第三节 社会保障法以《宪法》为制定根据

就社会保障法与其他法律关系而言，首先要明确社会保障法与《宪法》之间的关系，因为社会保障法是根据《宪法》的规定加以制定和具体化的，所以深入论及两者之间的法律关系尤为重要，这也是社会保障法的法理得以深入和具体制度得以展开的基础。

一 《宪法》第25条的规定与意义

《宪法》是国家的最高法规（《宪法》第98条第1款），《宪法》第25条规定“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力”[18]，基于该规定，作为保障每个人“健康的文化的最低限度的生活的权利”的法律即为社会保障法。因此，《宪法》第25条即是社会保障法的制定根据，也是审查社会保障法以及依此作出的行政决定是否符合《宪法》规定的基本规范。社会保障法不只是在法律上对部分贫困者提供生活帮助之保障，而且是对所有国民的该项权利加以法律保障，通过这些保障实现国民的生活安定，从而使日本宪法致力于社会永久和平的宗旨在社会保障领域得到具体体现，因此明晰社会保障法与《宪法》的法律关系十分重要。

（一）《宪法》第25条的解释

对《宪法》第25条的文言表述，一直以来存在各种各样的解释，主要有“程序规定说”“抽象权利说”“具体权利说”等观点。

“程序规定说”认为，《宪法》第25条规定的生存权是明示国家政治的、道德的责任和义务，不是要求国家对国民积极给付的社会保障给付请求权。最高裁判所在判决中指出，《宪法》第25条第1款“使全体国民得以健康的、文化的最低限度的生活，这是作为国家责任义务而实施的国政宣言。……每个国民并不能根据这样的规定对国家具有具体的、现实的权利”。《宪法》第25条只是程序的规定，这是因为，一是该规定缺乏资本主义经济组织下具体的权利保障的实质性前提；二是社会保障财政的具体内容由政府裁量；三是《宪法》本身并不规定生存权的具体保障方法和程序。[19]《宪法》规定的是以国家为中心的社会保障的整体政策，而非对财源等具体问题进行规定。

“抽象权利说”认为，一方面，生存权是法定权利，国家对此负有法定义务；但另一方面，仅以《宪法》作为直接根据还不能产生具体的请求权。朝日诉讼事件的东京地方裁判所判决认为，“国家具有努力实现生存权的责任义务，违反该责任义务的妨碍生存权实现的行为必然被认为是无效的”，《宪法》的规定是与《生活保护法》有关实现生存权的具体程序、方法的规定相互联系的，以双方为依据才能产生法的权利（具体的请求权）。[20]另外还有的学者认为，《宪法》第25条明确了应该通过国家的立法、预算使生存权具体化的法定义务，[21]这说明其本身是抽象的。

“具体权利说”认为，《宪法》第25条的规定在“健康的权利”的表现基础上，应该进一步理解为是对国民“健康的文化的最低限度的生活的权利”的具体保障，如果国家在立法上忽视了对国民生存权的保障，则属于国家的不作为，构成了对国民具体权利的侵害，国民可以提起违宪诉讼。而上述朝日诉讼事件的最高裁判所判决认为，生活保护基准“其结果是，必须维持宪法规定的健康的文化的最低限度的生活”，而健康的、文化的最低限度的生活是抽象的相对的概念，对此，委以厚生大臣进行符合目的的裁量判断。如果违反了《宪法》和《生活保护法》的立法目的和宗旨，超过了该裁量权的界限或者滥用裁量权，则作为违法行为成为司法审查的对象。[22]也就是说，承认在一定范围内《宪法》第25条作为裁判规范上的意义。

（二）《宪法》第25条第1款与第2款的关系

关于《宪法》第25条第1款与第2款的关系，主要有“一体论”和“两分论”两种不同学说[23]，前者在宪法学说上是通说，后者在社会保障学说上更为流行。

“一体论”认为，《宪法》第25条第1款“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利”揭示了保障生存权的理念和目的，直接规定了作为国民主观权利的生存权，以健康和文化的最低限度的生活的权利为中心，包含了要求最低限度的生活以及更为快乐的生活保障的权利两个方面[24]。在此基础上，第2款“国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力”，要求国家有义务对生存权加以具体化，是实现第1款的理念和目的的责任义务与实现方法。简言之，第1款是目的（个人的权利），第2款是实现目的的方法（国家的义务），两者是统一的。[25]在两者中，第1款是重点，第2款是以第1款为前提从更为广阔的视角对国家实施社会政策的责任义务加以具体规定，所以，第2款与第1款规定的生存权不同，具有更为强烈的政策判断的色彩。正因为如此，国家制定了《生活保护法》《儿童福利法》《老人福利法》《护理保险法》等各种社会保险立法[26]，并对社会保障相关法律政策加以完善。

“两分论”则认为，从社会保障权利关系上来看，《宪法》第25条第1款与第2款是应该加以区别的，第1款是国家作为最低保障的强制义务，第2款是实现更为广泛目的的努力义务[27]。第1款“健康的文化的最低限度的生活”在其水平下降到无法生存状态时，国家当然有责任对这些人提供生活保障，这不是“努力义务”，而是对国民“紧急生存权”的“即时保障义务”，《公共扶助法》（生活保护法）的基准如果低于上述“最低限度的生活”水平，则直接构成对《宪法》第25条第1款的违反，不仅是无效的，而且当事人基于《宪法》第25条第1款的规定可以要求给予其维持最低生活的给付；《宪法》第25条第2款是以高于上述“最低限度的生活”水平为前提的，国家有维持和提高该水平的“努力义务”，基于《宪法》第25条第2款的有关社会保险、生活补贴、社会福利等立法都是这种“努力义务”的具体化。[28]有判例认为，基于第1款实行救贫措施，而基于第2款实行防贫措施并且立法机构对此具有广泛的裁量权。“第2款应该是国家事前实施积极的防贫措施的努力义务，而第1款并不受第2款实施的防贫政策的局限，对跌至贫困线以下者，国家有提供补贴并且采取个别的扶贫政策的责任义务，这是第1款和第2款各自的宣言”[29]。这种两分的解释，将“最低限度的生活保障”视为绝对基准，以确保该基准的实现为直接目的，并实行严格的司法审查，这都是有价值的观点。但是，将第1款作为救贫的责任义务通过《生活保护法》提供公共扶助，而将第2款作为防贫的努力义务广泛委以立法裁量，这一点受到学界的质疑和批评，个别的地方裁判所接受了这样的判决理论，但该案最高裁判所虽然支持了二审结论，但并未采纳这种“两分论”[30]。

（三）《宪法》第25条第1款对外国人的适用

《宪法》上的该规定是否对外国人适用，关于这个问题一般存在“文意说”和“权利性质说”两种观点。“文意说”认为要根据《宪法》条文的文本含义加以决定，而条文规定上明言“全体国民”，这本身就排除了外国人的适用；而“权利性质说”认为应该根据权利的性质加以判断，虽然最低限度的生活保障是被保障者所属国的义务，所以不一定完全适用于外国人，但生存权是人类的普遍原理，生存权的性质本身当然要求对外国人也加以适用，国际条约上也规定社会保障实现国内外平等原则，外国人在日本也是社会成员的构成部分，因此应该积极加以适用。现在“权利性质说”渐成通说。[31]

日本1976年批准了国际劳动组织（ILO）[32]第102号《关于社会保障最低基准公约》，1979年批准了《联合国国际人权A公约》，1981年批准了《联合国难民公约》。由此，自1982年1月1日起，日本《国民年金法》以及《儿童抚养补贴法》《特别儿童抚养补贴法》等法律上的国籍条款均被废除，只有《生活保护法》中的准用措施不对外国人适用。这样，日本社会保障法出现了在立法上取消国籍差别的倾向。

二 《宪法》其他相关条款与社会保障法

社会保障的权利与《宪法》的关系除了第25条关于生存权的规定以外，还有《宪法》第13条关于国民权利的总论的规定，第14条关于平等权的规定等等。此外，对权利义务加以限制的第12条的规定（国民的义务的总论的规定），第27条劳动的权利和义务，第29条第2款公共福利对财产权的限制，第30条纳税的义务等规定，对生存权都具有支撑作用。

（一）《宪法》第14条第1款

《宪法》第14条第1款规定“全体国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别。”

该款前半段关于“全体国民在法律面前一律平等”的含义，学说上存在“法律平等说”和“法律适用平等说”等观点。“法律平等说”认为这不仅是指在法律适用上对行政机构等进行约束，而且在法律制定上对立法机构也加以约束。而“法律适用平等说”认为，不应对立法者加以约束，“全体国民在法律面前一律平等”仅指在法律适用上不存在差别。应该说，前者的“法律平等说”是更为普遍接受的观点。

至于该款的后半段“在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别”，有的学者认为这是对“全体国民在法律面前一律平等”的直接的具体的例示，而有的观点则认为这是原则上禁止歧视事项的例示。[33]无论怎样，从社会保障法来看，给付要件、给付内容的不合理的差别和歧视是被《宪法》上述规定所禁止的。

（二）《宪法》第27条第1款

《宪法》第27条第1款规定“全体国民都有劳动的权利与义务”，该劳动权的规定与《宪法》25条规定的生存权密不可分。在《宪法》制定时，第25条与27条作为一体两面的规定同时经国会修改而被纳入《宪法》[34]，通常认为，对于具有劳动能力和劳动机会而不劳动的人，不提供生存权的保障[35]。《宪法》的基本原则是以经济活动的自由为中心，个人的生存通过自己的劳动加以确保，因此，首先要确保劳动的权利，其次要规定生存权的政策[36]。也就是说，要与第27条的劳动义务相联系对第25条生存权加以理解，不能只是依据第25条生存权规定而片面强调给付的权利[37]。

（三）《宪法》第19条以及第29条第1款

《宪法》第19条规定“不得侵犯思想及良心的自由”，第29条第1款规定“不得侵犯财产权”。那么，向国民征收社会保险费（比如强制加入国民健康保险）的行为是否构成对上述规定的违反？对此，学说认为，像国民健康保险费那样有特定用途的费用的强制征收，不是对思想、良心的自由的侵害，也不构成对财产权的侵害。因为国民健康保险是根据相扶共济之精神，以国民在患病、受伤、分娩及死亡时的保险给付为目的的，为此，保持和增进国民健康及生活安定的公共福利是必不可少的。[38]

（四）《宪法》第89条后句

《宪法》第89条规定，“公款及其他国家财产，不得为宗教组织或团体使用、提供方便或维持活动之用，也不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用。”其中后句“不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”的规定是通过禁止公家对慈善、博爱事业提供援助，以确保慈善、博爱事业的自立性。社会福利事业也相当于该规定中的慈善、博爱事业，社会福利法也对公私各自责任加以区分，明确规定了“公私分离”原则（第61条第1款）。

（五）《宪法》第84条

《宪法》第84条规定“新课租税，或变更现行租税，必须有法律或法律规定的条件为依据”。该规定是为了防止公权力对国民财产的恣意干涉。社会保障法中与该条规定密切相关的主要是《国民健康保险法》规定的保险税的问题。判例认为，关于国民健康保险的保险税，只在条例上规定课税总额的上限，对确定课税总额的基准、确定金额、税率确定程序等不做规定时，构成对地方税条例的违反。[39]