毒品使用，但是这一类毒品使用危害的发生具有一定偶然性，并非每一次毒品使用行为都会导致毒品影响下的恶性暴力事件发生，也并非每一次毒品使用行为都会使吸毒者出于获取毒资的目的实施获取型犯罪，此类危害的发生需介入吸毒者个人在使用毒品行为之外相应的犯罪行为，应属冯·赫希与斯密斯特所界定的介入型遥远危害的范畴。

2.毒品犯罪的危害

本书所指毒品犯罪仅指狭义毒品犯罪，即我国《刑法》第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”规制的犯罪行为。具体而言，包括走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的行为，包庇毒品犯罪分子的行为，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏的行为，走私、非法买卖制毒物品的行为，非法种植毒品原植物的行为，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗的行为，引诱、教唆、欺骗、强迫、容留他人吸毒的行为，以及非法提供麻醉药品、精神药品的行为。毒品“摧残人的意志、人格和良知，严重危害人的健康以及诱发其他犯罪”等后果并非毒品犯罪行为直接导致的，而是由于毒品的使用所致，毒品犯罪对于最终危害后果的发生只起到间接作用。[42]上述毒品犯罪行为均无法直接导致最终危害后果发生，二者之间必须介入包括毒品使用在内的一个或多个环节。

非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗的行为，必须首先介入行为人自己或其他人实施的种植毒品原植物、幼苗并加工制造成供人使用的毒品的行为，待制成的毒品进入毒品市场的流通环节之后，毒品使用者才有可能使用并成瘾。非法种植毒品原植物的行为也必须经过加工、制造才能形成具有成瘾性的毒品，这些具有成瘾性的毒品进入流通环节之后，才具备危及他人的可能性。甚至连最为严重的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品也只是毒品产业链条中的几个具体环节，毒品使用的危害后果仍依赖于吸毒者使用毒品这一关键因素。单从这三类行为的描述来看，其危害性程度逐步递进。买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗的行为几乎可以被视作无害，有些毒品原植物种子、幼苗在长成后具有观赏价值，其果实也可以作为卤料使用。种植毒品原植物的行为则比买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗的行为距离危害后果更近了一步，走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品有比种植毒品原植物较毒品使用的环节或最终危害的后果更近了一些。简言之，毒品犯罪行为与最终危害之间还需介入其他人的毒品消费行为，甚至毒品消费行为之后的受毒品影响下实施的其他行为，最终危害后果才会发生。因此，毒品犯罪的危害属于冯·赫希与斯密斯特所界定的介入型遥远危害。