第三节 德、日刑法中犯罪故意的概念学说
一、学说分野
德、日刑法是大陆法系刑法的典型代表，因而在考察犯罪故意概念时，不能不对德、日刑法中的学说予以关注。
（一）德国刑法中犯罪故意的学说阐释
根据德国《刑法》第15条的规定，除非在分则中明确规定可以使用刑事惩罚的过失行为之外，只有故意完成的行为才是应受刑事惩罚的。人们大多把对法定行为构成全部情节的意识和意志，作为现行德国刑法的统一特征。在此，在认知方面（“认识”）的条件和意愿方面（“意志”）的条件，彼此形成了不同的关系。注105犯罪故意理论究竟应当从认识上，还是从意志上认知故意的本质，自从19世纪末20世纪初现代意义上的犯罪故意理论体系化以来，犯罪故意理论内涵意义之争一直从未间断，故意理论逐渐演化成理论丰满的认识要素论和意志要素论，以及在借鉴英、美体系轻率概念的基础上，提出间接故意与有认识过失合一论这三种基本主张的对立。注106探讨故意的本质，其实质上在于确定故意与过失的分界线，意味着刑罚的可罚性有着明确的标准。
1.赞同理论或者同意理论
赞同理论或者同意理论是在意志理论（Willenstheorie）和想象理论（Vorestellungstheore）分歧中而来，这两种理论中，意志理论把区分点放在意愿性（voluntative）方面，想象理论则把重点放在有条件故意的有理智的（intellektuellen）要素上，这两种理论是意志理论中最具影响的理论。
德国帝国法院的判例首先运用并正式提出此理论。根据这种理论，有条件的故意除了对结果的预见之外，行为人还必须在内心赞同这种结果，同意这个结果：“正是在这里……在对这种结果的同意中，因为作为一种对这种可能出现的预见也同样参加进来了，因此独立的内在的事实情况就存在于这种可能故意（der eventuele Vorastz）的重要特征之中”（《帝国法院刑事判例集》，第33卷，第4页、第6页）。赞同理论当仅仅说明行为人在构成行为的计划中计算了这个可能的结果，当人们使用语言处理这种“赞同”的标准时，必须要求行为人对这个结果是很欢迎的（angenhm），他对这个结果是很高兴的。注107赞同理论，形成区分有条件故意和有意识过失的决定性特征。这种结果在联邦最高法院中说明采用赞同理论的依据：有条件故意，要求这种结果必须符合行为人的意愿。在结果的出现不是行为人所欢迎的情况下，有条件的故意也能够存在。当行为人为所追求的目标的缘故，也就是说，在他除此就不能达到自己目标的情况下，他也容忍自己的行为造成这种自己所不欢迎的结果，并且因此在出现结果时愿意接受这个结果，那么，在法律意义上，他还是赞同了这种结果。
但是赞同理论从一开始就具有不稳定性，反对意见认为，犯罪目的可能在行为人赞同这一行为结果之前就已经出现，有条件的故意就显得有些单薄无力，赞同理论就没有存在的必要性。更为有力的反对声音指出，故意所关注的是行为人对于法益的侵害是否持积极的态度，而不是考虑这种侵害是在什么情感下进行的。这种理论在法律意义上只是在有条件的实际作用下运用。
2.漠然性学说
漠然性学说（Gleichgtigkeitheorie）是德国刑法学者恩吉施（Engisch）对有条件故意中的意志因素所进行的重新解读，确立意志因素的“无所谓”区别于过失的标准。根据这个理论，无所谓表明了行为人容忍了处于故意行为范围之内的结果。他认为，“在行为人确定地认为这种还仅仅可能是坏的随附结果是好的，或者无所谓地加以接受之处，而不是在行为人把随附结果看成是不受欢迎的，并且与之相适应地希望这种结果不会发生之处”就应当接受间接故意。注108恩吉施以行为人情感因素即意志因素的漠然性来认定犯罪故意，使得犯罪难以认定，无法客观地评判案件，依罪量刑。并且正如上文对赞同理论的反对观点所说的那样，故意并不是考虑行为人实施行为时的情感状态而是在对行为所侵害的法益认识上便与过失产生了差异性。
3.决定论
决定论认为故意是作为对可能法益侵害决定的有条件故意。罗克辛从有条件的故意与过失之间的界限区别两者并为刑事可罚性奠定基础。如果一个人把自己作为可能性加以认识的行为构成的实现已经加以计算，并且在实现行为构成时没有在自己的计划中将其排除，那么，即使这仅仅是一种可能发生的情况和经常是违背他自己要避免这种结果的希望，这个人也是有意识地决定反对这种通过有关行为构成加以保护的法益的。注109罗克辛认为犯罪故意成立需要意识因素和意志因素同时成立，认识行为可能侵害法益时意志决定相较于剥离出过失，承担更为严厉的刑事惩罚。其决定论的构成“决定”——即使不过仅仅出于可能发生的情况——侵犯受保护法益的人，在规范目的论概念下，将犯罪类型化理性认真对待犯罪的可能性。施特拉藤韦特评价现在被称为“决定说”或者“调整说”的主流观点时认为，如果行为人忍受可能的犯罪，就足以构成间接故意。注110
4.认真理论
认真说以韦塞尔斯、耶塞克为代表。这一学说与其他学说在承认意志因素与认识因素双重作用上并无二致，但对于间接故意提出了自己特有的观点。其指出，对于他人产生危险的举止方式，属于间接故意需要具有三个层面上的情形：行为人必须是认识到了有具体的侵害法益的危险可能性，他必须是认真地考虑（emstgenommen）过这个危险，又最终放任（abgenfunden）了实现构成要件的风险。注111认真理论强调在意志因素上要认真考虑认识基础上的犯罪行为的危害性，换言之，意志危险可能性应当纳入实现意志中去。
5.可能性理论
可能性理论（Moglichkeistheorie）首先是由施罗德（Schroder）在二战之后提出来的，这种理论界定故意时仅仅涵盖认识因素，认为结果在行动之前只是可能性的想象，意志因素是一个独立的个体，需要意志因素的介入。施罗德提出“所有的过失都是无意识的过失”，注112这意味着，故意与过失之间不再考虑意志因素，故意理论也无区分直接故意与间接故意的必要性。施米德霍依泽完善了可能性理论基础，他指出如果行为人只是认识到存在法益侵害的具体可能性（konkrete Moglichkeistheorie），而仍然继续实施该行为，则间接故意即告成立。这进一步说明了可能性理论主张，在行为人决定实施该行为时，就要表明必然已经认识到法益侵害的可能性事实。这一理论没有认识到间接故意中不但有明知这一认识因素，还包括放任这一意志因素，至于这两个因素是哪个决定了行为人的行为却被其忽略掉了。并且，可能性理论使得故意的范围过于广袤，从而与有意识的过失部分重叠，抹杀了故意（尤其是间接故意）与有意识过失之间在认识程度上的差别，而以可能性作为认识的内容，更容易混淆二者。
6.盖然性理论
盖然性理论（Wahrscheinlichkeitstheorie）与可能性理论和意志理论表现相对应的无意志理论，盖然性理论评判故意的依据比可能性更为狭窄。在这个理论中，行为人对法益的侵害如果认为是很有此可能（fur wahrscheinlich gehalten）的，就构成间接故意。盖然性没有明确的区别能力，以迈耶尔（H.Mayer）为代表的观点认为，认识到结果发生的盖然性比“最低限度的可能”高，比“非常的可能”低，即有故意。注113罗斯进一步主张，“行为人是否算计（作为绝对可能来看待）自己将实现犯罪的行为构成”。这样就由于很有可能的程度就是构成了对行为结果采取了容忍态度的间接，因此这个盖然性理论也不足取。注114最近，普泊提出一种理论，对故意理论进行数量和质量上量化，即故意是“对一种达到标准的危险性的认识”。注115如果具有这样量化故意认识理性人仍然以行为证明犯罪事实，那么就需要承担刑罚。但是何为盖然性以及如何量化行为人的认识已经达到盖然性程度判断标准并不确定，这同样给故意犯罪的认定带来了不确定性。并且，故意和过失不仅仅是量上的差别，更是在质上有着根本的不同。这种通过认识程度上的差异来区别故意和过失的方式，并没有完全划定二者之间的鸿沟，还将未必的故意也归入到了过失犯罪的阵营之中，这显然是不妥的。
7.联合理论
随着理论的发展，施罗德、普利特维茨、许乃曼等学者从多角度多维度联合说明有条件的故意，这种理论将盖然性理论与赞同理论相结合，并以其作为支撑犯罪故意的理论基石。施罗德从行为构成的实现极有可能或者无所谓地面对这种实现是有条件的故意存在。极有可能体现了盖然性意思，无所谓意味着容认此行为，是意志因素与认识因素相结合的理论思路。普利特维茨发展了一种“以刑事秩序为导向的标志理论”。注116他主张从实现意志、结果出现的影响性、排除危险的防护性的对立面来认定故意，这样的认定使得行为人实施某一犯罪行为时，意志因素不可避免地纳入其中，认识危害结果可能出现并容认其发生也自然属于故意之范畴。
（二）日本刑法中犯罪故意的学说阐释
犯罪故意学说的本质是认识因素与意志因素在故意理论中的地位之争，故意理论区分故意与过失的界限学说是有认识的过失和间接故意的界点。未必的故意构成故意的“下限”，有认识的过失构成过失的“上限”。注117日本故意理论在继受德国刑法理论的基础上，并有所发展。
1.认识说（可能性说、盖然性说）
可能性说和盖然性说从认识角度区分故意、过失。其中，可能性说主张作为构成要件的故意要素，只要存在犯罪事实的表象即犯罪事实的认识、预见就构成了可能性（表象说）。泉二新熊、宫本英脩两位学者持此观点。就此说而言，“犯意不在于以可成为罪的事实而是以对结果的希望为要素。固然，意图结果的发生或者希望结果的发生时，虽然常常存在犯意，但这样的希望如不存在，也不能认为没有犯意。”意志因素对于有认识的过失与间接故意具有区别作用，由于过失与故意在有责性上有着本质区别，如果不对其进行区分，那么有认识的过失完全可以纳入故意之中，这样显然是不妥当的。
由于可能性说过分扩大了故意的外延，因此备受争议。为了修正可能性说，继而出现了盖然性说。该说认为，行为人认识到结果发生的盖然性时，即结果被行为人认识到可能性程度强时，属于故意；相反，认识结果可能性程度较弱则为过失。牧野英一以表象说为基调的看法提倡盖然性说，即认为，行为人把实现犯罪事实的盖然性程度作为相当高度的东西加以表象了时，就存在故意。注118对于盖然性，前田雅英对其进行了量化，指出当认识到结果发生的可能性超过50%即是盖然性，成立故意犯罪，低于50%则为过失。理论上以盖然性区分有条件的故意与有认识的过失是成立的，但是也要看到根据认识盖然性程度的高低作为评判故意与过失的标准实践上未免过于困难，而且这一学说虽然意在限缩故意范围，但是亦将未必故意划入到了过失之中，反而过于限缩了故意的外延，有矫枉过正之嫌。
2.意思说（希望说、容认说）
大场茂马持希望说，而容认说则在日本犯罪故意理论学说中处于通说地位，持有此学说的有小野清一郎、团藤重光、大塚仁、福田平、西原春夫、木村龟二、佐伯千仞等。希望说与容认说承认意志因素在犯罪故意中的不可或缺性，认为意欲或者希望构成要件的结果的发生是必要的。希望说强调行为人直接追求结果发生或者希望结果的发生，只有内心强烈以结果的发生为目的的犯罪行为或者见到结果的发生心情相当愉悦方为犯罪故意，那这样有条件的故意就不能是故意的组成部分。希望说没有看到间接故意与有认识的过失的内在不同，只是认识到犯罪事实符合构成要件，却难以真正反映与刑罚相应的内在心理。在这一点上，希望说有着不足。
容认说主张，认识、预见构成要件实现的可能性或盖然性，并对此予以容认的时候，就能够肯定故意。注119大多认为在认识、预见犯罪事实之后“竟然”实施其行为时才存在的故意，应该认为这实质上采纳的是容认说。注120容认说作为希望说的修正学说，其主张行为人在构成要件的结果发生的态度上是一种“容认”的积极态度，但是这一态度还没有达到希望、意欲的程度。相较于希望说，该学说恰当地考虑到了意志的微妙性，不介意危害结果发生的可能性。但是容认说亦不可避免的受到批驳，一方面，心理因素的微妙性很难用理性或者现存技术下任何一种高科技所衡量。另一方面，即便是为了肯定故意意思是必要的，这种意思要素也已然包含于“实施行为”的意思即行为意思之中了，问题是具备了此种行为意思的行为人的心理内容能否说成是故意，在确保这样的心理内容之际就不能再次提出意思要素了。注121并且，这一学说在罪责分担上也不甚公平，导致有认识的过失也要以故意来处理。
3.动机说
持此种观点的日本学者有泷川幸辰、平野龙一、中山研一、大谷实等。动机说主张根据构成要件的结果发生可能性的认识，给予反对动机的形成的影响，将未必的故意与有认识的过失相区别。易言之，行为人认识到行为结果的可能性，动机否定与否作为衡量有条件故意与有认识过失的标尺，如果否定动机即为有认识的过失，相反成立有条件的故意。但是此说亦遭到了尖锐的批评：根据将故意解释为构成要件故意的立场，动机形成过程，与故意本身没有直接的关系。毋宁说，这种场合，事实的认识着眼于法益侵害行为的实现，在支配的行为中表现，它是否能说法益侵害的实现意思是重要的。注122
二、学说交锋
从上文中对德、日刑法中有关犯罪故意学说的阐释来看，自德国学者弗兰克（Frank）提出故意本质的问题以来，注123德、日刑法学界主要形成了以下学说：
（一）认识主义。又称为观念主义、表征主义、预见主义或表象说。这种学说认为，成立故意应以行为人认识到犯罪事实的发生为已足。因为行为者既已认识到构成犯罪的事实，仍然决定实施其行为，足以说明其反社会性，即可成立犯罪故意，至于行为人对危害后果的态度如何，动机如何，决意如何，都不影响故意的成立。例如，甲为骗取保险金而准备纵火焚屋，但知道好友乙正在自己屋内睡觉。甲便在纵火后大呼救火，意图使乙惊醒逃出，不料乙熟睡不知，结果被烧死。按照认识主义的主张，甲虽然意在骗取保险金而不希望杀乙，但其在纵火时明知乙在室内睡觉，不能说对乙的死亡结果毫无预见；既然已经预见致人死亡的可能性而实施了行为，则甲成立杀人的故意，应负故意杀人罪责。
日本的现行刑法对于故意概念没有明确的规定，但一般认为，日本学者以认识主义为通说，且其大审院也采取相同的态度。曾有判例对故意的意义作出如下说明：“所谓犯罪，乃以认识或预见或成为罪之事实为已足，不以希望事实之发生为必要，且只需有不确定的认识或预见为已足，无须有确定的认识或预见，此固为本院判例所采之见解；然法律并非仅处罚犯意，而系以有犯意之行为的存在为故意犯成立之要件。故所谓有犯意之行为者，乃预见由于自己之意思活动必至于发生可成为罪的事实，或有发生可成为罪的事实之虞，而敢然决意为其意思活动，并付诸实行之谓也。”（大审院大正11年5月6日判决。《判例集》第1卷第255页以下）注124
（二）希望主义。又称意思主义、意志主义或意欲主义。这种学说认为，故意的内容应包括认识因素和意志因素两方面，成立故意不仅要认识到犯罪事实的发生，而且应当具备使犯罪结果发生的决意。例如上述案例，甲只有放火的故意，而没有希望或意欲乙死亡的意志，因此甲只能成立放火罪和过失致死罪的想象竞合，而不能成立故意杀人罪。
采希望主义学说的学者对犯罪故意所下的定义，例如：“故意乃指行为人对于客观不法构成要件之认知与实现不法构成要件之意欲。”注125德国学者多有类似主张，对故意所下定义如：“对属法定构成要件之客观要素的认识和意欲”“法定构成要件之行为情状的认识和意欲”“构成要件实现的认识和意欲”“为认知所支配的实现客观构成要件的意欲”等。注126
需要注意，按照希望主义的主张，是否认所谓未必的故意或间接故意存在的。如果坚持希望主义，而又承认未必的故意或间接故意的存在，则其主张实质上已脱离希望主义的立场，与后列的容认主义没有什么差异。
（三）动机主义，又称动机说。鉴于认识主义的故意概念失于宽泛，将有认识的过失也列为故意，而希望主义的故意概念又失于偏狭，将未必的故意排斥在故意之外，学者们试图折衷二者的内容，确定新的犯罪故意标准。动机主义就是这种努力下的产物。这种学说认为，当认识犯罪事实成为行为的动机时就成立故意；但这种认识并不必须是确定的，即使不确定地（未必地）认识犯罪事实特别是结果的发生，当这种认识成为行为动机时也成立故意。“动机主义从结果认识的广狭、强度及行为动机与反行为动机的程度如何，确定故意与过失的区别。”注127动机主义的特点，是试图揭示认识因素与意志因素间的联系，从认识是否转换为行为动机的角度，来综合考察故意的本质。但由于这种主张比较难以理解，而且在认定时存在操作上的困难，未能成为占据重要地位的学说。
（四）盖然性说。这种学说是从限制认识主义故意范围的思路出发而提出的，主张以行为人所预见发生结果可能性程度的高低或大小，作为测量有无故意的标准。按照该理论，凡是认识到结果发生有较大盖然性并又实施了行为的，一般均可认定有故意存在。例如，医生明知病人的体质终究难以忍受手术、治疗，却抱着一丝希望勉强地进行了手术，结果病人因体力衰竭忍受不了手术的痛苦而死亡。对于这种情况，如果严格按照盖然性说的观点，便应当认定医生存在“杀人”的故意，因为医生应当是认识到了病人因经不起手术治疗而死亡的极大可能性（盖然性）的。可见，仅仅根据对死亡的结果认识到高度盖然性这一点，就断定存在杀人故意，似乎有些过于草率。注128
毋庸置疑，对结果发生的可能性的认识，是判断犯罪故意有无的重要标准。但仅以认识因素作为认定故意的标准，已经疏离了犯罪故意的本质；加之盖然性（很大可能性）与可能性的界限本身根本无法确定，更决定了此种学说的缺陷。
（五）容认主义，又称容认说。这种学说也是基于解决认识主义过于宽泛、希望主义过于偏狭的弊病而提出，但它事实上主要是从改造希望主义出发，以行为人的意志因素为故意本质而展开的，只是将希望主义的“希望”拓展为“容认”而已。这种学说认为，故意的成立不以仅认识犯罪事实为已足，也不以意欲（希望）结果的发生为必要，而应以容认犯罪事实的发生为充分条件。其根据是，行为者认识（预见）到了违法结果的发生，本来有控制违法结果发生的可能性，却决定容认该结果的发生，实施了犯罪行为，自然应认为他存在犯罪故意。
实际上，容认主义所主张的故意概念，在一定程度上已游离于“故意”的语义学意义之外。但这种较宽松的表述，却得到较多学者的赞同。无论在“希望发生”还是“容认发生的”情形下，“犯罪结果之发生，并不违背行为者之本意，均应视为有故意，如此解释，则希望主义适用范围亦可扩大，在结论上，有时与认识主义相近似。”注129
如前所述，日本的刑法判例上认可认识主义的学说。但判例反映的观点是有分歧的，也有判例认可容认主义的学说。例如，“销售商品的场合，虽然对商品有所怀疑，但只要仍抱着出售的意思（即所谓的未必故意）销售的，就有故意存在”（最高裁判所判决昭和23年12月7日。《刑事判例集》第2卷第1702页），认为收买赃物故意的成立不要求一定明确知道所要承买的物品是赃物，只要意识到这可能是赃物并且有买下该物的意思就行。注130
关于“容认”的含义，一般的理解是：从消极的方面讲，它表现为不介意或不关心结果的发生，而满不在乎地实施行为的心理；从积极的方面讲，它表现了行为人不计产生何种结果，都决定实施其行为的态度。这两个层次上的“容认”，其本质特征都在于行为人实现所预见的结果的意志，或称“实现意思”。
容认主义的直接贡献，是为确认未必的故意并排斥有认识的过失提供了理论依据。按照这种学说，未必的故意与有认识的过失在认识因素方面并无区别，都是预见到发生的可能性，但在意志方面却有差别，即在是否容认结果的发生上有差别。换言之，认识并容认发生结果的可能性的，是未必的故意；虽认识发生结果的可能性，但相信自己的经验、技术等而否定其发生，或没有容认其发生的，是有认识的过失。
三、大陆法系国家刑事立法中的犯罪故意
以德、日为代表的大陆法系国家对犯罪故意采取了不同的立法模式。如《德国刑法典》第15条规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定过失行为者，不在此限。”《意大利刑法典》第42条第1款规定：“刑法规定处罚之作为或不作为除行为人明知并有意之者外，不得处罚。”《日本刑法》第38条第1款规定：“没有犯罪意思的行为，不处罚，但法律有特别规定的，不在此限。”这里“犯罪意思”又称为“犯意”注131，可以理解为犯罪故意，因此日本刑法以消极的形式规定了对无犯罪故意的行为不处罚的原则。注132通过这些国家的立法规定，可以看出这些国家的刑法都是以非故意的行为不处罚为原则，但并没有明确规定什么是犯罪故意。正是因为这种立法模式的原因，才导致学界围绕故意问题进行长期的争论，提出各种学术观点，很难达成共识。
相比之下，我国台湾地区刑法和韩国刑法所采取的立法模式值得称赞，对正确理解犯罪故意概念、犯罪故意类型，以及解决犯罪故意在犯罪论体系中的地位等问题，提供了立法上的依据。如台湾地区“刑法”第12条规定：“行为非出于故意或过失者，不罚。过失行为之处罚，以有特别规定者，为限。”易言之，刑法是以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外，即刑法分则无特别处罚过失犯罪之规定时，皆仅以处罚故意犯为限。注133在这一原则基础之上，第13条将故意之意义明确规定为：“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。”依此规定，台湾学界认为故意即犯罪事实之认识（广义），包括“知的要素”与“意的要素”。注134
在韩国刑法典规定中，与故意有关的是第13条，该条规定：“未认识到犯罪成立要素之事实的行为，不罚。但法律有特别规定的，不在此限。”虽然该条没有明示犯罪故意的概念，但由此可以推断出什么是犯罪故意的认识要素，即对犯罪成立要素之事实的认识。易言之，犯罪故意是以认识到犯罪成立要素之事实为成立条件，因此对未认识到犯罪成立之事实的行为即无故意的行为，以不处罚为原则。依据该规定，韩国刑法理论界将“认识要素”又称为“知的要素”，将犯罪故意又称为“构成要件故意”，以区别传统意义上的“责任故意”。此外，成立犯罪故意除了认识要素之外，还应当具备意志要素，但韩国刑法第13条并没有明示意志要素。韩国刑法理论界将“意志要素”又称为“意欲要素”，是指实现构成要件的意思，属于故意的本质属性。注135虽然韩国判例大部分是仅以认识要素为依据认定故意，但从事物的逻辑上考虑，应将其视为当然性的前提。从这点来看，构成要件故意是对构成要件实现的认识要素与意欲要素的统一体。注136
四、评价
德、日刑法中关于犯罪故意概念的学说，与英、美刑法中关于犯罪故意概念的学说相比较，在学说分野上有类似特点，即总的说来分为两派，一派主张以行为人的认识因素作为故意本质，另一派主张以行为人的意志因素作为故意本质，各派在内部又有具体观点上的分流。具体而言，以认识因素为本质者，先有认识主义，认为只要对构成犯罪的事实有认识而实施其行为，即为犯罪故意；后有盖然性说，对认识主义的认识程度予以限制，认为犯罪故意仅以认识到构成犯罪事实的结果发生的盖然性为限，只认识到普通可能性不能构成故意。以意志因素为本质者，先有希望主义，强调行为人希望犯罪结果发生的意志特征；后有容认主义，对希望主义的意志状态予以扩展，认为只要行为人对于预见到的犯罪事实的发生持容认态度，即可成立犯罪故意。至于曾经出现的动机主义，其本意虽在综合认识因素和意志因素来确定犯罪故意，但笔者认为，它在本质上还是强调犯罪意志的是否形成，大致仍可归入意志因素为本质的主张。
对于德、日刑法中的上述学说，可做如下几点评价：
（一）以认识因素为本质的主张，没有对认识的程度问题予以充分的重视。英、美刑法对认识的程度，已有结果必然性、结果准必然性、结果盖然性、结果可能性的划分，并从不同的认识层次，来探讨犯罪故意的成立与否。而德、日刑法的认识主义学说，则很少对认识的程度问题展开讨论，充其量也只有盖然性说对此给予了关注。
（二）以认识因素为本质的主张，事实上不可能揭示犯罪故意的本质特征。认识固然是成立故意的前提要素，但认识只是人的主观对于客观事实的反映，它不能独立说明行为人的主观意思。例如，行为人认识到，如果将装有子弹的手枪对准他人的头射击，则必然会造成他人的死亡结果。这一认识说明什么问题？只有在这一认识前提下，行为人作出了使这一结果发生的意志决定时，这一认识才有评价的意义，行为人才可能成立故意。
（三）以意志因素为本质的主张，在说明行为人对于事实有认识的前提下，强调行为人“希望”或“容认”的意志态度，从而揭示了故意心理的本质特征，对于人类认识行为人的心理状态提供了正确的思路。希望主义大致与英、美刑法中的结果目的说、结果希望说相当，概括了最典型的犯罪故意。而容认主义则是德、日刑法上特殊的学说，它把英、美刑法上与犯罪故意并列的“放任”“轻率”概念中的一部分内容，即“结果的发生不违背行为人意愿”的部分，以“容认”的概念并入犯罪故意，并得到刑法学理论及不少国家立法上的认可。
不过，刑事立法采纳容认主义，往往与希望主义共同使用，这样既可以将“未必的故意”或“间接故意”纳入犯罪故意，又可以突出希望主义所指的“直接故意”的地位。例如，我国台湾地区的现行刑法，深受德、日刑法及其理论影响。台湾地区“刑法”第13条第1项规定：“行为人对于构成犯罪之事实，‘明知’并‘有意’使其发生者，为故意。”一般理解，这一规定就是希望主义所谓的犯罪故意。行为人对于实现其犯罪事实，具有积极性；同时行为人系以发生适合于构成要件结果为目的，并为追求此目的而为行为，是为“直接故意”。同条第2项规定：“行为人对于构成犯罪之事实，‘预见’其发生，而其发生并不‘违背其本意’者，以故意论。”这一规定明显属于希望主义的扩充，是容认主义所谓的犯罪故意。行为人对于所预见的犯罪事实，虽然不积极地谋求其发生，但由于该犯罪事实与行为人本来所追求的目的，有着不可分离的关系，因而行为人对该犯罪事实的发生，采取听之任之、可有可无的态度，是为“间接故意”。间接故意“以故意论”，而不称“亦为故意”，区别了词义学上本来的故意与刑法上扩张了的故意的含义，也区分了直接故意与间接故意在主观恶性程度上的差别，有其意义。
（四）由于德、日刑法中希望主义与容认主义的结合，排除了将有认识过失划入故意范围的可能性，从而形成了犯罪主观方面的罪过由犯罪故意与犯罪过失两部分组成的结构清晰的模式。比之英、美刑法中“故意、轻率、疏忽”或“故意、明知、轻率、疏忽”的犯罪过错模式，在理论上或操作上都清楚得多，这一进步是应予充分肯定的。
（五）德、日刑法理论上从多种角度研究故意，如构成要件性故意、违法性故意、责任故意等，但在犯罪故意概念中，都没有反映出行为人对构成要件事实的规范评价内容，因此其犯罪故意概念，只是构成要件性故意的概念，是一个形式定义。与英、美刑法上的故意定义一样，它本身没有与一般行为的故意划清界限，也不能说明故意犯罪的行为人承担故意责任的主观根据，应当予以扬弃。
第四节 我国刑法中犯罪故意概念的评析与重构
我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据该条规定，我国刑法中的犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生的心理状态。
上述概念是我国关于犯罪故意的法定概念，也是我国刑法理论界关于犯罪故意概念的通说。
比之英、美刑法和德、日刑法上的故意概念，我国刑法上的犯罪故意概念有一个根本性的历史进步：将行为人对自己行为的价值评判纳入了犯罪故意的概念，力图将犯罪故意区别于一般行为的故意，从而在一定程度上揭示了追究行为人故意犯罪责任的主观基础。这一进步表现在：不仅要求行为人明知自己的行为会发生某种结果，而且要求行为人认识到这种结果具有社会危害性。
此外，我国刑法上的犯罪故意概念，以“明知”一词来概括一切犯罪故意的认识程度，不仅较为妥切地反映了行为人的认识程度，比“预见”“认识”“意识”等词更为准确适当，而且具有否定性的价值评判色彩，应当说是犯罪故意概念的又一进步。
但是，科学的进步需要不断的思考，在充分肯定我国刑法中犯罪故意概念历史进步的同时，还需要就它仍然存在的不足展开讨论，以促进我国刑事立法和刑法科学的进一步发展。总体来说，我国刑法上的犯罪故意概念存在如下几方面的问题。
一、法定的犯罪故意概念将“社会危害性认识”规定为行为人对其行为的价值评判标准，这是不科学的，也是缺乏规范性和可操作性的。
众所周知，我国刑法中的犯罪故意概念来自《苏俄刑法典》。《苏俄刑法典》（1922年）第11条曾规定：“故意行为者即预见自己行为之结果并愿意其发生或有意识地放任其结果发生者。”这一定义受到苏联社会主义刑法学家们的批判，认为它仅从形式上描述了犯罪故意的特征，没有确切说明犯罪故意的特定内容，使得犯罪故意混同于人们日常行为的故意。并进而主张，应当在犯罪故意的定义中揭示其社会政治内容。因此，1926年颁布的《苏俄刑法典》第10条规定：“预见自己的行为具有危害社会的性质，而仍希望这种结果发生，或者有意识地放任这种结果发生的，就是犯罪故意。”这是第一次把行为的“危害社会性质”引入故意概念，成为行为人“预见”“希望”或“放任”的内容。“危害社会的结果”取代了英、美及德、日刑法中“法定构成事实”的表述，“自此，铸成社会主义刑法的犯罪故意模式，与资产阶级刑法的犯罪故意的形式定义恰成鲜明对照”。注137
略做比较便知，我国刑法上的犯罪故意概念确实与苏俄刑法中的故意模式一脉相承。而且，“关于犯罪故意实质定义的雏形早在刑法的历次草案中便已厘定”，“至1957年刑法草案第22稿时，犯罪故意的定义已完全确定，无人提出异议”。注138
对于将结果的社会危害性作为犯罪故意的认识内容与希望、放任的对象，我国刑法学界的通说给予了相当高的评价。“行为人已预见到自己的行为将会产生某种危害社会的结果，或者说，行为人已认识到自己的行为及其结果的社会危害性，这是任何故意犯罪所必须具备的认识因素，也是犯罪故意区别于心理学上一般故意的根本标志。”注139也正由于这一点，通说认为我国刑法关于犯罪故意的规定是实质性定义、科学的定义，优越于一切未将社会危害性认识纳入其中的形式定义。
如前所述，笔者赞同我国刑事立法和通说意图在犯罪故意概念中纳入行为人对自己行为的价值评判，以揭示行为人承担故意责任的主观根据的努力。但问题在于：犯罪的“社会政治内容”——社会危害性，究竟能否成为犯罪故意必备的价值评判内容？社会危害性认识能否成为确认犯罪故意的合理的、可操作的法定标准？
对上述问题，很难作出肯定的回答。
（一）要求犯罪故意中具备社会危害性认识的主张，混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限。
立法和通说的主张忽视了一个最基本的思维方式问题：犯罪的本质属性，是法学家站在社会的立场对犯罪的认识；而犯罪故意中的价值评判，则是行为人站在自己的立场对自己的犯罪行为的认识。
本世纪初以来，无产阶级的刑法学家们从历史唯物主义的观点出发，坚决地摒弃了资产阶级刑法学家们关于犯罪概念的形式定义，揭示了犯罪行为的本质特征——社会危害性，从而说明了犯罪的阶级本质，反映了统治阶级之所以将某种行为规定为犯罪的原因，表明了犯罪的阶级性，阐明了犯罪是统治阶级通过法律对某一行为所作的否定性政治评价。这是一个历史性的进步。这一进步是由形式认识到实质认识的进步，是由“知其然”到“知其所以然”的进步。对这一进步，我们必须予以充分的肯定与继承。但我们需要指出，这种进步是刑事立法者与刑法学家们认识的进步，而不是其他人，特别是犯罪人认识的进步。刑事立法者与刑法学家们有必要，也应当有能力去揭示犯罪的本质特征——社会危害性。因为只有这样，才能科学地规定和说明什么样的行为构成犯罪、什么样的行为不构成犯罪。申言之，社会危害性是站在社会的、阶级的立场上，由立法者和法学家们所揭示的犯罪本质特征。
而什么是犯罪故意中的认识呢？犯罪故意中的认识，是指行为人对自己行为的有关事实的了解与某种价值评判。首先，这一认识的主体是行为人自己，而不是立法者、司法者或者法学家。我们需要特别强调这一点，因为观点的差异正是由此产生。其次，不论行为人对事实的认识是否正确，也不论行为人对其行为的评判是否符合社会要求，我们在认定犯罪故意的阶段，需要了解的是行为人站在自己立场的真实的认识和评判。在这个阶段，还不涉及社会如何评价他的认识的问题。如果不能清楚地认识这一点，就说明并没有真正理解刑法上研究行为人主观方面认识内容的意义所在。实际的情况是，站在社会立场对犯罪本质的评价，与行为人对其行为的认识和评价，是完全不同的两个概念；法学家清楚地认识和评价每一犯罪行为的社会危害性，与行为人是否认识和评价其行为的社会危害性，根本不能同日而语。而主张犯罪故意应当具备社会危害性认识的观点，恰恰忽视了或者不承认上述差别。行为人对社会危害性有无认识，是一种客观存在的事实，有认识就是有认识，无认识就是无认识，无认识怎么可能变成有认识？行为人社会危害性认识的有无，法律可以承认它有价值，也可以否认它有价值，但这是第二个层次的问题。至于根据什么评判行为有无社会危害性，则更是下一个层次的问题，丝毫不能说明行为人有无社会危害性认识。上述通说观点除了逻辑上偷换概念的错误以外，实际上已经完全否定了行为人的社会危害性认识对于成立犯罪故意的价值。
（二）由于“社会危害性”的判断缺乏明确的规范性标准，很难认定行为人是否都具有社会危害性认识。
如通说所称，社会危害性是一个“社会政治的评价”，因而，它并不是一个法律规范上的概念。站在不同的立场，就可能对它有完全不同的理解。我们已经强调过，所有的犯罪故意概念，不论是“实质定义”还是“形式定义”，其中的“认识”和“意志”，都指的是行为人的认识和意志，而不是立法者与法学家的认识与意志。而作为行为人对自己行为的认识和评价，当要判断该行为是否危害社会的时候，恐怕在大多数情况下都很难与立法者和法学家的理解达成一致。很难说到底会有多少行为人能够认识到其行为是危害社会的。不排除有一定数量的行为人都明知自己行为的社会危害性，但若要求一切犯罪故意都必须具备社会危害性认识，则可能完全置我们于进退维谷的境地。被刑法学家们称为“确信犯”的政治犯罪人，是不会承认其行为具有社会危害性的。其他的犯罪，如非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，行为人的水平完全可能不足以理解这种犯罪对社会有什么危害性。例如山中猎户，从来知道老虎伤人、打虎英雄，能了解国家现在不让打虎也便罢了，怎能期待他认识到打虎破坏生态平衡？在有些特殊情况下，甚至对杀人、放火这样的似乎明显具有社会危害性的行为，社会也完全无法禁止行为人对其行为做各种自以为是的肯定评价——认为其行为对社会有益的评价。如新疆生产建设兵团的蒋爱珍杀人案就是如此。被告人蒋爱珍系一未婚女青年，无辜遭受团部几位领导陷害，设圈套“捉奸”，画漫画侮辱、大小会“批判”，各种迫害手段无所不用其极，蒋爱珍求告无门，被逼无奈，遂持枪报复，造成数人死伤。这一案件中，不仅蒋爱珍本人不认为她危害社会，而且全国成千上万的民众对她表示强烈声援，普遍认为受害人“罪有应得”。上述情况，行为人明显都缺乏社会危害性认识，如果按照通说观点处理，则难以认定构成犯罪故意、不能追究故意犯罪的责任。实际情况是都要认定为犯罪故意，追究故意犯罪的责任。
（三）即使能够认定行为人具有社会危害性认识，不分程度的“社会危害性认识”的要求，也使犯罪故意混同于一般的危害故意，必然给认定犯罪故意带来混乱，也会影响社会严厉责难故意犯罪的主观基础。
通说认为，引入社会危害性认识的犯罪故意概念，分清了与心理学上一般故意的界限。这是事实，但它却混淆了犯罪故意与其他各种危害性故意的界限。
社会危害性是一个相当宽泛而且抽象的概念。社会危害性的判断，可以依据几乎所有成文的或不成文的、明确的或不明确的社会规范作出。从危害的程度来看，认识到行为有导致天下大乱的危害性，无疑是具有社会危害性认识；衣冠不整、随地吐痰者认识到其行为有碍市容和卫生，同样也具有社会危害性认识。能不能说二者都是犯罪故意中的社会危害性认识？有人会说，后者不是犯罪故意中的社会危害性认识，因为这样的危害达不到犯罪程度，结论是正确的。但作为既非立法者亦非法学家的普通行为人，以什么标准来衡量其行为的危害程度达到或达不到犯罪呢？即使作为立法者或法学家，在评价每一社会危害性认识的时候，是否都是抛开刑法规范，而以抽象的严重或不严重的社会危害程度，来判断该认识是否属于犯罪故意的认识呢？
实际上，没有具体规范标准的“社会危害性认识”，只能是一种“对社会有害”的概然性认识，通说主张的似乎也就是这个意义上的认识。而这种认识，很明显将犯罪故意中的认识，完全混同于一切危害性故意中的认识，从而将犯罪故意完全混同于一般危害性故意。“在我们社会主义国家，法律与道德是一致的，凡是法律否定的行为结果，道德规范也同样予以否定。……所以，行为人认识到自己行为违法固然表明其有社会危害意识，行为人认识到自己行为违反道德也表明其有社会危害意识。”注140“我们并不是有意把犯罪故意、一般违法故意及不道德故意混为一谈，只是强调说明，如果仅仅分析行为人的社会危害意识，三者之间没有本质区别。”注141言下之意，仅就社会危害性的认识进行比较，行为人对杀人行为的社会危害性的认识，与对拖欠合同款项的社会危害性的认识，以及对随地吐痰的社会危害性的认识，本质上是没有区别的。论者进一步写道：“但是，犯罪故意不是单纯的心理活动，局限于此，无法判断行为人心理态度的性质。只有把行为人的社会危害意识与其客观行为的危害性联系在一起时，才能证明某种危害社会意识是否属于犯罪的故意。例如对一般妇女的通奸故意，不是犯罪故意，而对不满14岁的幼女的通奸故意便是犯罪故意。二者的区别与其说在于行为人主观认识内容的不同，不如说在于行为指向的对象的社会属性有别。”注142那么，“行为指向的对象的社会属性有别”，到底是纯客观存在的区别呢，还是也要求行为人认识这种区别呢？如果行为人对这种“对象的社会属性”完全没有认识，能说他成立这种犯罪的故意，完全具备承担刑事责任的前提吗？如果回答是肯定的，那么是否承认我国刑法上存在严格责任？
可见将犯罪故意中的认识混同于一般危害性认识，必然给犯罪故意的认定带来混乱。在认定某些具体的犯罪故意时，社会危害性认识的主张者难免面临两难的境地：要么选择近乎严格责任意义上的一般社会危害性认识作为犯罪故意中的价值评判内容；要么抛弃一般社会危害性认识的主张，而选择其他规范性的评判标准。代表通说的著作中关于某些特殊情况下应要求违法性认识的观点，就是这种两难境地下折衷的选择。注143而这种选择是违背其理论原意的。
将犯罪故意中的认识混同于一般危害性的认识，还会影响社会追究故意犯罪刑事责任的主观基础。社会之所以让故意犯罪人承担较重的刑事责任，除了故意犯罪的客观危害性比较严重之外，还有不可忽视的主观基础：行为人明知自己行为的社会危害程度——这种社会危害程度是社会以法律规定事先告谕了行为人的——却积极追求或容认这种危害事实的发生，因而其主观方面有严重的可责难性。如果行为人认识到的只是一般危害性，即“对社会有害”的一般性认识，而并不了解自己行为的危害程度已经达至违法甚至犯罪，则很难说存在对其进行严厉责难的主观基础。
以上论述说明：首先，要求犯罪行为人都认识到其行为的社会危害性是不现实的；其次，即使行为人具有“对社会有害”的一般危害性认识，也不能成为犯罪故意成立的充分条件。犯罪故意中的认识内容，必须有一个规范性的标准。
二、犯罪故意中的认识，没有必要确定为社会危害性认识，而应当是，也只能是违法性的认识
由前面的分析我们可以确认，要求行为人认识其行为的社会危害性，根本无法成为犯罪故意的一个法定要件：如果严格要求行为人具备社会危害性的认识，则必然无法确认某些本来勿庸置疑的犯罪故意；如果完全无视某些行为人主观上不认为自己危害社会这一事实，则犯罪故意中关于社会危害性认识的要求必然被束之高阁，法定构成要件形同虚设；如果将社会危害认识解释为达到犯罪程度的社会危害性的认识，则社会危害性认识与刑事违法性认识已被等同；如果将社会危害性认识解释为一般的“对社会有害”的认识，则犯罪故意又被混同于一般危害性故意，无法成为确认犯罪故意成立的充分要件。
实际上，刑法上追究犯罪人的刑事责任，根本没有必要考查行为人是否认识到其行为的社会危害性。如前所述，揭示犯罪的社会危害性，是立法者和法学家的责任，因为他们需要知道什么样的行为才能规定为犯罪，需要“知其所以然”。当然，在普及法律的时候，或者在教化犯罪人的时候，也应当说明犯罪行为对社会的危害性。但对确认行为人具有犯罪故意来说，只要他在行为时“知其然”，即知道该种行为是受到法律禁止的行为就足够了，而没有必要要求他认识到法律为什么禁止这种行为。在司法实践中我们也是这样做的，只要行为人认识到违法性，就从来不会因为行为人没有认识到自己行为的社会危害性，而不追究其故意犯罪的刑事责任。
犯罪故意中的认识，应当是、也只能是对行为的违法性的认识。
（一）违法性是犯罪行为社会危害性及其程度的法律表现；认识社会危害性及其程度，应当以违法性作为客观参照标准。
主张犯罪故意中的认识应为社会危害性认识的学者认为，社会危害性认识是低层次的要求，违法性认识是高层次的要求，认识前者比认识后者容易得多。这种观点乍看有理，但认真考察，就会发现实际上并不尽然。从立法者认识的过程看，确实是先有社会危害性、后有刑事违法性。但从行为人认识的过程看，却并不能保证他与立法者认识的一致性。要让行为人认识到其行为有社会危害性、不当为，首先需要社会以法律规范的方式予以告知。法律规范就是用以说明犯罪行为的社会危害性及其程度的专门规范。当行为人认识了其行为的违法性，虽然还不等于他就认识了（同意了）其行为具有社会危害性，但他起码已经知道，从社会的立场看，他的行为已经具备了严重的社会危害性。如果没有法律规范告谕过行为人，如何推定行为人已经认识到其行为的社会危害性？如果行为人既不能自觉地认识到其行为的社会危害性及其程度，又没有法律规范来告谕其行为的社会危害性程度，社会将以何种理由责难其行为？如果以行为人明知道德规范为理由，那么到底应该追究行为人的道德责任，还是法律责任呢？只要不是积极地倡导国家权威主义和客观归罪理论，答案是不言而喻的。
通说的主张是以法律规范、道德规范以及其他一切能判断行为是否对社会有害的规范，作为行为人评价其行为价值的标准。先不说这些规范的评判标准是否真的都完全一致，单从“如何认定行为人已经认识到社会危害性”这一操作性的问题来讲，通说的主张也是行不通的。而违法性认识的要求则要清楚得多，也易操作得多：违法性是明确规定的，不像道德规范等是模糊宽泛的；违法性是规定了社会危害性程度的，不像其他规范评价中的社会危害性那样无边无际；认识到违法性，即可推定行为人认识到了严重的社会危害性，从而也就具有了对行为人的法律上的可责难性；只要求认识到违法性，则不论行为人是否认识到其行为具有社会危害性，都可以追究其刑事责任。
（二）违法性认识的要求，符合罪刑法定原则的基本精神。
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，贯穿刑事立法与刑事司法的始终。罪刑法定原则的基本要求，是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。按此要求，认定犯罪和惩罚犯罪，都只能依据事前法，而不能依据事后法。
罪刑法定原则的理论根据是：当法律已经告知人们哪些行为当为、哪些行为不当为的前提下，人们理应守法而行，如果有人本可以选择合法行为却选择了违法行为，则社会就具有了非难理由，即具备了追究刑事责任的主观基础。反之，如果行为人行为的当时尚不存在禁止法规，则行为人并无判断是否当为的客观标准，社会没有提前告谕行为人当为或不当为，自然不能以事后法追究其刑事责任。
那么，如果在行为之前已经有了禁止法规，但行为人确实并不知晓其存在，应当如何对待呢？“不知者不为罪”，普通民众日常生活中的这句俗语有着朴素自然的合理内涵，实际上也是民众对于国家所提出的一种公正合理的要求。18世纪初罪刑法定原则的产生，正是当时新兴的资产阶级站在民众的立场上，向专制的国家权威主义进行抗争、要求民主权利的结果。因此，罪刑法定主义与“不知者不为罪”在精神实质上是完全一致的。按照这种精神实质，行为人在确实不知法的情况下实施违反刑法的行为，与事先无法并无本质区别，因而不能认定为故意犯罪。
有学者以“不知法律不赦”这一古老的罗马法谚，来论证缺乏违法性认识不影响犯罪故意成立的观点。然而，在行为人完全不知法的情况下应不应当追究其刑事责任的问题，应当说早在2500年前中国的孔子时代，在儒法两家关于“铸刑鼎”注144的争论中已经得到了某种程度的解决。
而对犯罪故意的成立只要求社会危害性认识，不要求违法性认识的主张，则完全背弃了罪刑法定原则的上述精神实质。其一，该种主张一方面将社会危害性认识作为犯罪故意成立的法定要件；另一方面又将社会对犯罪本质的认识和行为人对其行为价值的评判等同起来，在考察犯罪故意的成立与否时，根本无视行为人对其行为的实际评价，实际上使法定的故意成立要件形同虚设。其二，该种主张将犯罪故意中的危害认识混同于一般的社会危害认识和违反道德认识，从而将犯罪故意混同于一般的危害故意和违反道德故意，从本质上否定了犯罪故意作为故意犯罪主观责任根据的价值。
（三）违法性认识的要求，不会成为刑事犯罪人逃避惩罚的借口。
通说否认违法性认识而力主社会危害性认识，还有一个重要论据，就是认为要求违法性认识，会给许多犯罪分子造成借口，使其得以不知法律为名逃脱刑法制裁。这种说法是不能成立的。
其一，只要承认罪刑法定原则，只要承认法定的行为人的认识（不论是社会危害性认识还是违法性认识）是犯罪构成要件要素，就必然由于这种认识的有无而提出罪与非罪的问题。要求违法性认识，会有人以此作为无罪辩护的理由；要求社会危害性认识，同样会有人以此作为无罪辩护的理由，例如确信犯等情形，比较而言，后一种辩护比前一种辩护更不容易反驳。
其二，是否要求行为人有违法性认识，是一个“应当如何”的理性的判断，而如何认定行为人具有违法性认识，则是一个如何操作的较为现实的问题，二者属于两个不同的层次，不能混为一谈。不能因为认定方面有困难，就去否定违法性认识的必要性。而且，比较而言，社会危害性认识比违法性认识更难认定。如前所述，行为人在明知一切事实情况的前提下，仍然可以否定对其行为的社会危害性判断；而在同样前提下，行为人就无法否定对其行为违法性的判断。因为违法性只是一个客观的规范判断，而社会危害性则是一个社会政治的价值判断，行为人可以无理狡辩否认社会危害性认识，却不能面对客观事实否认违法性认识。所以，从某种意义上说，更有可能使犯罪人逃脱惩罚的是社会危害性认识的要求，而不是违法性认识的要求。
其三，关于行为人有无违法性认识的判断，是由司法机关依据刑法规范并根据案件的具体情况及行为人的年龄、经历、经验等背景来作出的，而不是由行为人自己单向确认。而且很明显，关于行为人的违法性认识的内容、程度，不可能也没有必要要求他们达到与法学专家一样的水平，只要不存在行为人完全不可能知道其行为构成违法的确凿证据，就可以推定其具有违法性认识。当然，如果刑法规定违法性认识是犯罪故意的构成要件要素，自然应当允许行为人就此提出辩驳，但不等于其就能逃脱了刑事惩罚。例如，杀人犯可以说他不知道自己的行为构成犯罪；但杀人行为几千年来都是刑法规定的严重犯罪，杀人犯的辩护能成立吗？反之，如果行为人依法提出的无罪辩护成立，就说明其行为本来就不构成犯罪，也就谈不上逃脱惩罚的问题。
所以，笔者主张以“违法性认识”代替“社会危害性认识”。
三、法定的犯罪故意概念，将认识的内容和意志的对象，都局限于“危害社会的结果”，从而（1）排除了行为人决意实施犯罪行为的意志的价值；（2）排除了行为犯成立犯罪故意的可能性；或者（3）要求行为人具备并要求司法者查明行为人对于抽象的危害社会结果的认识和态度；或者（4）要求行为人具备并要求司法者查明行为人对构成要件以外的某种具体危害结果的认识和意志态度，从而违背了罪刑法定原则的精神。
1.法定概念排除了行为人决意实施犯罪行为的意志在犯罪故意中的价值，这在刑法理论上是不适当的。认定犯罪故意是为了确立故意犯罪的主观责任根据，而这种责任根据的出现，不仅是由于“你知道要造成危害结果，你还要希望或者放任这种结果发生”，所以有可责难性；而且首先是由于“你知道你的行为是被法律所禁止的危害行为，你还要决意实施这种行为”，这时行为人就已经具备可责难性。“行为人对某种否定社会的、为刑法所禁止的行为的决定，是犯罪行为之罪过的本质特征”。注145同时，按照我国刑法中的刑罚目的，惩罚犯罪是为预防犯罪，预防犯罪就要通过追究责任来遏制犯罪，那么遏制的着眼点自然要放在“你不能做这种行为”，而不是“你不能希望或放任这种结果”。我国已有学者从理论高度对刑事立法中故意犯罪定义的“结果本位”原则提出批评，认为这种原则是事后的消极刑法思想的反映，而采用“行为本位”原则才是预防的积极刑法思想的体现。注146这种批评应当得到重视。
2.法定概念排除了行为犯成立犯罪故意的可能性，因而不能涵盖我国刑法分则规定的所有故意犯罪，在逻辑上是不周延的。按照法定概念，只有明知会发生危害结果而希望、放任其发生，才能成立犯罪故意。按通说的犯罪构成理论，危害结果可以分为构成要件结果与非构成要件结果，对于确认犯罪具有决定意义的当然只能是作为构成要件事实的结果，注147那么按法定概念的限定，只有发生了法定结果才能成立既遂罪的“结果犯”，才能构成故意犯罪；而那些法律并没有规定犯罪结果、以行为人实施行为即成立既遂罪的“行为犯”，则无法构成故意犯罪，因为这些犯罪在客观上不要求犯罪结果，自然在主观上也不存在要求“明知”结果发生的问题。然而，我国刑法分则规定的故意犯罪并非都是结果犯。例如，《刑法》第102条背叛国家罪，第105条颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪，第254条报复陷害罪，第279条招摇撞骗罪，第316条脱逃罪等，都是以实施法定行为即告既遂的行为犯。
3.为了解决刑事立法上的上述矛盾，支持法定概念的部分学者，要求行为犯中的行为人具备并要求司法者查明其具有某种抽象的危害社会结果，或者要求行为人具备并要求司法查明其具有某种构成要件以外的具体危害结果的认识和意志状态。而这两种要求都是违背罪刑法定原则精神的。第一种解释把“明知”危害“结果”，解释成“反正对社会有害”的意识，完全混淆了犯罪故意与一般危害故意的界限，在实践中无法掌握。第二种解释，要求在犯罪构成要件以外去确认行为人所希望或放任的具体“危害结果”，既缺乏法律规范性，对认定行为犯的故意来说也没有必要性。从根本上说，上述在定罪阶段考察行为人具备犯罪构成要件要素以外的认识和意志内容的主张，也是背离罪刑法定原则的。实际上，在司法实践中，考察结果犯的故意内容时，必然考察行为人对自己行为会导致的法定构成要件的犯罪结果（如杀人罪中的死亡结果、盗窃罪中的财物转移结果）的认识和态度，而不是抽象的“对社会有害的结果”，后者的存在与否不能说明具体犯罪故意的成立与否；考察行为犯的故意内容时，必然只考察行为人对法定构成要件要素之行为的认识和态度，而不会也没有必要去考察行为人对抽象的危害结果或者构成要件要素以外的具体结果的认识和态度。
根据罪刑法定原则和主客观相一致原则的基本精神，应当以“构成要件的事实”取代“危害社会的结果”。
四、法定的犯罪故意概念，把犯罪故意的意志状态概括为对危害结果的希望或放任两种类型，从而在本质上把犯罪故意中的意志局限为结果犯对犯罪结果的意志，这在理论上是不能成立的。
笔者认为，对于犯罪故意的成立而言，必须首先揭示行为人明知自己的行为会导致违法的、构成要件的事实，却决意实施这种行为的心理态度。这是一切犯罪故意共同的、基本的意志要素。对于刑法分则规定的以实施法定行为即告既遂的行为犯（包括有特定目的的行为犯）而言，查明行为人存在实施构成要件行为的意志，即确认行为人成立犯罪故意；而对刑法分则规定的必须发生法定结果才能成立既遂的结果犯而言，还要在此基础上，查明行为人明知自己的行为会导致构成要件的结果，并对这种结果的发生持希望或放任等心理态度。
五、法定的犯罪故意概念中，将行为人对结果的意志类型概括为希望、放任两种，尚不能完全涵盖行为人对结果的全部意志类型；实际上还存在一种介乎于希望与放任之间的意志类型，笔者称之为“容忍”。
我国刑法分则中，结果犯是主要的故意犯罪类型，因此，特别揭示结果犯的犯罪故意内容，有着非常重要的意义。法定的犯罪概念指出，对结果的意志类型有希望或放任两种，较好地归纳了行为人对结果的不同意志态度，但在理论上还存在进一步探讨和完善的余地。
明知自己的行为会发生构成要件的结果，而希望这种结果的发生，是最典型的犯罪故意，即所谓的希望故意。对于这种故意中的意志因素即“希望”，理解上并无差异，所表示的心理状态也十分清楚。
但对所谓的放任故意，即明知自己的行为会发生构成要件的结果，而放任这种结果发生的心理状态，理论上存在相当多的争议，观点纷呈。争论集中在对“放任”这种意志态度的理解方面。
关于“放任”的理解，大致可分为三种观点。第一种可称为“不希望说”，放任是不希望，不是积极追求危害结果的发生，但也不反对和不设法阻止这种结果的发生，而是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。注148第二种主张可称为“中立说”，从中立的立场表述放任：“放任就是对结果的发生与否采取听之任之、满不在乎、无所谓的态度，发生不违背他的本意，不发生他也不懊悔。”注149第三种主张可称为“放任发生说”，认为“放任态度并不是在两种可能之间采取中立态度，刑法第11条规定的是‘放任这种结果的发生’，而不是放任其不发生。”注150这一类主张有意识地强调放任故意与过于自信的过失的区别：“它是明知其行为可能引起某种危害社会的结果，却不加阻止，任其发生。”注151
上述主张的分歧，产生于这样的法定前提：对于结果的意志态度，只有希望与放任两种。希望的内涵非常清楚，那么剩余的所有犯罪故意，其意志态度都必须归纳入“放任”；而“放任”一词自有其原有内涵，要让它涵盖希望之外的所有故意的意志状态，难免牵强附会，争议在所难免。笔者认为：
（一）放任的意志状态，只能在存在两种以上可能性的情况下现出。就词义学的角度讲，“放任”就是听其自然，不加约束或干涉。注152因此，上述“中立说”对于放任的解释是准确的。例如，甲乙二人在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能那么巧？”于是甲乙二人合力将一石块推滚下山，结果将老人砸死。本案中被告人的心态便是典型的放任，行为人对于老人死亡结果的发生或不发生，都持认可的态度。“放任发生说”的努力意在强调行为的责任根据——放任危害结果的发生，却毫无理由地否认了“放任危害结果发生”的对合心态——放任危害结果的不发生。当然，我们可以说“放任不发生”在刑法学上没有价值，从而只揭示“放任发生”；但不能因此否认“放任发生”成立的前提条件——“放任不发生”心态的存在。否则，行为人只给其行为及结果规定一个发展方向——只许发生、不许不发生，则难以称之为“放任”。
（二）确实存在着既非希望亦非放任的意志类型，这就是不断引起关注的所谓“明知必然性而放任其发生”的类型。对于这种状况，有学者认为：“如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意认识因素的范围，应属于直接故意。”注153这种观点，以这种形态下行为人意志对客观行为的影响无异于“希望”的考虑，否认意志相对独立存在的价值，完全将这种形态下犯罪人的意志状态等同于“希望”。也有学者认为，“区分故意罪过的不同形式，只能以意志因素‘希望’或‘放任’为根据，而不能以认识因素‘可能’或‘必然’为转移”，认为明知必然性的情况下也可以放任，因此行为人应当构成间接故意。注154这种观点明确指出区分罪过形式应当以意志因素为主要根据，是非常正确的，但基于前条的理由，认为明知必然性的情况下也可以放任的结论是不能成立的。还有学者在对上述意志类型做了相当深入的研究后，已经注意到上述意志类型既不是法定的直接故意，也不是法定的间接故意，在现行立法前提下，对其“应以直接故意对待”。注155
（三）既非希望亦非放任，明知必然性而决定让其发生的意志状态，是介乎希望与放任之间的第三种意志类型，笔者称之为“容忍”。容忍表示行为人对法定构成要件的结果的发生持完全肯定的态度——不同于放任该结果并非行为人所追求，而是行为人追求其他目的的必然伴随结果，所以行为人又有不得已而为之的心态——不同于希望。例如，行为人意欲毒杀其妻，但明知其妻每次均与幼子同碗吃饭，毒死妻子必然毒死幼子。最后强烈的杀妻欲望使他决定容忍幼子死亡结果的出现。“一个人故意做的事情完全可能是他不喜欢做的，但他更不喜欢他不做该事情的后果。”注156容忍故意专指这种心理状态。从责任的角度评价，容忍故意略轻于希望故意，而重于放任故意。
需要说明，笔者所称的容忍故意中之“容忍”，与德、日刑法中容认主义中之“容认”，有着不同的含义。“容忍”，容之又忍之，表述了肯定但并非希望的心态。而“容认”，是容许、认可，不反对构成要件事实发生的心态都是容认。它包括了希望、放任，也能包括容忍，是一个属概念，容忍是它的种概念。
综上所述，笔者认为，我国刑事立法与通说中的犯罪故意概念，以社会危害性认识作为故意中的价值评判要素是不科学的，应当代之以“违法性认识”；以危害结果作为故意认识的内容和意志的对象，排除了行为犯构成犯罪故意的可能性，而对结果的法外认识与认定更是缺乏规范依据的，所以应当代之以“构成要件的事实”；希望和放任概括的只是结果犯对结果的意志态度，犯罪故意中首先应揭示行为人对行为的意志态度；而且希望和放任并没有涵盖结果犯对结果的所有意志类型，二者之间存在一种笔者称之为“容忍”的意志类型。
基于以上认识，笔者试图重构我国刑法中的故意犯罪定义与学理中犯罪故意的概念。
我国刑法中故意犯罪的定义应当修改为：
“明知会发生违法的、构成要件的事实，并决意实施构成要件的行为，以及希望、容忍或放任构成要件的结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”
据此，学理上的犯罪故意概念应当是：
“明知会发生违法的、构成要件的事实，并决意实施构成要件的行为，以及希望、容忍或放任构成要件的结果发生的心理状态，就是犯罪故意。”