第二章　企业设立阶段

第一节　企业设立条件的规定

一、《中华人民共和国公司法》对企业设立条件的规定

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）是规定企业设立的基本法规。房地产开发公司的主要形式为有限责任公司和股份有限公司，根据《公司法》规定，这两种公司形式具体的设立条件略有不同。

1.设立有限责任公司应当具备下列条件

根据《公司法》的有关规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件。

（1）股东符合法定人数。

（2）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。

（3）股东共同制定公司章程。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

（5）有公司住所。

我国《公司法》规定有限责任公司由50个以下股东出资设立，允许设立一人公司。同时，出资设立公司的股东还要符合相应的资格条件。

2018年修改后，《公司法》取消了对有限责任公司最低注册资本的要求，也取消了对于缴纳出资的法定期限要求。有限责任公司的注册资本为在公司登记的全体股东的出资额，除了法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定外，公司法没有规定有限责任公司的最低注册资本限额和出资期限。

2.设立股份有限公司应当具备下列条件

根据《公司法》的有关规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件。

（1）发起人符合法定人数。

（2）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（6）有公司住所。

《公司法》规定，股份公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；股份公司采取募集设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。换句话说，除非采取募集设立方式设立，股份公司在设立时股东不需要缴纳任何出资，只需要全体发起人认购的股本总额达到公司章程规定的标准即可。

2018年《公司法》做了修改，取消了对股份公司最低注册资本的要求，但如果其他法律、行政法规以及国务院决定对股份公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

公司的注册资本由公司章程规定，登记机关按照公司章程规定予以登记。公司注册资本发生变化，应当修改公司章程并向公司登记机关依法申请办理变更登记。

二、《城市房地产开发经营管理条例》对企业设立条件的规定

根据《城市房地产开发经营管理条例》规定，设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件。

（1）有100万元以上的注册资本。

（2）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

《城市房地产开发经营管理条例》还规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据各地的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件做出高于前款的规定。

根据《公司法》、《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》等规定，设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合相关法律法规规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合相关法律法规规定条件的，不予登记。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门备案。

三、外商投资房地产开发企业特别规定

成立外商投资房地产公司不仅要符合《公司法》和《城市房地产开发经营管理条例》等对企业的设立条件的规定，还应符合商务部、国家发展和改革委员会等对外商投资产业政策和房地产市场外资准入及管理的规定。

1.外商投资房地产的产业政策

房地产业中普通住宅的开发建设属于鼓励外商投资的产业；房地产业中土地成片开发（限于合资、合作），高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营，大型主题公园的建设、经营属于限制外商投资的产业；其余房地产开发属于允许外商投资的产业。

2.房地产市场的外资准入及管理

根据2006年7月11日建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商总局、国家外汇管理局联合颁布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）和2006年8月14日商务部办公厅颁布的《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的意见〉有关问题的通知》规定，房地产市场的外资准入及管理须符合下列要求。

（1）境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后方可按照核准的经营范围从事相关业务。

（2）外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本不得低于投资总额的50％；投资总额在300万美元以上至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50％，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本应不低于投资总额的70％。

（3）设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发一年期外商投资企业批准证书和营业执照，对投资房地产未取得外商投资企业批准证书和营业执照的境外投资者，不得进行房地产开发和经营活动。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办国有土地使用证，根据国有土地使用证到商务主管部门换发正式的外商投资企业批准证书，再到工商行政管理机关换发与外商投资企业批准证书经营期限一致的营业执照，然后到税务机关办理税务登记。

（4）外商投资房地产企业的股权和项目转让以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等保证函，国有土地使用证，建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。

（5）境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金；境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的，须妥善安置职工，处理银行债务，并在股权转让协议生效之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让对价。对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。

2007年5月23日，商务部、国家外汇管理局联合发布《商务部国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函〔2007〕50号），就批准及监管外商投资房地产做出以下规定。

（1）严格控制外商投资高档房地产，取得设立外商投资房地产企业的批准前，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商或房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。

（2）外商投资企业新增房地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。

（3）严格控制以返程投资方式（包括同一实际控制人）并购或投资境内房地产企业。境外投资者不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式，规避外商投资房地产审批。

（4）外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。

（5）地方审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。

（6）外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续或未通过外商投资企业联合年检的外商投资房地产企业，不予办理资本项目结汇手续。

（7）对地方审批部门违规审批外商投资房地产企业，商务部将予以查处纠正，外汇管理部门对违规设立的外商投资房地产企业不予办理外汇登记等手续。

2007年7月10日，国家外管局发布《国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》（汇综发〔2007〕130号）规定：

（1）对2007年6月1日或之后取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业（包括新设和增资），各分局不予办理外债登记和外债结汇核准手续。

（2）对2007年6月1日之后取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部登记的外商投资房地产企业（包括新设和增资），各分局不予办理外汇登记（或登记变更）及资本项目结汇手续。