第三章 临时仲裁制度的作用和意义
谈及临时仲裁的作用和意义，首先需要提及的是临时仲裁与机构仲裁二者间的关系。因为，二者共存于现代仲裁当中，共同构成现代仲裁体系，共同发挥作用。正确把握临时仲裁与机构仲裁的关系，有助于正确理解临时仲裁的作用和意义。
一 临时仲裁与机构仲裁之间的关系
在总的发展规律上，临时仲裁和机构仲裁并非此消彼长，二者间是一种长期共存、动态平衡、相互促进、共同发展的关系。虽然，就商事仲裁发展的现状来看，现代商事仲裁，特别是在仲裁机构发展水平较高的国家和地区，机构仲裁已经成为主流，案件数量上远多于临时仲裁。但仅以案件数量的多少作为依据，就得出临时仲裁将被机构仲裁替代或机构仲裁较临时仲裁更为先进的结论，是非常草率且不符合仲裁行业内在发展规律和趋势的。而且，即便是从表象上看，这种案件数量的优势并不绝对。一是临时仲裁案件的相对隐蔽性导致其实际数量难以准确统计，在一定程度上造成了案件数量统计上的差距。二是某些地区，临时仲裁案件的数量客观上并不低于机构仲裁。以伦敦为例，有分析称，在不计入伦敦海事仲裁员协会受理的案件的情况下，估测伦敦地区一年应有300件临时仲裁的案件[1]，相比伦敦国际仲裁院（LCIA）2018年449件案件的受案量，伦敦地区临时仲裁的占比并不算低。而且实际上，在一些国家和地区或是某些行业，临时仲裁案件在总的仲裁案件量中的占比甚至多于机构仲裁，例如，加拿大魁北克省在本地仲裁案件的统计中就显示出临时仲裁占比非常高。在瑞典，以仲裁方式解决的所有案件中，临时仲裁与机构仲裁的比例大约为11，而在欧洲另一个国家瑞士，临时仲裁占其国内仲裁案件的比例高达40%。[2]葡萄牙和希腊甚至一度取消机构仲裁，将临时仲裁当作最主要的仲裁形式。[3]在海事仲裁领域，临时仲裁依然是主流形式。[4]可见，在机构仲裁高度发达的今天，临时仲裁依然有其不可替代性。
临时仲裁与机构仲裁本质上具有很多共性，这也是立法上普遍不对二者进行区分的主要原因。在争议解决领域，二者的区别主要体现为：临时仲裁更易于满足具体争议的灵活性、个性化解决需求，机构仲裁则是更有针对性地为仲裁活动当事人的共性化需求提供标准化的、“套餐化”的仲裁服务，更多满足的是现阶段仲裁的共性需求。此外，相较而言，临时仲裁是一种探索式、创新式的争议解决方式。当现有的仲裁机构服务和机构仲裁规则无法很好地满足当事人争议解决需求时，当事人就可能需要通过临时仲裁的方式，结合具体情况更有针对性和创新性地来解决当事人的多样化需求。这就使得临时仲裁实践更易于追随行业、产业的最新发展（包括新兴行业的出现），为新出现的争议类型寻求有效的解决方案。鉴于机构仲裁规则的相对稳定性，仲裁机构现有的仲裁规则和管理手段，可能会滞后于社会发展的实践需求，但伴随着临时仲裁探索性、创新性的实践积累，仲裁机构可以通过借鉴临时仲裁在新争议类型解决中积累的实践经验，发掘解决此类争议的一般规律，以及当事人争议解决的共性需求，进而开发出与时俱进的仲裁规则、管理手段、服务产品，不断按照市场需求的变化调整其提供的服务。因此，在一定程度上临时仲裁实践对于机构仲裁的发展实际上起到重要促进作用。鉴于临时仲裁本身的不可替代性与独特优势，虽然在大部分国家，机构仲裁比临时仲裁在数量上占优，但是不能据此得出机构仲裁比临时仲裁更先进或机构仲裁将取代临时仲裁的结论。
二 临时仲裁与机构仲裁在仲裁框架体系中的角色定位
在整个仲裁框架体系中，临时仲裁与机构仲裁二者的功用内涵和角色定位不同，二者可以协同发挥作用，相互促进，共同推动整个仲裁行业的繁荣发展。临时仲裁是一种更加灵活体现当事人意志的争议解决方式，当事人运用临时仲裁旨在实现其个性化的争议解决需求，强调仲裁员、仲裁规则、适用法律（也可能适用“友好仲裁”[5]）与其专注解决的具体争议的配适性。而在机构仲裁中，由于仲裁机构的参与，则仲裁活动可能或多或少会涉及“具体案件争议解决”本身以外的其他考量因素。仲裁机构作为仲裁行业的经营主体，其自身经营发展的考虑、对仲裁业行业政策的适应甚至承办具体案件所潜在的社会风险、仲裁机构本身的价值定位等因素，可能会一定程度体现在其仲裁规则、仲裁员培训，以及对个案的管理当中。进而使得当事人在寻求仲裁机构的管理服务时，在享受机构仲裁服务便利性的同时，其争议解决意思自治的程序选择自由可能会受到一定程度的限制，当然这也与当事人选择的仲裁机构对于案件管理范围及管理深度的定位有关。比如，前文提到的“全面管理型仲裁机构”和“促进型仲裁机构”，这两类仲裁机构赋予当事人在仲裁程序主导性上的自由发挥空间有所不同，后者更接近于临时仲裁的定位。因此，与机构仲裁相比，临时仲裁能在更大程度上完全“基于当事人意思自治”提供争议解决方案。
基于前文所述的“角色定位”，在具体的争议解决实践当中，临时仲裁有其独特的应用场景和优势。因为在很多情况下，当事人需要的是快速地获得一个相对合理的结果，而非通过一套复杂的程序来求得一个符合司法公平、正义（或其他价值观念）的结果（大部分的行业协会的仲裁员团体，在争议解决方面发挥的是其行业经验、专业知识背景的优势，而非处理复杂的法律适用问题的能力）。因为争议悬而未决，可能比快速处理下产生不利结果所造成的损害更大。[6]
临时仲裁的应用场景范围可以很广，也适用于解决一些“小”或者需要批量解决的争议。例如，在供应商管理中，向供应商生产线上派驻的质检员对生产情况、质量是否符合合同约定所作的认定；裁判员对运动员违规所作的判罚；商场管理员或电商平台客服处理买卖双方的纠纷；等等。在一切需要流畅运转的关系当中，都需要这种快速的争议解决机制来充当润滑剂并保障商业秩序的有效推进。[7]可以说，快速解决争议，为了解决争议而解决争议，是临时仲裁的一个显著比较优势，至于其在促进形成“和谐、互信、善意、合作”商事关系中的作用，并非临时仲裁独有。如临时仲裁所演化出的“友好仲裁”就为很多仲裁机构所采纳，而“和谐、互信、善意、合作”的仲裁文化也是仲裁机构一直向社会大众所宣导的。
临时仲裁这种快速解决争议的优势，与其程序相对松散灵活的特点密不可分。当然，这一特点也同时客观上造成其效果实现的相对局限性，即该优势的发挥取决于仲裁双方当事人的程序推进能力与决心。临时仲裁能够进行的前提，是当事人对快速解决争议的共同追求和共同推进。如果一方当事人刻意回避争议结果的出现，或快速解决不再符合其利益，拟通过其他方式解决争议，那么临时仲裁都将面临仲裁程序僵局。某种意义上，临时仲裁与合同履行很类似，在当事人没有虚假缔约且能够保持缔约时的立场的情况下，大部分合同都是可以自动履行的。但如果一方立场发生改变，或是遇到了无明确约定的情形，则合同履行就会陷入僵局，需要依照合同法的法律规定，以及司法机关的干预（包括对干预的预期），来推动双方按照缔约本意继续履行合同。临时仲裁是商业活动的延伸，当事人以合作中的商业信誉以及用合作潜在共同利益为善良、友好的争议解决做背书。当事人在仲裁员的人选、仲裁程序等方面协商一致，使得仲裁庭的裁决较司法审判、一般机构仲裁有更大的透明度，更有利于当事人自觉执行和履约或继续商事往来。[8]
值得注意的是，与机构仲裁相比，由于临时仲裁程序的推进在很大程度上依赖双方当事人的程序推进意愿与能力。因此，一旦一方当事人企图回避争议解决而不配合仲裁程序的推进，或者双方就某一程序推进不能达成共识的情况下，则临时仲裁就容易陷入僵局。具体来说，临时仲裁的整个程序环节都有陷入仲裁僵局的可能性，比如临时仲裁中涉及仲裁员指定、仲裁费用的缴纳，仲裁通知和案件材料的送达与保存等方面都有可能出现程序僵局。而这些事项，恰恰是争议中的当事人难以自行处理的。这就使得临时仲裁在程序上陷入僵局的时候需要寻求法院、仲裁机构或专门的服务机构的法律救济。目前大多数国家比较普遍采用的解决僵局的做法是，寻求法院的救济或是寻求仲裁机构的帮助。司法救济的优势是权威性高和执行力强，但是劣势是不仅加重了法院的负担，同时也与临时仲裁的高效性和去司法性相违背。[9]鉴于我国法院的案件负担过重的现状，不建议在我国进行临时仲裁救济制度设计的时候过度依赖法院。与此相对应的解决路径是寻求现有仲裁机构的辅助性服务来化解临时仲裁僵局，该路径的优势是，仲裁机构作为与临时仲裁本质上同源并具有高度相似度的替代争议解决方式，能更好地实现临时仲裁的本来目的和效用。而且由于具有非常相似的仲裁程序安排，仲裁机构可以以较低的成本和较高的效率来为临时仲裁提供专业的辅助性服务，一方面有利于减少对于司法的依赖，另一方面也使临时仲裁能够更好地发挥其作用，这也是当下许多国家的临时仲裁很多表现为半机构托管仲裁形式的主要原因（而不能将这种现象理解为临时仲裁即将被机构仲裁取代的表现）。但是需要指出的是，有些程序僵局（比如临时仲裁的执行僵局）可能还是需要法院的救济来保障执行力和权威性。
三 临时仲裁对于仲裁制度发展的积极意义
临时仲裁为仲裁发展的本源，机构仲裁从中发展而来，虽然在一些地区呈现出机构仲裁比临时仲裁占优的现象，但临时仲裁因为其特殊优势而展现出顽强的生命力和持续的发展态势。尤其在当下的国际仲裁实践中又出现了临时仲裁回归、与仲裁机构相融合的动态发展态势。因此，有学者主张，两种仲裁形式并非泾渭分明，“强行”对二者进行简单区分与割裂，不利于我们正确和全面地认识仲裁的丰富内涵和复杂性，也增加了仲裁实践上的不便。[10]
临时仲裁本质上是当事人基于意思自治解决其争议的具象化体现。在“临时仲裁与机构仲裁”这个二元结构中，临时仲裁不仅是现代仲裁制度的传统基因，而且在体系结构上构成了仲裁立法的重要制度主体与内核。[11]临时仲裁是国际经贸活动中被广泛认可的商事纠纷解决方式，是现代仲裁制度框架体系中必不可少的组成部分，具有不可替代的优势和积极作用。这也是临时仲裁能够在机构仲裁高度发达的情况下，仍保持旺盛的生命力的原因。
[1] James Clanchy，Arbitration statistics 2018：London bucks downward trends，20 June 2019，https://www.lexisnexis.co.uk/blog/dispute-resolution/arbitration-statistics-2018-london-bucks-downward-trends.
[2] 张心泉、张圣翠：《论我国临时仲裁制度的构建》，《华东政法大学学报》2010年第4期。
[3] 谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第68页。
[4] 赖震平：《中国海事仲裁模式创新路径探索——临时仲裁在中国海事仲裁委员会的引入》，《中国海商法研究》2015年第2期。
[5] 根据当事人的约定，或者在仲裁程序中当事人一致同意，仲裁庭可以依据公平合理的原则作出裁决的仲裁方式，但不得违背法律的强制性规定和社会公共利益。最早见于1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》第7条的规定。之后的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（1976）》第33条第2款指出：仲裁庭仅在当事人双方明示授权和适用于仲裁程序的法律允许时，方得运用友好仲裁或按公允及善良原则进行裁决。具有广泛影响的1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第3款也对此作出了明确规定。
[6] Nordon，C.L.，“British Experience with Arbitration”，University of Pennsylvania Law Review and American Law Register，Vol.83，No.3，1935.
[7] 康明：《临时仲裁及其在我国的现状与发展前景》，《国际商法论丛》2001年第3辑。
[8] 康明：《临时仲裁及其在我国的现状和发展前景》，《国际商法论丛》2001年第3期。
[9] 刘双：《我国临时仲裁制度的建立与完善》，《法制与社会》2018年第2期。
[10] Gordon Blanke，“Institutional versus Ad Hoc Aribitraion”，A European Perspective.ERA Forum， Vol.9，No.2，2008.
[11] 李建忠：《临时仲裁的中国尝试：制度困境与现实路径——以中国自贸试验区为视角》，《法治研究》2020年第2期。