【法史钩沉】

江平先生与中国经济法[1]

江帆[2]

摘要：江平先生是我国著名民法学家，但他与经济法有着特殊的历史渊源。先生曾任中国经济法学研究会副会长，并于1981年翻译了《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。先生认为，中国经济法产生于“经济活动对法律的期待”，体现了某种非法律理性之权力意涵。在20世纪80年代“经济法与民法大论战”期间，江平先生一方面明确反对制定“经济法大纲”，坚决支持优先制定《民法通则》；另一方面他并不否定经济法在法律体系中的地位和作用。先生认为，经济法与民法的关系好比人的“两只手”，其作用各有千秋。2007年5月，江平先生与李昌麒先生曾就民法与经济法之关系展开了一场别开生面的对话。本文以上述对话为突破口，从江平先生与中国经济法关系的视角，揭橥一段尘封已久的历史记忆，呈现中国经济法的演进脉络，并在江平先生提出的“中国市场经济就是要解决自由与秩序两大问题”这一思想洞见基础上，提出：中国经济法的发展应以德国弗赖堡学派“秩序自由主义”为基础，成为“秩序自由主义”的法律表达。

关键词：江平；中国经济法；民商法；秩序自由主义

引言

“江平先生与经济法”这一话题多少有些特殊，易于使人产生这样的疑问：江平先生不是著名民法学家吗？他与中国经济法有何关系？的确，先生作为民法学家拥有崇高的声誉，使人们对其为中国经济法做出的贡献多少有些生疏。事实上，江平先生在1981年就曾翻译《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》[3]，这对当时尚处于蹒跚学步阶段的中国经济法学研究产生了非常重要的影响。先生后来虽没有专门从事经济法研究，但对经济法的理解，尤其是对经济法与民法关系的阐释极具真知灼见。

之所以写作“江平先生与经济法”，是因为我与这一特殊的话题有一段特别的缘分，希望跟大家分享。

1988年，我从西南政法学院毕业，在基层法院工作了5年。1993年9月，又考回了西南政法学院（1995年更名为西南政法大学），跟随种明钊先生攻读经济法硕士学位。当时，李昌麒先生是经济法学科的带头人，也是经济法总论的授课老师。记得课程结束后，李老师曾给我们布置了一篇作业，大意是“论经济法在国家宏观调控中的作用”，李老师对我的这一作业评价很高，给了一个很高的分数。后来，李老师又鼓励我，以这篇作业为基础，写成了我的第一篇学术论文《论经济法与国家干预》。

1996年毕业前夕，在种老师和李老师的推荐下，我来到北京，拜访江平先生，表达报考先生博士的意愿。至今我仍清晰地记得第一次拜访先生、与先生对话的情景。那是1996年3月的一个下午，春寒料峭，乍暖还寒。对于久居山城雾都的我，最强烈的感觉就是：京城的阳光过于明媚，似乎连阴影都可照见你隐藏的心思。几经辗转，终于在海淀区西土城路25号中国政法大学研究生院一栋简陋的教师宿舍里，见到了江平先生。先生和蔼的面容和悦耳的声音并没有消除我的忐忑和紧张，在简短的问候寒暄后，我惴惴不安地呈上自己刚发表的论文《论经济法与国家干预》[4]，先生认真浏览后说：“嗯，看起来你有一定的学术研究能力。”又说：“你都发表经济法理论方面的文章了，为什么不继续读经济法专业呢？”我说，1992年我曾经报考中国政法大学民商法学硕士研究生，但没考上，希望弥补这一遗憾。我的回答显得“驴唇不对马嘴”，当时或许出于紧张，以致不好意思说出实情。其实，我报考法大民商法的真实原因一是冲着先生的“名气”；二是学了三年经济法，感觉经济法与民商法之间渊源深厚、关系复杂，若没有扎实的民商法基础，很难真正理解和把握经济法的本质属性。

在跟随先生攻读民商法博士学位期间，我们很少讨论经济法问题。

光阴似箭，我与经济法“第二次握手”已是10年之后。2003年9月，我回到西南政法大学经济贸易法学院（现改名为经济法学院）任教。当时，中国经济立法的数量已蔚为大观，经济法理论研究也呈现一派欣欣向荣的景象。2007年5月，我有幸聆听了先生与李昌麒教授关于经济法和民法的对话，后来又在先生的《沉浮与枯荣：八十自述》中读到“民法、经济法之争”的相关内容，至此，对于先生于中国经济法的贡献以及其对民法、经济法关系问题的阐释才有了比较完整的认知。

一 中国经济法产生于特殊的经济转型时期

在20世纪80年代，很多经济法学者对中国经济法产生的路径与背景并无真切的认知。但旁观者清，江平先生一针见血地指出，中国经济法产生于“经济活动对法律的期待”。[5]这一认知蕴含了某种深刻但又难以言说的无奈，即中国经济法产生于特殊的经济转型时期。改革开放之初，百废待举，经济发展成为首要目标，中共中央领导迫切要求制定规范经济活动的法律。于是，对经济法规的阐释以及对经济法理论问题的研究自然而然地成了显学。1979年6月，时任全国人大常委会委员长的叶剑英指出：“随着经济建设的发展，我们还需要有各种经济法。”[6]同年7月，彭真在《关于七个法律草案的说明》中强调：“我们还要经过系统的调查研究，陆续制定各种经济法和其他法律，使社会主义法制逐步完备起来。”[7]这种基于国家经济建设需要而对经济法产生的“爱屋及乌”式的期待，使中国经济法的诞生成为一个与现代（西方）经济法精神毫无关联的应景概念，也因此注定了中国经济法学在《民法通则》颁布后一度面临不知所措的尴尬局面。

西方经济法的兴起则是另一番景象。“经济法”一词源自19世纪法国空想社会主义者摩莱里的《自然法典》[8]，后来，德萨米又在其《公有法典》中继承并发展了摩莱里的经济法概念，他提出，要通过制定经济法或分配法，实行公有制、平均分配，取消贸易。[9]1865年，法国经济学家蒲鲁东在其《论工人阶级的政治能力》中率先分析了经济法的功能，提出“经济法是对行政法和民法的补充”。[10]1896年，德国颁布了世界上第一部《反不正当竞争法》，成为现代经济法制度的先驱。但德国法学界对经济法的理论研究却始于第一次世界大战后。1916年，德国法学家赫德曼提出，经济法是经济规律在法律上的反映，并将保护竞争、反垄断的法律称为经济法。[11]由于战时动员以及战后复兴需要大量的经济立法，因而形成了《魏玛宪法》体制下的经济法和社会法体系。第二次世界大战期间，作为与德国在战争中有协约关系的日本，自然亦步亦趋，制定了大量统制经济的法律。由此，“经济法”或“经济统制法”成为德日法学界显赫一时的研究对象。英美法系虽然没有“经济法”一词，但自1890年美国《谢尔曼法》（又名《保护贸易不受非法侵害和垄断法》）颁布后，实质意义上的国家干预市场主体经济行为的法律开始普遍受到重视。今天，竞争法尤其是反垄断法已成为经济法的核心，而《谢尔曼法》则被视为“反垄断法”之母。在1929年经济危机爆发后，通过立法直接干预经济的法律更是广泛地延伸至各个领域，如“罗斯福新政”时期的《产业复兴法》和《农业调整法》等。在苏联和东欧集权国家和计划经济的背景下，也产生了“经济法”概念和法律领域，并将经济法确定为“调整财产关系和计划关系的统一体”。我国经济法学界早期盛行的“纵横统一说”深受上述观点的影响，并由此形成了涵盖民法、行政法的“大经济法”概念。随着苏联解体和东欧剧变，这种深受意识形态影响的“大经济法”已成为历史。

经济法概念的产生与空想社会主义直接相关，经济法制度也具有鲜明的“国家主义”色彩。以德国为代表的欧洲早期经济法更多的是在战争和战后的经济危机期间颁布实施的，是存在于特定时期的“非常态”法律。然而，耐人寻味的是，被誉为“反垄断法”之母的美国《谢尔曼法》的产生并未遵循上述逻辑，恰是自由资本主义自然发展和演进的必然结果，毋宁说是国家对市场失灵进行干预的产物。自20世纪70年代以来，西方自由资本主义普遍出现问题，包括经济权力滥用、中小企业破产、工人失业以及环境污染、贫富悬殊，等等。国家干预经济的立法再一次大规模出现，例如，消费者权利保护法、劳工法、环境保护法等，这些立法与20世纪初的战争需要或危机解决等目的完全无关，更多的是基于公共利益、弱势群体、环境问题等社会福利与社会公平的考量。因此，如果我们掸去历史的尘埃，纯粹从法学谱系上观察，则会发现，西方经济法是19世纪末从民商法领域自然演进且分化出来的具有现代性特点的法律形式，其生成的逻辑并非突兀于西方社会与文化思潮的演变之外。正如德国法学家拉德布鲁赫所言：“如果要用法律语言来表达我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，公法与私法、民法与行政法、契约与法律之间的僵硬区分已越来越趋于动摇；这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三法域：经济法和劳动法。”[12]

从以上关于经济法产生的不同路径可以看出，中国经济法与民法长达七年——自1979年至1986年《民法通则》的颁布——的争论与西方经济法的产生并无逻辑上的关联。“立法与经济体制改革的同步”是中国20世纪80年代不可避免的社会现象，[13]中国经济法的产生和发展更是与经济体制改革的关联十分密切，[14]这使经济立法和经济法学的研究自然而然地占了上风。然而，“醉翁之意不在酒”，正如江平先生所言：“今天回头来看，这场争论绝不是什么意气之争、领地之争、生死存亡之争，这种争论背后的实质是中国经济走向之争，是中国经济改革中计划作用与市场作用之争。”[15]而难能可贵的是，面对红极一时、享有官方话语权的经济法，时任中国经济法学会副会长的江平先生却“倒行逆施”，遵从自己内心为“私权呐喊”的声音，明确反对制定“经济法大纲”，坚决支持优先制定《民法通则》。1986年《民法通则》的颁布，标志着中国民法已经从经济法权力语境中挣脱出来，跻身大陆法系的私法传统之中。自此，经济法学的理论研究一度陷入低谷。然而有趣的是，国家干预经济的立法数量并未因此减少。综观中国目前的立法状况，干预经济的立法数量几乎占据了半壁江山，面对如此浩瀚的“现象级”规范，经济法能否进行高度体系化的抽象和归纳，进而独立成“典”，仍大有疑问。目前，问题导向式立法、规制法学、领域法学等各种声音又开始在经济法学界热闹起来，但制定“经济法大纲”的前景似乎依然渺茫。归根结底，经济法内在证成的障碍还是在于外部问题，包括如何定性经济法与经济行政法，如何处理经济法与民商法的关系，如何把握经济法思维与民商法思维在理论研究与立法实践中差异性，[16]等等。

二 经济法与民法：两只手的关系，作用各有千秋

在经济法与民法学界，江平先生自言其地位很尴尬。一方面，先生热爱民法，研究民法，但当年因中国政法大学副校长的职位被任命为全国经济法学研究会副会长。1981年，国务院设立了一个经济法规研究中心，并立于国务院法制局（该中心于1986年并入国务院法制局）。1984年中国经济法研究会率先成立，后来合并于中国法学会民法学经济法学研究会。在经济法与民法“大战”期间，在制定《民法通则》与制定“经济法大纲”之间，江平先生态度鲜明地站在民法一边，扮演着一个反对制定“经济法大纲”的经济法学研究会副会长的尴尬角色。然而，先生虽然反对制定“经济法大纲”，却从来不反对经济法作为独立部门法而存在。早在1979年，他在与陶和谦先生关于《谈谈经济法与民法的划分问题》一文中写道：“我们必须解放思想，把经济法从原民法体系分离出来，赋予新的含义，使其成为独立的法律部门。”[17]

中国经济法的产生自有其独特的历史背景，即改革开放和经济转型。但对于当时民法的处境，先生的话语中多少显得有些无奈，他说：“改革开放意味着民法和民法学的复兴。而民法和民法学的复兴又是在世界各国均未遇到过的一种特殊环境下进行的：这就是在强大的经济法思潮下的民法复兴。应该说，中国经济法产生的基础和背景是计划经济和市场经济的相互融合。绝对的计划经济不需要经济法，绝对的市场经济容不得经济法，而改革开放起步恰恰在于二者的结合，这就是中国强大的经济法思潮的客观原因。”[18]“在强大经济法思潮下的民法复兴”，先生的这一断言无疑是准确的，但话语里反映出中国经济法“压制”民法的“原罪”以及中国民法与经济法“斗争”的“悲壮”情绪。经济法与民法，彼此纠结的复杂情感至今仍然是“剪不断理还乱”。但在处理个人与社会、市场与政府的二元结构关系中，二者属于相互协作和补充的关系，这已成为人们的基本共识。江平先生从不排斥经济法作为一个独立法律部门的存在，不止于此，他还时刻思索经济法的内涵、意义及其与民商法的关系。1983年，先生在随司法部组织的司法教育代表团访问比利时和德国时，曾向一位德国学者请教什么是经济法。德国学者不假思索地回答：经济法就是反垄断法（德国叫卡特尔法），反垄断法就是经济法。他说：当他带着“幼稚的困惑”——列宁不是说西方帝国主义是垄断资本主义，那他们为什么还要反垄断呢？——进一步追问：为什么要反垄断？德国学者说：资本主义的生命力就在于竞争，有竞争才有生命力，若没有了自由竞争，就没有生命力，而垄断恰恰扼杀竞争，所以，国家要禁止垄断行为。[19]他又向一个比利时学者请教经济法与民法的关系问题，比利时学者说：19世纪的商法就是20世纪的经济法，20世纪的经济法就是19世纪的商法。江平先生认为，这种说法虽然不是很准确，但对于二者内在关系的理解是可以借鉴的，并因此加深了自己对经济法的进一步理解和肯定。他说，对民法的热爱不能成为狭隘的民法民族主义，更不应当是民法帝国主义。[20]

先生认为，经济法与民法，无非是“两只手”的关系，但其作用有大有小。“市场这只手，在法律上的表现为民法；而国家干预市场之手，在法律上就是经济法。我们不能只要市场这只手，而不要国家这只手；我们更不能像以前那样，只要国家这只手，而不要市场这只手。随着经济改革的深入，市场这只手应起到越来越重要的作用，甚至应该说，市场这只手是主要的，国家这只手应当是辅助的。”“民法作为私法，当然是平等主体之间的法律，是基本法；而当平等主体之间的意思自治不能解决时，尤其是影响到社会公共利益、国家利益时，国家就要出面干预本属于私人意思自治的领域，这时私法自治要让位于国家干预，我想这就是经济法的调整范围。”[21]先生言简意赅，从经济学和法学的双重视角非常透彻地表达了“两只手”在社会资源配置中的不同作用。在经济学上，对于自由市场与国家干预的关系，有一个经典的比喻，即自由市场是五谷杂粮，国家干预是良药。吃了五谷总是要生病，因此良药不可或缺。但良药苦口，只利于病，不能当饭吃。问题的关键是什么时候吃药而不是什么时候吃饭。因为我们不能天天吃药，但必须天天吃饭。

事实上，社会所有的经济问题无不集中反映市场自由与国家干预的关系。亚当·斯密的《国富论》强调前者，凯恩斯的《货币通论》强调后者，各种新自由主义的观点和立场都不过是对这两种思想的选择、捍卫或折中。以哈耶克为代表的奥地利学派警惕国家干预，其理由在于：国家干预的危害大于自由市场产生的问题，而且，他们确信，自由市场具有自我修复功能。然而，客观的事实是：国家干预不可避免。正是不可避免的“干预”才使得经济法具有民法无法替代的功能。但是，现代经济法的干预理念必须明确：国家干预是手段而不是目的，是适度干预而不是全面控制，干预的时机和限度取决于自由市场出现问题的时间和程度，同时，国家干预必须力图避免其对市场机制的破坏。经济法这只“国家干预之手”，限制自由是为了保护自由，限制竞争是为了保护竞争，绝不是计划经济条件下的彻底消灭自由、消灭竞争。由此，现代经济法的内涵早已脱离摩莱里空想时代的概念和观念。

三 经济法与民法的一次“牵手”对话

2007年5月，江平先生应重庆市政府国土资源管理部门邀请来重庆讲授《物权法》。西南政法大学校方得知此事后通过我联系先生，希望先生能抽出时间为西政学子演讲。当时，西政还处于两地办学阶段，研究生在沙坪坝校区，本科生在渝北校区，为照顾两个校区的同学，学校希望先生分别演讲两次，先生欣然同意。当先生知道我一直在从事经济法专业的教学和研究时，特地向我问起李昌麒先生的近况。于是，一次经济法与民法的“牵手”对话就如此偶然地拉开了序幕。[22]

2007年5月8日下午，在沙坪坝校区科研大楼一楼会议室，经济法学院、民商法学院的部分老师和博士研究生们济济一堂，聆听二位先生纵论中国经济法与民商法的关系。对话由卢代富教授主持。李昌麒先生首先表达了他对江平先生的敬意，特别感谢江平先生翻译的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》对中国经济法学理论研究的开创性贡献。江平先生亦高度评价了李昌麒先生对中国经济法学的理论贡献，认为“对于经济法本质的认识，目前昌麒老师是最深刻的”[23]。的确，李昌麒先生提出的“需要国家干预论”[24]赋予了经济法新的精神内涵，准确地解释了市场经济条件下国家与市场、公权与私权、自由与秩序的二元结构关系，使经济法与民商法的调整范围从此有了相对清晰的界限。

对话中，江平先生简要地叙述了经济法从改革开放初期的“一枝独秀”到20世纪80年代“民法、经济法大战”再到“经济法衰落”的特殊历程，但他认为，从当前的眼光看，无论是经济法还是民法，当时的认识都存在一些片面和肤浅的地方。20年后再回首这场争论，就会发现，这场争论不过是改革开放背景下，类似于经济学领域关于计划和市场二者的作用究竟应当如何配置、如何发挥作用的争论在法学领域的表现。这场争论是一个时代的缩影。先生认为，在市场经济条件下，经济法尤其具有特殊的意义，市场经济的“毒瘤”如商业贿赂、不正当竞争、垄断等问题都需要经济法来进行规制。先生用非常生动的比喻再一次阐释经济法与民法的关系，他说：“今天看得非常清楚，改革到最后不就是‘两只手’的关系嘛。市场这只手就是意思自治，这就是民法这只手；国家这只手就是经济法这只手。我们国家强调社会主义市场经济，国家这只手可能更重要一些。美国是自由的市场经济，市场那只手可能更重要一些。但我们也应该看到‘两只手’的关系，当市场这只手失灵时，国家那只手就要起作用了。目前中国的市场经济应该说还不完全，还有很多失灵的情况。那么，在这种情况下，我深刻地感觉到，此时应该是思考在整个国家经济发展方面民法和经济法如何合作的时候，而不是民法与经济法吵架、民法与经济法分家的时候。大家必须围绕相互合作这个核心来研究制度的完善和发展”，“在这个问题上，我们经济法的力量和民商法的力量应该携起手来，冷静地、客观地、科学地、稳重地来研究在法治领域国家之手与市场之手的合理配置问题”。[25]先生认为，只有抛开门户之见，抛开关于法律划分的狭隘界限，才能走向更高、更理想层面的合作。但在强调民法与经济法“携手并进”的同时，先生也特别提出“国家之手”干预的限度很难把握，因此，要谨慎干预，要警惕“国家之手”的权力寻租。毫无疑问，先生关于国家和市场两只手的理论分析是深刻的。客观地讲，中国经济法的研究主要就是围绕国家和市场这个二元结构而展开的，并形成了国家—市场之间的基本理论框架。[26]

四 市场经济主体的人格特征与经济法的意义

现代社会中，抽象人格和形式平等对我们个人来说已越来越没有意义，因为我们总是自觉或不自觉地被归入特定的利益群体之中。经济法规范和调整的社会关系主体不再是传统意义的自然人和法人，而是特定的消费者、劳动者、贫困者、经营者等特定利益群体。如何对这些不同利益群体之间的权利义务进行合理配置，即是当代经济法的任务。

契约自由是19世纪私法的精神和原则，但其存在的基本前提——交易双方的平等性与互换性——正面临前所未有的挑战。所谓平等性不仅包括主体资格平等，也包括经济地位的大致相当；所谓互换性即是指民事主体在市场交易中可以频繁地交换位置，既是买者又是卖者，在这个交易中是出卖人，在另一个交易中则为买受人。自20世纪中后期以来，经营者与消费者、资本家和劳动者既不可能平等，也不容易互换位置，他们之间的“交易规则”完全可能演变为弱肉强食的丛林法则，演变为一种不平等的支配与被支配关系。随着信息技术的发展，网络经济无处不在，交易平台经营者、通过平台进行交易的经营者与消费者相互之间形成了全新的法律关系。通过平台进行交易的经营者与消费者角色关系变得模糊，每个人既可以开个网点销售商品，也可以在网上购物。如果刚好有乘客通过“网约车”进行下单，你在下班开车回家的路上就可以顺便载客。对于既没有自由约定，也没有直接参与这些商品或服务交易的平台经营者却必须对这些交易活动的后果承担相应的法律责任。由此可见，近代民法倡导的契约自由似乎已背离了“自由”的精神。现代民法试图通过使所有权社会化、对契约自由施加一定的限制、采用严格责任以及诚实信用、权利不得滥用等原则对其予以矫正，然而，基于私法规则的立法意旨仅仅局限于个案中的利益平衡，无法突破个人本位的局限，使其最终很难克服契约自由的现代困境，使得民法关注的实质正义和公共利益的努力作用有限。为平衡强势主体与弱势群体之间的利益关系，为实现全局性和公共性的社会目标，我们需要国家对社会经济生活进行直接干预，需要通过特别立法对不平衡的利益关系予以规制和调整。当集中整合这些“特别立法”规范后，我们发现了一个“同质性”的目标：实质正义和社会公共利益，我们将这些特别规范称为经济法。[27]经济法作为一种独立的法律类型或形态，顺应了自20世纪以来的社会变迁，可以更妥当地解决社会对法律提出的新问题，诸如弱者保护、环境问题、社会发展成果如何公平分享以及基于网络技术建立起来的共享经济所产生的法律问题等。

然而，必须强调的是，我们倡导经济法的意义和作用，并不是要否定也不可能否定民法的价值和地位，正如自由放任与国家干预的关系，市场始终是资源配置的决定性力量，国家干预仅限于补充和引导作用。[28]同理，保护私权和自由始终是法治的首要目标，这也是民法的基本任务和永恒意义。目前，民法学界有人主张将“绿色原则”写入民法典，试图将民法的调整范围延伸至社会公共领域，解决诸如环境保护和生态问题。然而，“绿色原则”的精神是经济法人本主义和公共利益的题中之义，“绿色原则”进入民法典可能意味着私法边界的某种扩张。但这种扩张显然是危险的，它将导致私权与意思自治的异化，模糊民法“慈母般温和的目光”。江平先生曾经在《关于制定民法典的几点意见》中谈道：“公法与私法在法律上如何界定远比它们在法律原理上如何划分要难得多，现今世界恐怕很难找到一部不掺任何一点点公权力的民法典，但这绝不改变也不应该改变民法典的私法性质。”[29]笔者认为，在已经具有诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等基本原则的条件下，增加“绿色原则”的规定纯属多此一举，而且可能影响和改变民法典的私法性质。

五 中国经济法思想基础的发展与转向：从国家干预到秩序自由主义

一个世纪以前，经济法作为部门法意义上的抽象概念，率先由德国法学家提出并证成，但如今，德国法学界对于经济法体系化的建构却产生了严重分化。一部分学者不仅放弃了编纂经济法典的理想，似乎也放弃了经济法的概念，他们直接用经济公法与经济行政法、经济宪法等概念表述经济法的具体内容。例如，德国乌茨·施利斯基教授在其《经济公法》一书中将经济法定义为“对经济生活有重要意义的所有法律规范的总和”，并将其划分为经济私法、经济公法和经济刑法三大类，而其中的经济公法又包括经济宪法、经济行政法和竞争公法。[30]这实际上是将“经济法”泛化为“与经济有关的法”，已消解了经济法作为一个独立部门法内在的逻辑性与完整性。但与此相反，也有德国学者提出必须对经济法进行体系化建构，他们认为，19世纪大陆法系国家——尤其是德国——的体系直到今天仍具备一种深刻的力量，以至如果我们不通过经济法体系对这一力量进行补充的话，整体经济法的价值判断以及实现这一价值判断的法律制度——比如卡特尔法（竞争法）——就缺乏法律体系上的支撑。[31]德国法学家费肯杰甚至认为，完全可以建立类似于潘德克顿的经济法学体系。对此，张世明教授有如下评述：“民法体系的严整性是理性主义的产物，是代复一代法学家思想粹沥的结晶。经济法作为一个新兴的部门法自然不可能一蹴而就，臻于体系的灿然赅备，何况经济法是从既存的法律体系营垒中独立门户，本身体现着从理性主义向非理性主义转型的时代精神，具有打破崇拜偶像体系的革命性，因此，踵武民法体系的后尘而切切为务本身也许就是东施效颦而已。不过，正如非理性主义并不意味着反理性主义，这种体系之美实为一种挡不住的诱惑。经济法学家事实上并未将经济法体系和经济法学体系的建构置之度外，他们长期以来为其努力以赴，一直痴心不改地认为：法律内部应当有某种前后和诸贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释得以解决。”[32]

德国学者对经济法的争论尚未尘埃落定，但这并不影响经济法在中国的落地生根。中国经济法与经济转型的历史使命紧密相关。尤其是自改革开放以来，社会主义市场经济需要经济立法提供法治保障。1993年，我国《宪法修正案》第15条规定了“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。宪法所确立的市场经济体制赋予了中国经济法的现代内涵，因为只有在市场经济条件下的经济法才可能回归以德国《反限制竞争法》、美国《谢尔曼法》为标志的经济法规制体系的功能和目标，也才能够使中国经济法摆脱其诞生之初的权力语境。正如单飞跃教授认为的，在市场经济体制正式确立后，经济法的立法使命就已经变得非常清晰，那就是维护市场竞争、规范宏观调控。市场经济体制的确立，使中国经济法完成了自产生以来最重要的一次现代化转型，为经济法的内涵注入了全新的市场化理念，以市场竞争法和宏观调控法为本体的经济法体系开始形成。[33]2011年，第十一届全国人民代表大会第四次会议正式宣告中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法及民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法7个法律部门组成。自此，中国成为当今世界唯一以国家权力机关宣言的形式确认经济法是一个独立法律部门的国家。

张守文教授曾经断言：如果说中国法学将来可能对世界做出贡献，那么唯有经济法。[34]这句话曾遭到了民法学者周大伟教授的辛辣讽刺。周教授的意思是说，一个跟世界法治体系完全“脱轨了”的经济法，如何可能独善其身？更遑论为世界法治做出贡献。[35]对于这些简单否定中国经济法独立性的民法学者，到底是基于傲慢还是因为偏见，我们不予置评。然而，经济法学者的确也必须反思，后《民法通则》时代的经济法何以如此不招民法学者“待见”？追根溯源，对经济法思想基础进行检视或许是一个长久以来被忽视的问题。在民法意思自治与经济法国家干预这两种不同的逻辑起点之间，是个人意志和国家意志的区别，是私权与公权的较量。

民法是自然法精神最恰当的制度表达。尽管在一个社会共同体中，任何一个人的行为都受到某种“外部性”边界的约束，但对于民法的意思自治，我们通常不会追问其边界和限度，因为 “法不禁止即自由”；相反，经济法的国家干预必须遵循“法无明文即不可”的原则，干预必须是谨慎且有限度的。在民法自由主义的话语体系里，国家干预是一种“致命的自负”，是一条 “通向奴役之路”。而经济法之所以被质疑，恰恰是因为其逻辑起点的某种“原罪”，即集权意志下的国家干预。国家干预并非市民社会自生自发之演进秩序，当国家运用公权力进行干预的边界和限度无法把握时，放弃干预或许更好。然而，近代以降，国家干预已经成为人类经济生活的某种常态，而国家干预权威性的取得和维持，一条重要的路径就是法律形式。正如卢代富教授所言：“现代法治国家，法律对于国家干预的作用已经超越其本源意义的保障功能，承载着确认和规范国家干预的任务。”[36]这种“确认和规范国家干预的任务”即是经济法存在的意义。经济法确认国家干预，在于使国家干预获得正当性；经济法规范国家干预，在于约束国家干预的恣意。从某种意义上说，国家干预的起点、边界和限度决定了经济法产生和发展的命运。

经济法经苏联辗转至中国得以繁荣至今，自然契合了中国社会不同历史阶段的发展逻辑。计划经济时期，经济法作为一种制度合理性解释的工具；自改革开放以来，经济法需要肩负经济转型期的历史使命；随着市场经济的发展，自由放任产生的弊端民法无法克服，作为国家干预的经济法仍然具有“用武之地”。事实上，经济法也在市场经济的发展进程中不断优化其调整范围，从“纵向说”“纵横统一说”到“需要国家干预说”，这些学说的演变彰显了经济法不断调适和自我证成的勇气和决心。此外，在某种程度上，中国文化传统与西方的后现代思潮可以为中国经济法提供文化解释。“话语主导、制度建设、学术传统以及集权主义、理性主义、国家的有为与无为”等都是影响中国经济法个性发展的本土要素；[37]而根据后现代思潮强调法律的地方性知识，与世界“脱了轨”的中国经济法自然有其存在的合理性。

从世界范围来看，相较而言，经济法的地方性没有民法那样根深蒂固的传统，但经济法的时代性和对策性不可避免地体现了本国的地方性色彩。事实上，我们同样不可能在一个没有法治传统的中国找到“民法传统”。对于中国经济法未来的发展，西方似乎已经无法提供参照。从根本上说，中国经济法的使命至今或许永远也无法摆脱“经济生活需要法律”这样一种地方性需求。“把经济法作为一个独立的法律部门的安排，应该说是反映了经济法在中国存在的客观现实。”在经济法的存废问题上，江平先生的观点很鲜明，他说：“我始终认为经济法是应该存在的。这一点，我跟民法学界有些人的观点不一样。在民法学界，部分学者认为经济法是个伪概念，这个我不同意。”[38]因为，“市场经济包括两个问题：一个是自由，另一个是秩序。自由的问题由民法来管，秩序的问题由国家来管，经济法的作用就是要利用国家权力来解决宏观调控、反不正当竞争、反垄断等经济秩序问题”[39]。先生的上述论断不仅直观表达了经济法与民法之功能差异，而且暗合了德国社会市场经济的思想基础——弗莱堡学派的秩序自由主义。秩序自由主义对于经济法的制度体系无疑具有更强理论解释力。遗憾的是，这一思想基础在经济法学界至今尚未得到明确而系统的阐述。

诞生于20世纪30年代以欧肯为代表的弗莱堡学派是德国新自由主义的象征，他们提出了“秩序自由主义”的概念和思想，主张把社会秩序与个人主义结合起来，希望“在自由中建立秩序”。[40]这种秩序既要保障个人自由，又要限制自由的滥用；既要避免经济权力完全由国家掌控，又要避免经济力量过度集中在私人手中。[41]弗莱堡学派关于通过国家干预来维护市场秩序的思想，在各种新自由主义流派中独树一帜。“他们有自己鲜明的立场，即力图在民主主义与社会主义之间、在苏联的‘东方’与美国的‘西方’之间寻找‘第三条道路’。”[42]秩序自由主义旗帜鲜明地捍卫自由主义立场，但并不绝对排斥国家干预的存在。我们将视角转换到法律层面，可以看到这一思想主张既尊重个人权利的自治，又限制个人权利的滥用。当我们进一步探寻，将发现秩序自由主义与经济法的价值目标存在非常密切的内在关联，简言之，秩序自由主义蕴含了经济法的干预手段与自由目的！德国弗里茨·里特纳教授对经济法的研究在某种程度上契合了秩序自由主义的思想。他不仅将“建立经济生活的公正秩序”作为经济法体系化的价值标准，而且将这种标准转化为个人的“基本权利”，但这种基本权利已非纯粹的意思自治，而必须与社会整体秩序关联。对此，甘强博士评价道：“这种价值标准的转换不仅意味着经济法体系化建构的逻辑起点，即市场失灵这一基本范式的转换，而且注意到与传统私法权利的衔接，使得现代经济法与传统私法具有自然的承接关系，从而使得现代经济法的构建保持了法的秉性，由此使经济法可以与其他法学学科更好地开展对话。”[43]秩序自由主义直接影响了联邦德国社会市场经济体制的建立，自由与秩序也一直成为其经济发展的基本政策。英雄所见略同。江平先生关于“中国市场经济就是解决自由与秩序两大问题”的论断不仅与“秩序自由主义”同声相应，而且与弗里茨·里特纳教授 “个人基本权利与社会整体秩序相互关联”的观点同气相求，这些思想洞见将启发我们对经济法国家干预进行重新考量和审视，即经济法思想基础应当在国家干预的基础上以 “秩序自由主义”作为补充，使经济法成为“秩序自由主义”的法律表达，以达至自由和秩序这两大社会追求的目标，从而克服二者之间的冲突并避免“最强的自由”与“最强的秩序”所带来的弊端，[44]也由此在很大程度上矫正了人们对经济法认知的误区——将作为手段的国家干预误读为经济法的目的或本质属性。

六 中国经济法的部门法定位与规范表达

“经济法和民法相比，无所谓大小，各有其重大作用。”[45]这是江平先生对民法与经济法关系之基本论断。但对于经济法与行政法、经济法与社会法的关系，先生鲜有论及。

2019年11月20日，上海财经大学组织了首届“法治与规制论坛暨中国经济法30人论坛”，论坛以“经济法与行政法视角下的规制”为主题，由此拉开了两大学科对话的序幕。规制，作为一种社会管理方式，往往存在于“最强的自由”与“最强的秩序”之间。虽然，经济法与行政法都以“规制”为逻辑起点，但它们在规制的对象、规制的范围乃至规制的强度等方面仍然存在极大的差异性。经济法的未来走向是经济行政法还是行政经济法？经济法与行政法是分离还是统合，仍是需要探讨的重大课题。

相对于经济法与行政法之“剪不断理还乱”的关系，经济法与社会法的区别已有相对清晰的学术表达，例如，李昌麒、单飞跃、甘强认为，社会法的社会观有别于经济法的政府与市场的关系，经济性与社会性的差异使社会法绝非经济法的终极进路，[46]但二者在经济系统与社会系统方面将实现功能的互补和配合。[47]

作为脱胎于传统法律体系的现代性法律，经济法与民商法、行政法、社会法，其“合久必分”之后的发展轨迹将呈现各自独特的品格。然而，与现代形式理性法不同的是，实质化已经成为后现代法学的发展趋势，法典化将不再是法律规范的唯一表达。一个没有“统一法典”的部门法，其独立存在的意义就在于它将更好地与相邻法律部门进行关系协调和功能互补。这或许正是中国经济法存在的特殊方式。“经济法在总体上不可能成为民商法等传统法律那样的裁判法。我们需要顺应经济法的实质化发展趋势，建立起新型的权力控制机制，如充分发挥第三部门的作用、积极建立和发展独立的经济管理机构、注重经济法的非强制性等。”[48]在西方后现代思潮的影响下，软法的兴起为“注重经济法的非强制性”提供了某种理论解释。正如黄茂钦教授认为，经济领域的软法治理将成为“后立法时代”完善法律体系和建设法治体系的重要补充。[49]“探寻经济领域的软法之治”亦将成为中国经济法学的重要使命之一。

回望中国经济法的成长历程，道路曲折，步履蹒跚，批判与质疑之声不绝于耳。而今不惑之年的经济法仍然未能得到法学界尤其是民法学者更多的理解和尊重。40年来，产出了很多解释经济法理论的文章。在“学术繁荣”的表象下，经济法的“任督二脉”似乎仍未打通。或许，随着经济转型期的结束，国家干预的需求越来越少，经济法也将完成它的使命，经济法学行将隐退，这既是中国的幸运，也是经济法的幸运。不过，幸运女神从来都是姗姗来迟。所谓转型，不过是社会发展和演进的另一种表达，甚至转型本身就是人类社会存在的常态，我们生活的现在，总是在看不见的过去与看不清的未来之间，因此，经济法隐退的命运“也许永远不会发生”，经济法学将继续践行它“面向事实”的实践品格。“经济法学所承载的并非一种记录式角色或描述者，更是一种理想图景的描画与意义世界的塑造，她的问题导向、她的实质正义，使她的生命力历久弥新。”[50]然而，前路漫漫，经济法体系化的诸多理论问题——体系理论、渊源理论、宗旨理论、对象理论、原则理论、主体理论、行为理论、权义理论、责任理论、程序理论、立法理论——仍然是经济法学亟须研究的重大课题。[51]寻求经济法真谛之路需要我们代代相继。

七 结束语

江平先生作为毕生为“私权呐喊”的民法学家，一直以来，不仅对中国经济法高度认同，而且坚决反对“民法帝国主义”，这不仅显示了先生的学术洞见，而且体现了他海纳百川、有容乃大的大家风范。当然，先生的人生内涵和意义远不止于此……先生是浪漫的诗人，在22年的逆境中，他在诗词中寻找感情和力量；先生是真理的仆人，他用后半生的智慧和勇气散播“法治天下”的火种。先生的精神映照了这个时代并启示着未来！

Mr.Jiang Ping and China's Economic Law

Jiang Fan

Abstract：As a famous jurist in civil law，Jiang Ping also has a special historical relationship with China's Economic Law.He was the Vice-Chairman of China Economic Law Studies Institute，and had translated the Economic Code of the Socialist Republic of Czechoslovakiain 1981.From the viewpoint of Mr.Jiang，China's economic law originates from the“expectation of economic activities on law”，which embodies the power implication of non-legal rationality.During “The great controversy between economic law and civil law” in the 1980s，He took a clear-cut opposing stand on the formulation of General Principles of Economic Law，and at the same time insisted that the General Principles of Civil Lawshould be formulated first，which did not mean that he denied the status and function of Economic Law.Instead，he thought that economic law and civil law were like two hands of a person，and each had its own merits.On this issue，he had made a unique dialogue on the relationship between economic law and civil law with Mr.Li Changqi in May 2007.Based on the above dialogues as the breakthrough point，from the perspective of Mr.Jiang's economic ties with China，this article exposes a dust-laden historical memory and presents the evolution of the economic law of China.In the end，based on Mr.Jiang's insights that the aim of China's market economy is to solve the problem between freedom and order，this thesis proposes that the development of China's economic law should follow the example of Germany Freiburg School and become an expression of Order-liberalism.

Key words：Jiang Ping；China's Economic Law；Civil and Commercial Law；Order-liberalism

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[1] 本文初稿形成于2019年8月，是为江平先生九十华诞而作。李昌麒先生、卢代富、盛学军、黄茂钦诸位教授及甘强博士在第一时间阅读了拙文，并提出了非常中肯的意见和建议；胡元聪教授专门为我找到了当年江平先生与李昌麒两先生对话的现场录音稿，使本文的相关史料更加丰富，进而以更全面而准确的方式呈现出来。在此，特向上述诸位老师与学友致谢！

[2] 江帆，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师，主要研究方向：经济法基础理论、竞争法与房地产法。

[3] 中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》，江平译，谢怀栻校，中国社会科学出版社1981年版。

[4] 江帆：《论经济法与国家干预》，《现代法学》1996年第1期。

[5] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第312页。

[6] 叶剑英：《第五届全国人民代表大会第二次会议开幕式讲话》，《人民日报》1979年6月19日第1版。

[7] [法]蒲鲁东：《论工人阶级的政治能力》，转引自张世明《经济法学理论演变研究》，中国民主法制出版社2009年版，第17页。

[8] [法]摩莱里：《自然法典》，黄建华、姜亚洲译，商务印书馆1996年版，第107页。

[9] [法]泰·德萨米：《公有法典》，黄建华、姜亚洲译，商务印书馆1996年版，第31—97页。

[10] 李昌麒主编：《经济法》（第三版），法律出版社2012年版，第18页。

[11] 李昌麒主编：《经济法》（第三版），法律出版社2012年版，第18页。

[12] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》（第13版），米健译，法律出版社2012年版，第91页。

[13] 种明钊、顾培东：《论我国立法与经济体制改革的同步》，《法学杂志》1985年第5期。

[14] 对于经济法与经济体制改革的关联性，张守文教授进行了一系列的深入研究，具体可参见张守文《体制改革与经济法的关联性考察》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2018年第5期；张守文《改革开放与中国经济法的制度变迁》，《法学》2018年第8期；张守文《回望70年：经济法制度的沉浮变迁》，《现代法学》2019年第4期。

[15] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第311页。

[16] 作为现代法的经济法具有不同于传统法的思维方法，因此，经济法思维也是认知经济法的一个重要路径。

[17] 江平、陶和谦：《谈谈经济法与民法的划分问题》，《政法论坛》1979年第1期。

[18] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第318页。

[19] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第315页。

[20] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第314页。

[21] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第316页。

[22] 江平、李昌麒等：《经济法与民法的关系》，载岳彩申、曹明德主编《经济法学讲演录》（第1卷），法律出版社2008年版，第337—357页。

[23] 江平、李昌麒等：《经济法与民法的关系》，载岳彩申、曹明德主编《经济法学讲演录》（第1卷），法律出版社2008年版，第339页。

[24] 参见李昌麒《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版。

[25] 江平、李昌麒等：《经济法与民法的关系》，载岳彩申、曹明德主编《经济法学讲演录》（第1卷），法律出版社2008年版，第340、344页。

[26] 相关论述可参见李昌麒《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1999年版；单飞跃、卢代富等《需要国家干预：经济法视域的解读》，法律出版社2005年版；杨紫煊《国家协调论》，北京大学出版社2009年版；刘文华《中国经济法基础理论》，法律出版社2012年版；史际春、邓峰《经济法总论》，法律出版社1998年版；漆多俊《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版；程信和《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版；王全兴《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版；张守文《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版；邱本《自由竞争与秩序调控——经济法基础构建与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版。

[27] 江帆：《经济法实质正义及其实现机制》，《环球法律评论》2007年第6期。

[28] 现代经济法认为，国家不可能完全替代市场从而成为资源配置的主宰性力量，因而坚持国家干预必须是适度的，参见李昌麒、鲁篱《中国经济法现代化的若干思考》，《法学研究》1999年第3期。

[29] 江平：《关于制定民法典的几点意见》，《法律科学》1998年第3期。

[30] [德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第3页。

[31] [德]弗里茨·里特纳、迈因哈德·德雷埃尔：《欧洲与德国经济法》，张学哲译，法律出版社2016年版，第26页。

[32] 张世明：《空间、经济法与和谐之美——从费肯杰先生两卷本〈经济法〉审视中国经济法体系的建构》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2009 年第2期。

[33] 单飞跃：《中国经济法部门的形成：轨迹、事件与特征》，《现代法学》2013年第4期。

[34] 张守文：《经济法研究的“合”与“同”》，《政法论坛》2006年第3期。

[35] 周大伟：《经济法：一道困扰中国法学界的难题》，《西部法学评论》2008年第5期。

[36] 卢代富：《经济法中的国家干预解读》，《现代法学》2019年第4期。

[37] 尹亚军：《重识经济法学：中国变迁与理论出路》，博士学位论文，西南政法大学，2017年，第39—49页。

[38] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第317页。

[39] 江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，法律出版社2010年版，第319页。

[40] 梁小民：《弗莱堡学派》，武汉出版社1996年版，第134页。

[41] 江帆：《竞争法的思想基础与价值共识》，《现代法学》2019年第2期。

[42] [美]戴维·J.格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第296页。

[43] 甘强：《体系化的经济法理论发展进路——读〈欧洲与德国经济法〉》，《政法论坛》2018年第5期。

[44] 种明钊、应飞虎：《经济人与国家干预法》，《现代法学》2003年第6期。

[45] 江平、陶和谦：《谈谈经济法与民法的划分问题》，《政法论坛》1979年第1期。

[46] 李昌麒、单飞跃、甘强：《经济法与社会法关系考辨——兼与董保华先生商榷》，《现代法学》2003年第5期。

[47] 李昌麒、甘强：《经济法与社会法关系再认识——基于法社会学研究的进路》，《法学家》2005年第6期。

[48] 叶明：《经济法实质化研究》，法律出版社2005年版，第3页。

[49] 黄茂钦：《论区域经济发展中的软法之治——以包容性发展为视角》，《法律科学》2014年第4期；黄茂钦：《探寻经济领域的软法之治》，《人民法治》2016年第6期。

[50] 尹亚军：《重识经济法学：中国变迁与理论出路》，博士学位论文，西南政法大学，2017年，第40页。

[51] 张守文：《经济法的立法统合：需要与可能》，《现代法学》2016年第3期。