第一章 京师同文馆与国际法的输入[1]
第一节 1862年以前中国与国际法的接触[2]
国际法是调整国家之间关系的法律，它是国家交往的重要规则。国际法最早可以追溯到古代部落之间交往的习俗，古希腊、罗马时期曾规定，如果两国存在友好条约，人和货物在彼此国家就会受到保护。中国春秋战国时期，也有大量类似于今天国际法的规则，如关于使臣、战争等规定。但近代国际法是16世纪前后在欧洲出现的。随着近代独立民族国家在西方的建立，国家之间的交往增多，需要建立国家交往的规则。1648年的《威斯特伐利亚和约》否定了所谓世界主权，交换常驻外交代表和使节成为国际惯例，国际上的航海、通商规则以及交换和释放战俘的做法为国际法提供了实践依据。在这种形势下，许多法律学者通过对古罗马法、教会法中一些规则的研究，结合当时的实际，创造了国际法。荷兰法学家胡果·格劳秀斯（1583—1645年）为国际法的形成奠定了基础，他因此被称为“近代国际法之父”。格劳秀斯认为，国际法是“支配国与国相互交际的法律……一国的法律，目的在于谋求一国的利益，所以国与国之间，也必然有其法律，其所谋取的非任何国家的利益，而是各国共同的利益。这种法，我们称之为国际法”[3]。在《战争与和平法》一书中，格劳秀斯认为，战争并不意味着法律的摧毁，战争也要受到法律的约束。这些法律就是一系列的原则，如：宣战原则、人道主义原则、公海自由通行原则等等。此外，格劳秀斯将战争划分为正义战争与非正义战争。凡是以自卫为目的的战争都是正义战争，否则均为非正义战争。除格劳秀斯外，当时著名的国际法学家还有德国的普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632—1694年）、瑞士的滑达尔（Vattel，1714—1767年）。到第一次世界大战结束时，关于使节的等级、中立国、庇护权、不干涉原则等问题都有了相应的国际法规定。
一 热兰遮谈判与国际法适用的尝试
中国与近代西方国际法的接触最早可以追溯到1662年郑成功围攻热兰遮城堡时，与荷兰殖民者之间的谈判与签订的条约。[4]1662年5月1日，郑成功攻下荷兰殖民者占据的普罗文查城堡（赤崁城）后，致信荷兰殖民者首领揆一，要求他交出热兰遮城。荷兰殖民者担心前往谈判使者的人身安全，提到根据“万国公法”和“一切王君的习惯”，使者应享有不受扣留的豁免权。对此，郑成功“派来另一使者，答应让准备前往的两名评议员的安全通行，并保证在谈判期内暂时休战”[5]。5月3日，两名使者在军帐中见到了郑成功，“这些人（包括国姓爷自己）都不带枪，他们恭敬肃静地站立在国姓爷两旁。两位评议员穿过这些随从，走到桌子前面，按常规施礼完毕，脱帽站立，呈交证件。其中一人以荷兰语作如下的致辞，由精通华语的贝德尔上尉的儿子翻译：‘威望卓著的殿下：巴达维亚荷兰东印度总督和总评议会任命的福摩萨长官弗里第里克·揆一，以荷兰东印度公司董事会的名义，特派我等向殿下敬致友好之意，问候殿下身体健康，祝贺殿下诸事顺利，惟望不损害长官所服务的公司的利益。……殿下率领全部兵力如此突然地在我方海岸出现和登陆，恶意地向本公司进攻，命令本公司离开福摩萨，并献出所有城堡，长官和评议会认为有必要派遣我们两个评议员到此，对殿下如下行动表示极端的骇异：即事先没有任何警告或宣战，也没有提出任何合理的抗议（至少长官和评议会不知道），竟向此处荷兰东印度公司进攻，并索取所有城堡和全部土地。……长官阁下一向信赖殿下与本公司的友谊，深信即令对本公司有何不满，殿下亦必事先发出通知，申说理由，提出要求，而不至立即诉诸武力。……我等恳求殿下告诉我们对本公司不满的理由和动机，以及要求满足的事项，以便经过研究后，可以达成协议，使双方旧日友谊得以迅速恢复。”[6]从这些材料反映的情况来看，在使者的安全、谈判时的礼节以及宣战等问题上，荷兰殖民者都力图援引国际法的有关规定。但是，郑成功对此的回答是：“他完全没有义务说明自己行动的理由，但也没有必要隐瞒如下的事实，为了顺利地同鞑靼人作战，他认为应该占领福摩萨。该岛一向是属于中国的。在中国人不需要时，可以允许荷兰人暂时借居。现在中国人需要这块土地，来自远方的荷兰客人，自应把它归还原主，这是理所当然的事。”[7]这表明郑成功并不了解国际法的有关规定。在福摩萨的归属问题上，荷兰殖民者认为他们取得福摩萨，是依据有关契约行事：“福摩萨不属于中国而属于荷兰东印度公司，因为公司曾经同中国高级官员订立一个正式契约，规定荷兰人离开澎湖群岛，占有福摩萨，所以国姓爷既没有权利也没有理由可以提出什么领土要求。”[8]这里所说的契约，是指郑成功的父亲郑芝龙的一位部下同意荷兰殖民者借居福摩萨一事：“先时，荷兰船只前来要求通商，其人于此处并无尺寸之地，余父一官出于友善指出该地，仅允借给。”[9]最终，双方达成了协议：“本条约经双方订定并经双方同意，一方为自1661年5月1日至1662年2月1日包围福摩萨岛热兰遮城堡的大明招讨大将军国姓殿下，另一方为代表荷兰政府的热兰遮城堡长官弗里第里克·揆一及其评议会，本条约包括下列18条款：（1）双方停止一切敌对行动，从此不记前仇；（2）荷方应将热兰遮城堡、外堡、大炮、剩余的军用物资、商品、现金以及其他属于公司的财产全部交与国姓殿下；（3）大米、面粉、酒、烧酒、肉类、猪肉、油、醋、绳索、帆布、沥青、柏油、锚、火药、枪弹、亚麻布以及被围者返回巴达维亚途中必需的其他物品，得由上述长官及评议会运上公司船只；（4）城堡内以及他处属于荷兰政府官员之私人动产应先经过国姓代表检查，然后运上公司船只；（5）除携带上述物件外，28名评议员每人准予随身携带200银元，另20名特定公民准予一共携带1000银元；（6）经检查后，荷兰士兵得以在长官指挥下，扬旗、鸣炮、荷枪、击鼓、列队上船；（7）所有在福摩萨之中国债务人及中国租地人之名单以及他们所欠债务应从公司账簿中抄出，呈交国姓殿下；（8）所有荷兰政府之档案文件可以运往巴达维亚；（9）公司人员现为中国人拘禁在福摩萨者，应于8月10日内释放，拘禁在中国者，应尽早予以释放。公司人员在福摩萨未受拘禁者，应发给通行证，以便安全到达公司船上；（10）国姓将捕获之四艘小艇及其附属物品发还公司；（11）国姓负责拨出需要的船只运载公司人员及其财货上船；（12）公司人员在停留期间，国姓属下臣民应按日供应以合理价格之蔬菜、肉类以及其他维持日常生活之物品；（13）公司人员未上船前留在岸上期间，除为公司服务外，国姓属下之士兵臣民一律不得进入城堡，不得越过工事网之堡栏，亦不得进至由国姓殿下所立之木栅；（14）在公司所属人员全部撤出城堡以前，城堡上除白旗外，不许悬挂别种旗帜；（15）公司人员及财货上船后，仓库管理人员应留在城堡内两三日，然后上船；（16）本条约一经签字、盖章、宣誓后，双方各依本国习惯，国姓即派其官员Moor Ongkun及政治顾问Pimpan Jamoosje到荷兰船上，公司方面亦派一职位仅次于长官之官吏燕·奥根斯、樊·华弗伦及福摩萨评议员大卫·哈曹尔到国姓处作为人质，双方人质应留在指定地点，直至本条约所规定之事项均已执行完毕为止；（17）目前在城堡内或公司船上之中国俘虏应予释放，以交换荷方为国姓部属所俘虏之军民；（18）本条约中如有发生疑义或有重要未尽事项，经任何一方提出后，应立即由双方协商解决之。”[10]无论是协议的形式，还是协议的内容，都表明国际法有关原则得到了应用。首先，双方都将对方当作有独立主权的国家，一方为荷兰殖民地政权，一方为清初地方割据政权。其次，荷兰人离开时，扬旗、击鼓、列队上船，按照中国的传统，这是不可思议的事情，它表明战时国际法某些原则的应用。但这并不能说明郑成功接受了国际法知识，他只是希望通过这种方式尽快结束与荷兰人的争执，条约的内容应该说是荷兰人坚持的结果。郑成功在5月1日给荷兰人的通牒中说：“你应该知道，继续占领他人之土地（此地属于余等之祖先，现传授于余）是不正当的。阁下与诸议员（若足够明智）定当明于此义，因此，如果你即来谒见余，并通过友好之谈判将城堡转交予我，那么，我将不仅对你加官晋爵，赦免你等及妇孺之生命，并将允许你们保有原有财物，如果你们愿意还可以在余统治下仍居于此地。但是，如果与此相反，你们不听余言，固持异议，敌视于我，当深思任何人将不获生存，全遭屠戮。”[11]从通牒内容看，郑成功在条约中作了让步，仍然遵循传统处理对外关系的原则——怀柔与武力并用。
二 中外条约与国际法的应用
事隔27年之后的1689年，中俄因边界问题举行谈判。俄国由于与欧洲的关系，对国际法的原则和程序远比中国熟悉。谈判开始前，他们坚持会议应在双方人员数目对等的条件下举行，并询问中方代表是否有缔约全权。俄国代表到达前，又写了一封信给中方代表，称清军距离尼布楚城堡太近，于国际公法不符。两次谈判失败后，要求举行第三次谈判，并称根据国际法规定，第三次谈判是最后的谈判。与之相反，清政府对国际法知识缺乏基本的了解，既不懂得国际法上应有的信任，更谈不上应用国际法知识。他们“从来没有与任何别的国家进行过缔和谈判的，他们不敢相信俄国人太深，只愿保障自己免遭任何意外。而且他们对于国际公法完全陌生，不懂得特命使节的性质可以使他的人身成为不可侵犯的，保障他即使面对最大的仇敌也不致受到欺辱”[12]。最后双方签订了《尼布楚条约》：“（1）以流入黑龙江之绰尔纳河，即鞑靼人语所称乌伦穆河，附近之格尔必齐河为两国之界；（2）俄人在亚克萨所建城障，应尽行除毁；（3）此约订定以前所有一切事情，永作罢论；（4）现在俄民之在中国或华民之在俄国者，悉听如旧；（5）自和约已定之日起，凡两国人民持有护照者，俱得过界来往，并许其贸易互市；（6）和好已定，两国永敦睦谊，自来边境一切争执永予废除，倘各严守约章，争端无自而起。两国钦使各将缮定约文签押盖章，并各存正副二本。此约将以华、俄、拉丁诸文刊之于石，而置于两国边界，以作永久界碑。”[13]条约的内容与形式（如签署、盖印、互换以及正式文本使用拉丁文）都表明国际法在谈判中的应用。但这并不能说明清政府对国际法的接受与认可，它只不过是处理对外事务中的一次例外。
鸦片战争前夕，在广东活动的外国人有很多，难免出现一些纠纷。1804年，停泊在中国沿海的英国商船上的一名水手逃到一艘美国商船上，英国人要求行使船舶检查权。美国人向广东地方政府提交了一份抗议书，多处援引国际法相关规定，要求清朝地方政府行使管辖权：“美国公民观光广州，从事正当买卖，已历多年，自从交往以来，深知检点，恪遵帝国法律、习惯以及国际公法……根据全体文明国家自古以来的成法和习惯，凡在一个主权独立帝国的领土和辖境以内的友好外国人，其身体和财产一律托庇于该政府的特殊保护之下，倘使该外国人等或其所隶国家的旗帜受到任何暴行和侮辱，理应视为对暴行所在地政府的冒渎行为。根据国际公法，政府的军民官吏等严禁在别国领土内擅行任何权威，虽是逃脱本国法网的最重大国事犯，也不能加以逮捕！……所以具呈人等敬谨恳乞抚台大人，行其应有的权力，主持公道，务使美国水手得以归还，并保障今后在中国领土内不再受任何侵犯。所谓中国领土，窃以为应将沿岸海面一并包括在内，殆无疑问。”[14]地方官员接到抗议书后，没有意识到英国人的行为侵犯了中国的主权，竟然置之不理。
两次鸦片战争期间，中国政府被迫签订了一系列不平等条约，其中的许多条款明显有违国际法的原则，严重侵犯了中国的领土主权和司法主权。1842年《中英南京条约》规定：“今大皇帝准将香港一岛给予大英国君主暨嗣后世袭主位者常远据守主掌，任便立法治理。”[15]1860年《中英北京条约》规定：“将粤东九龙司地方一区，交与大英驻扎粤省暂充英法总局正使功赐三等宝星巴夏礼代国立批永租在案，兹大清大皇帝即将该地付与大英大君主并历后嗣，并归英属香港界内。”[16]此外，沙俄通过一系列条约，侵吞了中国东北100多万平方公里的土地。中国司法主权的丧失起始于1843年的《中英五口通商章程》：“倘有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免兹讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”[17]1844年《中美望厦条约》进一步规定：“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪。”[18]面对这些损害国家主权、严重违背国际法原则的行为，战败后的清政府感到无能为力，同时也不清楚列强的这些要求与国际法不符，更谈不上据理力争了。与之相反，西方列强非常懂得利用国际法维护自身的利益。与清朝往来的礼节问题一直困扰着西方国家，清朝以天朝上国自居，规定使者行三跪九叩之礼，文书往来的称呼也不平等。对这些违背国际法规则的要求，双方屡有争议。鸦片战争后，英国以国际法规则为理由，在1842年的《中英南京条约》中规定：“议定英国住中国之总管大员，与大清大臣无论京内、京外者，有文书往来，用照会字样；英国属员，用申陈字样；大臣批复用剳行字样；两国属员往来，必当平行照会。”[19]1844年《中美望厦条约》又明确规定：“嗣后中国大臣与合众国大臣公文往来，应照平行之礼，用‘照会’字样；申报大宪，用‘申陈’字样；若平民禀报官宪，仍用‘禀陈’字样；均不得欺藐不恭，有伤公谊。”[20]1844年《中法黄浦条约》也规定：“将来两国官员、办公人等因公往来，各随名位高下，准用平行之礼。佛兰西大宪与中国无论京内、京外大宪公文往来，俱用‘照会’；佛兰西二等官员与中国省中大宪公文往来，用‘申陈’；中国大宪用‘剳行’；两国平等官员照相并之礼。”[21]第二次鸦片战争后，对西方使节觐见清朝皇帝的礼节也作了明确的规定：“英国自主之邦与中国平等，大英钦差大臣作为代国秉权大员，观大清皇上时，遇有碍于国体之礼，是不可行。惟大英君主每有派员前往泰西各与国拜国主之礼，亦拜大清皇上，以昭划一肃敬。”[22]
三 林则徐与国际法条文的翻译
19世纪中期以前，国际法在中国的传播，一方面是西方国家的熟练运用，另一方面是清政府的懵懂无知。即便是在战败后，国际法也没有引起清政府的关注。由于中西双方的认识差距是如此之大，以至于有人认为国际法不能适用于中国：
符合我们的国际法的那些东西，似乎在中国都没有得到承认和理解。在我们同中国当局进行的交往中，就有关于这方面的一些证明，并且同类的公开事实比比皆是。……这些事情表明对国际法的完全无知，至少是置之度外……基督教世界以外的事物的情况是多么不同啊！从亚洲和非洲的大部分地区来看，个别的基督教徒要么由于居民的嗜杀成性的野蛮暴虐，要么由于他们的疯狂偏执，要么由于他们的政府的心胸狭窄的政策而受到绝对排斥。基督教国家的公使除了靠武力并以舰队和陆军为前导外，就没有办法接近他们的宫廷。由于他们和我们之间没有共同思想，没有共同的国际法，没有相互的调停，只是在当前这一代，条约（其中大多数是靠武力，或恐怖强加给他们的）才开始将众多的穆斯林和异教徒的政府列入与基督教世界进行初期的和平交往的状态。[23]
这一时期，只有林则徐等少数有识之士有意识地着手了解国际法。林则徐请来华传教的美国医生伯驾以及袁德辉[24]译出了滑达尔《国际法》的部分内容。其中有些内容与国际贸易有关：
各国皆有禁止外国货物，不准进口的道理。贸易之人，有违禁货物，格于例禁，不能进口，心怀怨恨，何异人类背却本分，最为可笑。若不分别违禁不违禁以及将本求利，均不准进口，可以含冤。即使甲国货物而至乙国，并不见有违碍，而乙国禁之，此谓之不是好意，亦可含冤，己无违碍，而又无实在明白说出，其所以不准之理，立此等例禁，令人难以推测，算是与人隔别，断绝往来也。所立例禁，即如走私出口入口，有违禁货物并例准货物，偷漏不上税饷情事，有违犯者，将船并货，入官充公。[25]
有些与战争有关：
兵者是用武，以伸吾之道理，有公斗、私斗。公斗系两国所兴之兵，私斗乃二家所怀之忿。以妥当道理而论，凡保护自身，及保全自己道理，自然可以有用武之道理。此等道理，常在人心中，亦人人所共知。有些迂儒用经典上义理，如己身已被人杀害，犹曰只好任他杀去，而己总不任杀人之名，此等错意见，终怕行不开。原其故，无非为避害保身，此亦人之常情。然兵亦不是乱用，若知夫天性所赋之理，不得已而用兵，总合夫道理。以仁义之律法，而节制之。国中权柄，是决断争辩，镇压伤害，禁止我们私自所欲伸之义理。欲与外国人争论，先投告对头之王，或有大权之官，设或都不伸理，可奔回本国，禀求本国王保护。核其可行则行，可止则止。若概而准之，与外国人理论相对，则国中无一人不连累其中，人人亦可扰乱，何以保全两国和气？此系大危险之事，先要审定虚实，有何怨的道理，或是应该兴兵，或是应该不兴兵，或是须要用兵，国中方才太平，悉听国王裁夺，无此法度，何能一国太平。[26]
有些与管辖权有关：
一经准其进口，就当遵顺其律例。我思律例之设，原为保存身家性命起见，非关遵其例，即子其民之理。国家立法，应须如此。而外国人一入其地，即应凛然遵顺。国家抚有天下，治理亿兆，而律例亦不止此，自法制一定，普天之下，莫不遵守。故外国有犯者，即各按各犯事国中律例治罪。其治罪之意，不过令人保全身家性命也。[27]
这是目前有明确记载的国际法进入中国的最早的中文史料，但林则徐组织人员翻译这些材料，主要是为了应对当时的局面，而且，林则徐不久就被流放伊犁。因此，这些国际法知识在当时并没有引起人们的重视。