导论
程雪阳[1]
帕斯卡尔曾经说过，“人是一棵有思想的芦苇”，正是思想使得渺小且脆弱的人类可以高贵起来。人如何思想和思考呢？依照斯宾诺莎的看法，关键在于寻找一种好的方法来指导我们认识“可以区别于表象的真观念”，而这种好的方法“不是别的，只是反思的知识或观念的观念”。[2]反思的方法有许多种，但其中最不可或缺的就是放下执念、回望过去，从而镜鉴当下与未来。回望历史，我国改革开放的伟大事业是从土地制度改革拉开帷幕的。虽然其间荆棘丛生，争议不断，却也一路“摸着石头”走到了“河中央”。到今天，土地制度改革已经进入“深水区”，各种利益碰撞更加激烈，理论争鸣日益活跃。值此之际，法学界更应当一方面梳理和回顾土地法律制度在过去40年（1978—2017）间的曲折发展历程，另一方面检讨和反思相关土地法研究成果对土地法实践和制度发展产生了哪些影响，还存在哪些不足。
从土地法实践和制度发展层面来看，过去40年的土地法治探索大致可以分为1978—1987年（以家庭联产承包责任制的推行为标志）、1988—2002年（以土地使用权有偿出让制度改革为标志）、2003—2012年（以十六届三中全会启动土地征收制度改革为标志）、2013—2017年（以十八届三中全会启动土地制度全面深化改革为标志）四个历史阶段。而在这40年间，《法学研究》杂志共发表了36篇以土地制度改革和土地法治建设为主题的学术文章。有鉴于此，本文将以“实践（制度）发展—理论（学术）检讨”为框架，主要以《法学研究》杂志过去40年所发表的土地法论文为分析对象和分析主线，对我国过去40年的土地法治和土地法研究探索之路进行回顾、梳理和反思。
需要承认的是，对我国过去40年的土地法研究来说，这样的梳理确实不够系统和全面，但《法学研究》杂志作为中国法学界最重要的权威期刊之一，历来有领风气之先，回应时代重大法学命题的使命感、责任感和明确的刊物定位，因此将该刊所刊发的相关文章作为观察、检讨和反思土地法理论与法律实践互动关系之样本，以收管中窥豹之功效，应该还是可行的。当然，文章天下事，本文对于相关文章之检讨与反思只是粗陋评述，且仅为评述者本人的一孔之见，读者诸君若是对土地问题感兴趣，自当细细研读本书所列诸篇土地法研究大作，以免犯了“买椟还珠”之大忌。
另外需要说明的是，虽然本文对《法学研究》杂志过去40年所发表的36篇土地法文章全部进行了介绍和评述，但由于书稿字数所限，只能选取部分文章予以收录，其他文章不得不忍痛割爱。在稿件遴选的过程中，编者遵循了以下几个步骤。其一，按照主题进行归类，发现这36篇文章主要集中在“土地承包经营权改革”、“土地征收与补偿”、“国有土地有偿出让与城市化”等三个领域，因此按照这三个领域分别设编进行选稿。其二，同一个领域的文章，按照论文的代表性和影响力来进行取舍。所谓“论文的代表性”主要考虑的是论文观点的典型性、代表性以及理论体系性，所谓“论文的影响力”主要考虑的是论文在学界的受关注情况、引用情况以及在实践中对土地法治探索和建设的影响程度。其三，有不少学者在《法学研究》上发表了两篇以上关于土地法的论文，但基于作者的广泛代表性考虑，原则上每位学者只选取一篇最有代表性的成果。
一 1978—1987：聚焦于家庭联产承包责任改革
20世纪70年代末期，当人民公社体制许诺给人们的美好生活，演变为持续贫困时，中国人不得不进行土地制度的变革。1978年底，安徽省凤阳县小岗村的18个农民冒着被杀头的危险，以“18个血手印”决定在本村施行“包干到户”和“分田到户”（俗称“大包干”）制度。这一做法虽然挑战了当时的人民公社制度，但解决了小岗村人多年贫困饥饿的状态。随后，理论界和实务界就如何对待这一做法进行了激烈争论。1980年9月14—22日，在全国各省、市、自治区党委第一书记座谈会上，虽然邓小平表扬了安徽肥西县的包产到户和凤阳的大包干，但是各省的领导同志在“包产到户”问题上意见严重不统一使得会议无法继续，一些老同志坚持认为“包产到户，关系晚节，我们有意见不能不提，留个记录也好”。[3]所以，随后中共中央下发的《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》无法对全国的农业用地作出统一制度安排，而只能允许“在那些边远山区和贫困落后的地区，长期‘吃粮靠返销，生产靠贷款，生活靠救济’的生产队，群众对集体丧失信心，因而要求包产到户的，应当支持群众的要求，可以包产到户，也可以包干到户，并在一个较长的时间内保持稳定……”[4]
在1978—1987这10年间，《法学研究》杂志共刊发了4篇研究土地法律问题的文章。它们的共同特点是都关注“包产到户”改革，在观点上都支持这一项改革，而且有些分析很具有前瞻性，对后来的立法和法学学术研究产生了实质性影响。
1983年，《法学研究》首先刊登了史探径所撰写的《大包干合同制的产生和发展——凤阳县农村调查报告》一文。在这篇调研报告中，史探径不但详细介绍了凤阳县大包干合同的内容、订立、履行以及公证情况，而且分析了大包干合同的法律性质。其认为，大包干合同既不是劳动合同，也不是经济合同，更不是这两种合同的混合体，而是合同类型中的一个新的属类，即“农业大包干合同”。另外，这篇文章还预测，这种新型的合同会促使凤阳县的农业经济在社会主义现代化大道上迈出更加坚实的步伐。[5]史探径的这种分析结论显然影响了1999年合同法和2002年农村土地承包法的制定和出台。根据这两部法的规定，土地承包经营权合同虽属民事合同，却是一种特殊且独立的合同类型，由农村土地承包法单独进行规范。
包产到户之后，土地承包经营户在法律上具有什么样的地位呢？1984年初，高宽众在《法学研究》上撰文讨论了这个问题。在其看来，农户的法律地位问题实质上是它能否成为民法、经济法上的权利义务主体的问题。针对当时有一种认为“农户与生产队之间签订的承包合同旨在明确生产队内部的生产责任，不发生财产流转关系，故不属于经济合同或民事合同，因此，农户既非经济法主体又非民法主体”的观点，高宽众认为，“土地承包关系实质上属于经济法关系。农户作为这种关系的一方当事人，当然应该成为经济法主体。农户作为民法主体参加横向经济活动的情况也是大量的。正如国营企业同国家存在行政隶属关系但并不改变其法人地位一样，农户与生产队之间存在行政隶属关系并不排斥它享有作为经济法、民法主体的权利能力”。[6]
家庭联产承包责任制实施不久，农村就开始出现承包户对外转让部分或者全部承包地的现象。对此，史探径再次发表文章认为，即使有偿转让土地承包权，也没有违反我国宪法关于不得“非法转让土地”的规定。不过，这篇文章并没有细致分析当时《宪法》第10条第4款关于“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”规定的规范结构和规范内涵，也没有比较“有偿转让土地承包权”与“出租”之间的关系，而是认为土地承包户所取得的只是承包地的使用权，承包地的所有权仍然属于集体，当让与户把承包地的使用权有期限地转让给受让户时，转让出去的只是一种“有期限的使用权”而非承包地的所有权和处分权，且这种做法有利于受让户更加精心地经营种植，增加土地产出率，因此如果“目前还不宜作出法律规定来加以提倡的话，那么至少也不必采用法律手段来加以制止”。[7]
土地承包经营权的法律性质是什么呢？1987年上半年，刘俊臣撰文指出，占有是承包经营的前提，使用是承包经营的基本内容，收益是承包经营的目的和结果。三者结合成一个不可分割的机体，这个机体就是承包经营权。就承包权的法律性质来看，其虽然是通过承包合同设定的，但由于在承包期内具有绝对性和排他性，并具有占有、使用和收益的权能，因此可以认定是民法上的一种物权。但这种物权与可以用来转让、出租、设定担保以至无偿让与他人的传统用益物权不同，土地承包经营权的移转仅限于转包，而不能用来买卖、自由让渡或抵押，也不能成为继承权的客体，因此这种权利属于一种与地上权、役权等并列的新型用益物权。这种新型用益物权除了可以依据合同享有对发包人的违约责任请求权外，还可依据承包经营权本身享有对第三人的物上请求权和侵权赔偿请求权。[8]20年后，《物权法》第11章关于土地承包经营权的规定几乎全盘接受了刘俊臣的这一主张。
除了家庭联产承包责任制外，在1978—1987年这10年间，土地法领域还有两个非常重要的变化：其一，1982年12月通过的宪法在第10条中首次对我国的土地制度作出了系统规定；其二，1986年6月，全国人大常委会出台了我国首部《土地管理法》，该法首次强调了耕地保护的重要性，并通过在不同层级政府之间分级配置土地征收权、要求农村居民优先使用原有的宅基地和村内空闲地建设住宅等方式来确保耕地不被随意占用。[9]不过，这部法律在保护耕地的问题上并没有走得太远，其不但允许农民利用集体土地发展乡（镇）村企业，而且允许农民将集体土地使用权作为联营条件与全民所有制企业、城市集体所有制企业共同投资举办的联营企业。[10]这为当时乡村工业和小城镇的发展提供了法律保障。就像小平同志在1987年所总结的那样，“农村改革中，我们完全没有预料到的最大的收获，就是乡镇企业发展起来了，……每年都是百分之二十几的增长率，持续了几年，一直到现在还是这样。乡镇企业的发展，主要是工业，还包括其他行业，解决了占农村剩余劳动力百分之五十的人的出路问题。农民不往城市跑，而是建设大批小型新型乡镇。如果说在这个问题上中央有点功绩的话，就是中央制定的搞活政策是对头的”。[11]不过，《法学研究》所刊登的论文并没有关注到这些法律规范变化以及农民自主工业化和城市化的土地法实践，以至于后来的土地法研究者很容易遗忘或者忽视这段土地制度变迁史。
二 1988—2002：制度实践曲折变化与学术研究供给不足
1987年，小平同志在称赞农村改革取得重大成就之后，同时指出，“农村改革的成功增加了我们的信心，我们把农村改革的经验运用到城市，进行以城市为重点的全面经济体制改革”。[12]城市经济体制改革的重点是对外开放，引进先进的知识、技术、生产线以及资本，然而各种投资最终都需要一定的土地空间来进行落实。这时，计划经济时代的无偿划拨土地制度就无法延续了。1987年11月，国务院批准在深圳、上海、天津等6个城市进行土地使用制度改革试点。一个月之后，深圳就率先将一块8858平方米的土地有偿出让，出让期限为20年。[13]1988年4月12日，为了适应改革开放的客观要求，七届全国人大一次会议通过了两条宪法修正案。第一修正案要求在《宪法》第11条中增加“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”的规定。第二修正案要求《宪法》第10条第4款修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。
对于土地使用权有偿转让制度改革，王家福和黄明川给予了高度关注。在1988年发表的文章中，这两位作者认为，土地使用权有偿转让法律制度在我国产生绝非偶然，而是我国经济社会发展的必然产物。因为从社会主义初级阶段的国情来看，建立这项制度既是大力发展生产力的客观要求，也是大力发展社会主义商品经济、进一步完善社会主义公有制以及合理利用土地的客观要求。具体到法律层面，这篇文章认为，土地使用权有偿转让可以有土地批用和土地使用权出让两种类型。[14]不过，令人诧异的是，这两位作者同时也指出，“国家垄断经营和监督是我国土地使用权有偿转让制度的第一特征”，而所谓“国家垄断经营”包括两个方面的含义：其一，可以有偿转让的只能是国有土地（主要是城市国有土地），而不能是所有的土地；其二，只能是代表国家的市、县人民政府才能有偿批用和出让国有土地使用权，其他任何国家机关、组织和个人均无权批用和出让国有土地使用权以及农民集体土地的使用权。[15]这两位作者虽然并没有交代作出此一论断的理论依据和法律依据，但他们很有可能是受到了当时刚刚颁布的《深圳经济特区土地管理条例》的影响。因为该条例规定，特区国有土地实行有偿使用和有偿转让制度，但特区国有土地使用权，由市政府垄断经营，统一进行有偿出让，任何单位和个人需要使用土地，应向市政府申请。[16]
当时的全国人大常委会也认为土地使用权有偿出让制度改革是极为必要且重要的。不过，在1988年下半年，对《土地管理法》进行修改时，他们认为宪法第二修正案应当落实为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，[17]而非唯有国有土地使用权才可以依法出让。遗憾的是，1990年5月19日，国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，但集体土地使用权的转让办法却没有同时出台。更为遗憾的是，到了1994年，通过出台《城市房地产管理法》，全国人大常委会开始扭转集体土地制度改革的方向。该法首次明确规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。[18]而到了1998年，立法者彻底改变了对宪法第二修正案的看法，其在这一年废除了1988年增加到《土地管理法》第2条中的“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”规定，然后在第63条中增加了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”这一新的规定。
对于土地法律制度的这种曲折变化——有人甚至认为，这一时期的土地法律制度出现了重大的历史倒退，[19]法学界总体上没有及时关注和讨论。[20]在1988—2002年这15年间，除了上文提到的王家福和黄明川的文章外，《法学研究》只刊发了3篇与土地法律制度有关的文章，其中有2篇文章的研究主题是讨论上述土地法律制度变化的。
1988年初，黄明川再次在《法学研究》上发表文章讨论耕地保护问题。这篇文章虽然主要是介绍和解读中共中央与国务院在1986年发布的《关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》以及同年通过的《土地管理法》，但同时明确提出，应对非农业建设用地实行指令性计划管理，具体来说，国家某一年的建设用地指标应当参照当年建设项目投资计划多少而定，集体建设用地指标应当参照乡镇企业产值增长速度确定。[21]这一观点在当时的历史背景下有其合理性，毕竟那时的中国在经济体制上实行的是“有计划的商品经济”。然而，遗憾的是，当宪法第七修正案在1993年决定将《宪法》第15条关于“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”的规定修改为“国家实行社会主义市场经济”之后，1998年修改的《土地管理法》却突然通过“土地利用年度计划”制度落实了黄明川在文章中所主张的“对非农业建设用地实行指令性计划管理”建议。[22]对于这种嵌入我国市场经济体制中的“土地计划管理”模式，法学界在很长的一段时间内很少给予关注和研究。
2000年时，《法学研究》刊发了陈甦撰写的《城市化过程中集体土地的概括国有化》一文。这篇文章发现，在我国的城市化过程中存在一种可以称为“集体土地的概括国有化”的现象，即“因城市建设的发展，将原属农村的乡（镇）村全社区整体性地并入城市建成区，然后随着乡（镇）村的建制撤销，农村基层行政组织或居民自治组织转变为城市基层行政组织或居民自治组织，农村集体经济组织成员全部由农村居民转为城镇居民，原属农村集体所有但尚未经征用的土地或者土地大部被征用之后的残余土地，便随之全部概括性地转归国有”的现象。[23]陈甦认为，导致集体、土地概括国有化的制度原因有三个方面。其一是我国宪法、法律所确定的土地所有权城乡二元结构具有技术上的严重缺陷。因为城市是“活体物”，城市的市区和边界是不断变化的。其二是当国家为了维持城市土地国有的纯粹性，在对集体土地实行概括国有化时没有给予补偿。其三是宪法、法律所确认的两种土地所有权主体（即国家和农民集体）不周延。在陈甦看来，“集体土地的概括国有化”并不是一项公平合理的制度，必须予以纠正，但直接保留集体土地所有权又不可能，因此需要在物权法上确立土地国家所有权和农民集体所有权之外的第三种土地法人所有权（比如公司、土地合作社和土地基金会等），以此作为市场经济体制条件下土地公有制的新的表现形式。[24]
陈甦此文观察极为敏锐且具有很强的理论概括力，因为“集体土地的概括国有化”虽然被1998年12月出台的《土地管理法实施条例》第2条第5项所允许，但2000年之前这种现象在全国各地就只是零星发生的“小概率事件”。然而，在这篇文章发表3年后，深圳市就开始通过大规模“集体土地的概括国有化”的方式，将宝安、龙岗两个区所有村镇的集体土地转为国家所有，并由此引发了关于“集体土地的概括国有化是否合宪”的激烈争论。当时的争论首先发生在经济学家和深圳地方政府以及深圳本地的法律专家之间。有经济学家批评深圳市的“集体土地概括国有化”做法“是对第10条第3款的回避，因为集体土地变为国家土地，绝不是一个简单的行政过程，而应该是一个复杂的财产权利交易过程，是国家和土地所有者之间的市场合约行为。”[25]然而，深圳市国土局和法律顾问室并不同意这种批评意见。为此，深圳市法律顾问室专门在一份法律论证意见中提出，“本次（深圳）两区城市化土地政策有着充分的法律依据，严格执行了法律程序。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项的规定，‘农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有’。从这一点讲，本次两区城市化与传统意义上的征地行为有着本质的区别。征地是根据经济和社会发展的需要，将一个特定区域的土地，通过相关程序征为国有。而此次城市化是农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，因而是一种‘转地’的过程，而不是‘征地’的过程。这就决定了其对城市化原集体土地的补偿不是‘征地补偿’，而是对土地转变性质后的‘适当补偿’……否定‘转地’国有化的正当性就是否定城市土地国家所有的宪法规定。城市化而不实施‘转地’机制是对宪法第10条第1款和土地管理法第8条第1款规定的‘城市的土地属于国家所有’的轻忽和违反”。[26]随后，民商经济法领域的土地法专家们也加入了这场争论。王卫国支持深圳市的做法，认为“27万农民进入深圳市区，成为城市居民就意味着城市化，根据宪法‘城市土地归国家所有’的规定，原本归其所有的农村集体土地理应转为国家所有”。[27]陈甦则坚持了其之前的研究结论，认为“根据宪法，我国土地所有权的转化只有一种途径，即征地制度。农民户籍的变化不能改变财产关系，不能因为户口由农民变为城市居民，就不循征地程序而直接变更农村土地的所有权性质。……深圳转地的依据是《土地管理法实施条例》第二条第五项，但这项规定本身并不合理。城市化是经济建设的结果，会产生一定的法律后果，比如农民户口随之转为城市户口，但并不能因此改变农村土地的所有权”。[28]国务院法制办和国土部虽然组建了联合调查组去深圳调查此事，但由于宪法学的知识储备不足，最后也无法就此问题得出宪法上的确切答案，所以只能警告地方政府“不宜模仿”，“下不为例”。[29]
另外，《法学研究》在2001年还刊发了马俊驹和宋刚合写的《合作制与集体所有权》一文，这篇文章的核心观点将在下文进行梳理。特别值得一提的是，《法学研究》在1996年所刊发的《论良性违宪》一文虽然主题并不是讨论土地法律问题，但这篇文章的作者郝铁川很显然是从1988年土地使用权有偿出让制度改革倒逼宪法修改的实践中获得了部分灵感。[30]而这篇文章引发了长达20多年的“是否应当承认和支持良性违宪”的大争论，而且相关争论直到今天依然没有停止。[31]
三 2003—2012：制度改革趋于迟缓与学术研究开始繁荣
1998年的《土地管理法》不仅改变了宪法第二修正案关于土地使用权转让的规则，而且设立了另外两个重要的规则：其一，除了例外情况，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第43条第1款）；其二，征收土地时补偿标准按照“原用途为基础+耕地前三年平均年产值×30倍以内的系数”（第47条）。这两个规则虽然推动了我国城市化的快速推进，但也引发了被征地人的普遍不满与抵抗，进而威胁了社会的和谐稳定与经济的健康发展。因此，从2003年十六届三中全会开始，中共中央就开始提出“改革征地制度，完善征地程序，严格界定公益性和经营性建设用地，征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制，及时给予农民合理补偿”的改革目标，[32]2008年的十七届三中全会更是提出“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。……逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”等改革目标。[33]遗憾的是，2003至2012年这10年间，除了《宪法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》强调了“征收权的行使必须基于公共利益的要求并给予补偿”这一原则外，[34]十七届三中全会所确定的土地制度改革目标基本没有转化为法律制度，传播甚广的“第三次土改”并没有如期而至。[35]
与土地法律制度改革的迟缓乃至停滞不前形成鲜明对比的是，法学界关于土地制度的研究开始繁荣了起来，有数以千计的研究论文、报告和著作在这10年中发表或出版。《法学研究》也在此期间发表了9篇研究土地法律问题的文章，其中8篇与土地征收制度的改革直接相关，另外1篇则讨论了合作社法律的属性。
（一）征收程序
2006年初，程洁在《法学研究》上撰文指出，唯有通过引入正当程序的理念和制度对我国的征收征用程序进行重构，才能在征地权与财产权之间达到协调和平衡，进而确定土地的客观价格，实现对被征地人的公正补偿。为此，其首先对我国土地征收征用程序中的失范现象进行了类型化总结（比如征地流程中时间和空间限定不合理，缺乏中立性，损害财产权关系的稳定和土地资源的有效利用等），然后提出要通过“三公程序”（公告程序、公听程序和公裁程序）在我国征收征用制度中落实正当程序原则。[36]此外，程洁还认为，人民法院应对征收征用过程进行前置性司法审查，而不能等征收征用决定已经生效才介入，否则待损害发生后，法院就难以作出撤销判决了。[37]
程洁的文章并没有具体讨论如何在我国实证法体系（特别是在征收征用过程）中引入“正当程序”这一原则。这个遗憾被刘国乾2012年所发表的《土地征收审批的正当程序改革》一文弥补。在对我国土地征收程序的规范和实践进行实际勘察之后，刘国乾发现“要阻止县级政府恣意征收、防止不符合法定条件的征收事实成就，唯一可行的策略就是拟被征收人通过听证发表异议或意见，且由独立于县级政府的公正的第三方根据听证记录对是否征收进行裁决”。具体来说，应当区分“农用地转用审批”和“土地征收审批”这两个不同的程序和决定，并在后者中根据“正当程序”原则引入异议程序和听证程序。[38]另外，这篇文章还指出，即便是法律中落实了异议程序和听证程序，地方政府也可能会通过操纵事实（比如伪造被征地人同意书）等方式欺骗征地审批机关，从而逃避异议程序和听证程序的约束，因此其建议应当为被征地人提供各种可利用的技术平台，从而帮助在信息上处于劣势一方的被征地人获得各种现场、非现场但实时的或非现场、非实时的表达意见和提供证据的机会。[39]
（二）征收补偿标准
2005年，张千帆在《法学研究》上撰文指出，2004年修宪之后，虽然“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”等规定已进入我国宪法秩序，但“应当按照何种标准进行补偿”在法律上并不明确。其认为，“美国宪法‘公正补偿’条款的实施对中国具有直接的借鉴意义”，因为公正的补偿不但可以保障被征地人的合法权益，有利于维护社会的和谐稳定，而且还可以防止地方政府和土地开发商滥用土地、乱占耕地和盲目设立开发区。[40]具体来说，所谓“公正补偿”就是按照“公平市场价格”进行补偿，而按照美国联邦最高法院在1934年Olson v.United States一案中所确立的标准，“公平市场价格”是指买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格。这种价格不仅反映财产的现在使用情况，而且还应反映财产所适合的其他使用情况，包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。最高价值的计算方法包括可比销售法、总体收入法、复制成本法等。[41]
如果说张千帆的文章主要是希望通过借鉴美国的征收补偿标准来完善我国相关制度，屈茂辉和周志芳2009年所发表的文章则主要关注我国土地征收实践中的补偿标准到底是如何确定的。在对全国83个不同层级的跟土地征收补偿标准有关的地方性法规和地方政府规章进行梳理之后，这两位作者发现：（1）截至2009年，各地在集体土地征收补偿的过程中，土地补偿费和安置补助费的计算标准主要是按照《土地管理法》第43条所规定的“年产值倍数”为基准，但2006年以后，银川市、南宁市以及天津市等6个地方已经突破这一规定，开始使用“区片综合地价”计算方式来设立征地补偿标准；（2）虽然《土地管理法》第47条第6款规定，土地补偿费和安置补助费总和的倍数最高值不得超过被征收耕地前三年平均年产值的30倍，而在地方立法文本中，具体的补偿标准通常被设定为15倍左右，仅为最高值的一半；（3）市级人大制定的征收补偿立法文本不仅在数量上只为市级政府规章的一半，而且很少对补偿标准进行直接规定，多是授权市县级政府制定具体的征收补偿标准；（4）征收补偿地方立法都没有规定对土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的补偿，这与物权法关于“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照《物权法》第42条、第44条的规定获得相应补偿”的规定是相冲突的。[42]
屈茂辉和周志芳的研究让我们对当下中国的征收补偿情况有了较为清晰的认识，但其所提出的改革建议却存在一定的模糊性和内在紧张。其具体表现在，这两位作者一方面建议应当尽快在全国层面制定统一的“不动产征收法”，在该法中应当借鉴美国的“公平补偿”标准，并以“市场价值”作为具体的补偿依据。然而，另一方面又认为，所谓“市场价值”的计算应当以“区片综合地价法”为标准，即应当以土地最佳农业用途的年平均产值为补偿基数对土地承包经营权人进行补偿。[43]这两个方面的矛盾之处在于，其一，以“土地最佳农业用途的年平均产值为基数”来进行补偿，并不符合“市场价值”补偿原则，因为土地征收权行使的前提是土地利用规划发生了变更，且变更之后的土地利用规划允许原有的农业用地从事现代工商业建设。既然规划允许相应地块从事现代工商业，那么依然以“原用途”为基础进行补偿，无疑会背离具体地块的市场价格。其二，“区片综合地价”计算方法虽然参考了许多市场因素，但在定价机制上，依然是政府定价并非市场定价。
屈茂辉和周志芳的研究之所以会出现这种内在紧张，可能与其对土地发展权关系的认识模糊有关，即“市场价格”补偿标准究竟应当以“原用途”为基础，还是应当同时包括对土地发展权的补偿？从国内学术界的研究来看，国内学者关于土地发展权的研究起步于20世纪90年代末期，[44]2012年《法学研究》首次刊发了专题讨论“土地发展权”问题，即陈柏峰所撰写的《土地发展权的理论基础与制度前景》一文。依照陈柏峰的理解，进入现代社会之后，土地发展权从土地所有权中分离了出来，成为一项优先地满足社会需要且由政府掌管的权利。这种权利与国家管制权的“限制”相伴而生，它力图平衡和解决土地发展增益的分配，以促进土地资源的有效利用，最终达到保护历史古迹、环境、城市开敞空间、粮食安全等目的。在具体的实践中，英国采取的是“土地发展权国有”制度，美国采取的是“土地发展权土地所有权人所有+土地发展权转让”制度，而我国法律虽未言明土地发展权，但是在国家管制权的作用下以及约翰·穆勒、亨利·乔治和孙中山等人“涨价归公”理论的影响下，却近乎采取了土地发展权国有模式。具体表现是1998年《土地管理法》将土地发展权国有化了。[45]在这种法律制度下，我国政府在征收集体土地时，需要适当考虑失地农民分享土地发展增益，适当提高征地补偿标准，保证被征收人过上小康生活，但不能因为“钉子户”抗争而支付超额补偿费用，否则对国家和那些没有机会被征收土地的大田农民都是不公平的。[46]陈柏峰的这篇文章对国内学术界关于土地发展权的研究产生了很大影响，但其对于土地发展权性质和功能的界定也引发了许多争论。
（三）征收制度的结构问题
2011年，吴光荣撰文指出，我国土地征收制度中一直存在“异化现象”，即“原本用来满足公共利益需要而设计的征收制度，在被异化为解决城市发展所需用地的主要途径”。[47]在其看来，2011年通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然“迈出了将已经异化为拆迁制度的征收制度回归到名实相符状态的重要一步”，但该条例第8条第5项所规定的“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”也属于公共利益，依然存在将土地征收制度异化为“解决城市发展所需用地”的巨大风险。这篇文章认为，要解决我国土地征收制度所存在的“异化问题”，首先必须严格按照党的十七届三中全会的精神，严格界定公益性和经营性建设用地，改革征地制度，逐步缩小征地范围，然后通过市场机制来解决非公共利益建设的用地问题。[48]具体来说，对于非公共利益的用地，应基于“集体利益”来供给，即立法者可以将规划范围内的业主规定为一个“集体”的成员，然后由这些集体成员对开发商提出的补偿方案进行民主表决，以决定是否达成拆迁协议。吴光荣的这篇文章对于解决城市中高层建筑物的改建或重建问题，是很有启发的，而且其所提出的“基于集体利益供给非公益用地”的想法也很有想象力，不过，其对集体土地征收领域所存在的问题着墨并不多。
在《法学研究》发表的论文中，关于集体土地征收制度的结构性缺陷和问题，要到2012年张千帆发表《农村土地集体所有的困惑与消解》一文之后才得以系统分析。在这篇文章看来，农地是否可以用于非农建设、农民宅基地是否可以建商品房是城乡规划问题，与土地所有制无关，更谈不上土地征收。城市化实质上仅涉及土地权属和用途的变更，完全可以通过农民、村集体、城市居民或开发商之间的自愿协议完成。政府的正当角色是审批规划的合理性，而非直接介入征地。《土地管理法》第43条和第63条的规定，违背了《宪法》第33条规定的“公民在法律面前一律平等”，混淆了土地用途和土地所有制两种性质不同的概念，将“经济建设与国有土地”、“城市化与征地”绑定在一起，不仅无助于保护耕地，而且恰恰会因为刺激地方政府的“征地冲动”而加剧耕地流失。张千帆认为，解决我国征地制度所存在的缺陷，首先是要澄清对《宪法》第10条“农民集体所有”的误读，然后要将“集体所有权”解释为“最终由农民个体享有的财产权利”（具体为土地经营权、居住权和收益权），最后要放松土地管理法等法律对集体土地使用权的过度限制，并从制度上使征地与城市化彻底脱钩。[49]从土地制度改革的角度来看，这篇文章的观点与一年之后党的十八届三中全会提出的改革目标是非常相近的。但从宪法解释的角度来看，其对宪法中“集体所有”的解释可能会超出这个术语的“语言射程”，因此，如何解释宪法中的“集体所有”依然是一个值得研究的问题。
四 2013—2017：土地制度全面深化改革与土地法研究争鸣
以2013年11月十八届三中全会作出《关于全面深化改革若干重大问题的决定》为标志，我国的土地制度一扫之前10年的沉闷和停滞不前，加速进入“全面深化改革”的新阶段。从土地的改革精神和目标来看，十八届三中全会与十七届三中全会是一脉相承的，但2013年以来的土地改革，不仅步子迈得更大，更加全面系统，而且更为重要的是，顶层设计者要求严格落实这些改革精神和改革目标，而不能仅仅停留在政策宣传或政治口号层面。在这种情况下，如何从法律层面解决过去30多年间在土地领域所积累的矛盾，就成了法学界思考和研究的重点。在这一时期，《法学研究》所刊发的土地法论文有以下三个方面的特点：首先，是数量多，在2013—2017年短短的5年间，《法学研究》刊发了19篇学术论文，比过去35年的总和还要多2篇；其次，主题涉及我国土地制度改革的方方面面，而不像前三个历史阶段那样，主要聚焦在土地法的某个具体领域；最后，论战和争鸣的味道越来越浓，不仅很多新出现的土地法律问题引发了争议，而且在前三个历史阶段所达成的一些土地制度发展和改革的共识也开始受到挑战，重新被问题化并成为学术争论的焦点。这些情况的出现，既让人们为我国土地法学术研究的繁荣感到欣喜，但同时也让人们担忧这一领域的研究是否陷入了“学术混战”和“精神分裂”的状态难以自拔。
依照主题不同，具体分述如下。
（一）土地承包经营权制度改革
家庭联产承包责任制自20世纪80年代中期确立以后，为解决我国的农业、农村和农民问题（即“三农问题”）奠定了坚实的基础。然而，20世纪90年代以后，特别是进入21世纪之后，家庭联产承包责任制遇到了新的挑战。具体来说：其一，随着我国城市化的快速推进，大量的农民入城务工导致农村的耕地要么大面积撂荒，要么由留守的老人和妇孺耕种，农业产出和生产效率不高；其二，20世纪80年代以后出生的“农民”入城之后，多数不愿意再回到农村从事农业生产，这导致人们开始担心未来农村会出现土地无人耕种的情况；其三，以我国2001年加入WTO为标志，在过去的10多年间，我国的经济不断融入世界，而传统以家庭为单位的土地和农业生产方式很难抵挡农业经营规模化程度高或具有其他比较优势的国家的竞争，多数处于破产的边缘或者隐形破产的状态（即如果农民不兼职外出务工的话，就会破产）。这时，如何在守住“土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”三个底线的基础之上，提高我国土地的利用效率以及农业和农产品在国际上的竞争力，就成了必须解决的问题。
对此，十八届三中全会所提出的解决方案是，要“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”。然而，如何理解并在法律上落实上述改革目标，学术界却发生了分歧。2014年之后，《法学研究》刊发了多篇文章就这一问题展开了讨论。
陈小君在《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》中认为，十八届三中全会作出改革决定之后，一些政策起草部门的专家将相关改革决定解读为“农地权能结构由所有权和承包经营权‘两权并行分置’，向所有权、承包权、经营权‘三权并行分置’发展”，这溢出了严谨的法律规则范畴，属于以政治语言代替法律术语的臆断，与现代农地法律制度日渐精细化、规范化构造的趋势并不吻合，还可能引发系列“误读”效应。在其看来，在土地承包经营权可以转让的情况下，刻意分离出所谓的“经营权”，实无必要，而且在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，属于立法技术的倒退。[50]这篇文章建议，如果担心农民失去承包经营权后生存保障会出现问题，那么并不需要将“承包权”和“经营权”分离，而是需要建立“成员权”制度，即“集体成员自身经营承包地，在承包经营权期限届满后，无特殊情况，可自动延续；不具有集体成员身份的一般经营者，其经营存续期仅以法定的承包期为限，期限届满后不得当然享有新的承包权利；其他没有分配承包地的成员得以集体成员之身份重新请求分配承包地”。如果担心实际经营者（种田大户、农业公司）所获得的土地权利得不到有效保护，那么可以承包经营权入股的方式来加以解决，具体包括“集体经济组织自身改造成股份合作制企业”和“集体成员以其承包经营权入股非集体经济组织”两种方式。[51]
高圣平也认为，经济学界提出的以土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分离”学说为基础构建农地产权的观点，曲解了稳定土地承包与土地承包经营权流转之间的关系，不符合他物权设立的基本法理，无法在法律上得以表达，也与下一步农地制度改革的方向相悖。[52]之所以得出这样的结论是因为，其一，我国的土地承包法和物权法都已经将土地承包经营权物权化了，而且自十七届三中全会作出“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”之后，土地承包经营权已经永佃权化了，这时“土地承包经营权人处分其权利，在不违反法律规定的情形下，自应允许”；其二，2008年以来的法律和政策都强调要在稳定土地承包关系的前提下，“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”，这时突然提出“能流转的仅是土地经营权，土地承包权仍由原农户享有”的主张，既不符合现行法的规定，也不符合党和国家的政策，理论上也难自圆其说；最后，转让其土地承包经营权后，本集体经济组织成员虽然丧失了土地承包经营权，但作为本集体经济组织成员的身份没有变，其仍可以作为本集体的一员对集体所有的财产享有成员权，即对集体资产股份的占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。[53]在高圣平看来，我国农地制度领域需要改革的，不是将土地所有权、承包经营权“两权分置”转变为土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分置”，而是要进一步废除我国实定法中关于农地转让“须经发包方同意”、“转让人要有稳定的非农职业或稳定的收入来源”、“受让人限于‘其他从事农业生产经营的农户’”等限制。[54]
虽然上述两位民法学者对经济学界提出的“三权分置”理论进行了强烈批评，但就土地承包经营权制度改革的方向而言，他们与经济学家们本质上并没有太大的分歧。比如，他们都强调应当通过成员权制度来解决农民转让土地承包经营权之后的生存保障问题，而经济学家们也认为“承包权属于成员权”或者“承包权的取得是与集体经济组织成员资格挂钩的”。[55]经济学家们的意见之所以会受到上述民法学者批评，主要是因为后者认为，“三权分置”这种理论创新没有认真理解和研究我国现行的法律，不仅没有必要，而且在我国的法律体系中难以落实，甚至会带来农地权利体系的混乱。用高飞的话来说，即使“三权分置”理论是必要的，其在法律上也应当表达为“所有权、成员权、农地使用权”，而非经济学界所提出的“所有权、承包权、经营权”。[56]
不过，民法学者们在这个问题上也不是铁板一块。蔡立东和姜楠2015年发表文章提出，所有权、承包权和经营权“三权分置”不仅在社会生活中很有必要，也很有意义，而且在我国的法律体系中也是可以落实的，并非属于“法律不能表达”的情况。具体来说，可以在土地承包经营权之外创设具有物权效力的经营权（权利用益物权），但这种经营权是“基于土地承包经营权人的意愿、以土地承包经营权为客体创设的用益物权”；而土地承包经营权是“基于农地所有权人的意愿、以农地为客体创设的用益物权”，两者并不违反“一物一权”的原则，完全可以并存且为用益物权体系所容纳。[57]汪洋的思路更为开阔，在对我国明清时期地权制度构造进行了精细且精彩的分析之后，他认为，民法学界关于“三权分置”在我国法规范和法知识体系中落实的争议和解释困境，其实是大陆法系“所有权—他物权”的物权观念与结构定式所致。如果可以跳出这个思维范式和理论框架，从中国传统的地权秩序中来看，农地“三权分置”的改革其实与我国明清时期土地产权制度领域的“一田二主”制有异曲同工之妙，因此完全可以将“土地经营权作为一种新型财产权利，如同明清时期田土上的‘业’，可自由流转和处分”。借此，相关法解释和法构造之难题自然消解。[58]不过，汪洋并没有进一步讨论和界定这种作为“新型财产权利”的土地经营权的法律性质，及其与现有的集体土地权利体系如何进行衔接等问题。由此观之，是否要在我国的农地权利体系中进行“三权分置”理论创新以及这种理论创新在法律上如何落实，依然是一个需要深入研究的问题。
（二）宅基地制度与集体土地所有权的改革
关于宅基地制度的改革，《法学研究》2014年同期刊发了两篇观点相异的文章。第一篇由陈小君撰写。她认为，在我国的宅基地使用权依然具有福利性质的情况下，现阶段城乡土地市场分割有一定合理性，对宅基地使用权转让问题不可操之过急，但在我国现行法律允许农民处分房屋所有权的情况下，允许宅基地使用权转让不仅对合理利用土地有积极的意义、在现实中有客观要求，而且也是其用益物权制度完善的内在要求。[59]第二篇是由桂华和贺雪峰撰写的，他们基本不赞同“宅基地可以进入市场流转”这一观点。在这两位作者看来，既有的宅基地管理制度具有明显合理性。具体表现为：其一，相较于允许农村宅基地入市，进而造成5%农民独享城市化成果的做法，社会主义公有制赋予国家垄断土地增值收益的权力，通过将其转化为公共财政实现社会财富公平分配的制度设置更加合理；其二，集体组织以福利形式向符合条件的农民分配宅基地，使得广大农民“住有所居”；其三，宅基地限制交易政策，防止土地向资本集中，对95%的农民个体与整体中国发展都具有积极意义。[60]
上述关于宅基地使用权的争论，其实都与论者对“集体土地所有权”和“集体所有”法律性质及其未来走向的认识差异有关。事实上，陈甦的文章之所以在2000年提出要建立土地的国家所有与集体所有之外的第三种土地所有权形态，原因就在于其认为“农村集体经济组织作为一种社区经济组织，在城市中很快就会因为社区居民成分多样化、择业机会多、人口流动性大等原因而解体，集体土地也随之无法在城市中继续保留”。[61]到了2001年，马俊驹和宋刚虽然认为，合作制不但是集体所有权产生的前提，而且集体所有权也在合作制中产生，但同时又认为，基于合作制产生的集体所有权不应再基于合作制来运行了，而应将“本社区农村户籍人员”作为认定农村集体经济组织成员的标准。[62]2007年时，马跃进再次强调“农村集体经济组织要承担社区范围的公共职能，所以它不可能充分发挥连接农民与市场的纽带作用，不可能成为纯粹的市场经济组织”。[63]而且十八届三中全会之后，依然有学者坚持这一观点。比如，韩松在《农民集体土地所有权的权能》一文中就认为，集体土地所有权虽属集体私权，体现的却是集体成员的公有利益，且这种权利受到公法的严格管制，因此应从社会法来认识这种土地所有权的性质和权能，即集体土地所有权的法律性质是集体成员集体共有权，其核心功能是为集体成员提供社会保障。[64]徐健在2017年的文章中也强调，“农村集体经济组织是农村社会公共服务的承担主体。因此，土地的集体所有不能等同于一般的私法团体所有，而应体现出公有属性和社区属性。”[65]
不过，陈小君却认为，在新的历史条件下，农村集体经济组织并不必然承担社区范围公共职能，而是可以通过还原集体经济组织的私法属性来增强其在市场经济中的博弈能力和自主力量。为此，其建议要进一步推动村委会与集体经济组织职能分立改革，将集体经济组织改造为民法上的自主经营、自负盈亏、独立核算的法人，并尊重和保障其所有权的核心权能——处分权。[66]对此，韩松反对说，对农民集体土地所有权处分权能的严格限制以至处分权能缺位并不是农民集体土地所有权的缺陷，而是农民集体土地所有权的特点。[67]黄忠的反对意见更为干脆。其认为，我国宪法所规定的土地“集体所有”不宜按照民法所有权理论来进行界定，而依然只能将其视为“在生产资料和生活资料无法迅速实现全民所有的情况下，不得不采取的过渡步骤和权宜之计”。为此，黄忠同意陈甦在2000年所作出的关于“集体经济组织在城市化之后很快解体，无法存续”的论断，但其并不认为“要在国家所有和集体所有之外建立土地法人所有权这种第三类土地所有权形态”，而是认为“一旦集体土地上的全体农民已经完全城市化，成为真正的城市居民，那么原有的农民集体这一土地所有权的主体也就当然消灭，因而原有的农民集体土地便自然成为‘无主物’，而无主的土地归国家所有则是多数国家的共同做法”。[68]
对于韩松、黄忠的上述观点，在《法学研究》的作者群中，高飞、耿卓（当然也包括陈小君）等基本表示不赞同。在他们看来，集体土地所有权就是民法上的所有权，而且在当下的土地制度改革中，集体土地所有权应当进一步强化而不是虚化，特别是应以集体土地所有权为基石来完善集体土地权利体系。[69]具体来说，一方面是要在坚持农村土地集体所有权的基础上，充实所有权内涵，保证所有权主体切实享有使用、收益和处分等完整权能，而且要特别反对借公共利益之名进行的强制性的商业征收，并对所有权派生的土地发展权和物上代位的土地征收补偿权给予保护。另一方面则要依法保障农民个体在真正享有、自主行使土地承包经营权的前提下，建立健全土地经营权流转市场，做实农民个体享有的宅基地使用权，强化其财产权属性，恢复自留地（山）权利作为保障农民生活的类所有权性质权利的本来面目。同时，在城乡规划与集体土地征收中切实保障农民参与的程序性权利。[70]
因篇幅所限，本文无法对这些观点各异的文章作出全面分析，但这里需要强调以下两个方面。其一，当现行《宪法》的序言和第6条宣布“中华人民共和国成立以后，我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立”，“全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分”时，集体土地所有权已经不再是人民公社时期的过渡步骤和权宜之计了，而是一种与国家土地所有权在法律地位上平等的所有权，而且这种土地所有权并不以“共同劳动”作为其存在前提，因此在对“集体所有”进行宪法解释时，不能超出现行宪法所能承受的范围。其二，就像德国社会学家尼古拉斯·卢曼所指出的那样，伴随着人类社会复杂性的持续增长，人类历史演化经由“分割”时代和“分层”时代，现已进入“功能分化”时代。在这个新的时代，我们一方面要通过社会系统的沟通媒介、二元编码和系统项目，来保持政治、经济、法律、宗教以及艺术等社会各子系统的独立运作，另一方面要确保不同的社会子系统可以通过“沟通”与周围其他系统组成的环境进行意义连接，从而实现系统间的彼此协调耦合以及社会的有效运作。[71]如果说集体经济组织和集体土地所有权曾经在相当长的一段时期内不得不担当起“为农村社会提供公共服务和为集体成员提供社会保障”的职责，那么在全面深化改革正在如火如荼开展的今天，依然坚守这种“政经不分”、“政社不分”的理论，不但不利于国家治理现代化改革的推行，而且容易导致社会系统的紊乱和错位。毕竟“为农村社会提供公共服务和为集体成员提供社会保障”本是国家对公民和社会应当履行的职责，而不应是作为经济组织的集体经济组织应尽的义务。
（三）土地征收制度与集体建设用地入市改革
到2014年，崔建远在《征收制度的调整及体系效应》一文中将吴光荣2011所说的征地制度“异化”论归纳为“先征收、再出让”模式。其认为，这种模式并非基于公益目的，正当性存疑，因此应当依照十八届三中全会的改革精神，缩小其适用范围，直至取消这种模式。[72]如何实现这一目标呢？崔建远并不支持吴光荣关于“可以基于集体利益进行拆迁”的主张，而是认为应当通过对“征收”和“征用”加以区分来进行。在其看来，我国现行法上的征收，是“以消灭被征收对象的所有权、国家原始取得所有权为内容的”，这与“仅仅移转标的物使用权”的征用存在显著差别。具体来说，我国集体土地和房屋征收的对象，只应包括集体土地所有权和房屋所有权，而不包括国有建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等他物权。既然如此，那么基于非公益目的需要的建设用地使用权之供应，就无须再适用征收制度，而可以直接进入建设用地市场。不过，其并不认为现有的宅基地、乡镇企业建设用地、乡镇政府办公用地、“四荒”地以及部分承包地可以直接出让，而是建议先针对这些土地设立集体建设用地使用权，然后由集体经济组织这个土地所有权人直接与用地者签订集体建设用地使用权设立或出让合同。[73]
如果国家只能基于公共利益来征收集体土地，那如何面对现行《宪法》第10条第1款关于“城市的土地属于国家所有”的规定，《土地管理法》第43条第1款关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，以及《城市房地产管理法》第9条关于“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定呢？崔建远的文章并没有对此进行讨论和分析。但这个问题是至关重要的，因为集体土地一旦不经过征收而直接有偿出让，那么就会直接违反土地管理法和城市房地产管理法的规定，一些学者甚至认为，这会突破和违背“中国土地制度的宪法秩序”。[74]由此观之，要真正解决我国土地征收制度的异化问题，除了要在民商事法律领域进行精耕细作之外，还需要对公法领域关于土地制度的法律规定进行分析和研究。
2016年，王克稳从公法的角度对我国的集体土地征收制度进行了专题研究。其认为，在我国现行法秩序内，改革异化的土地征收制度（崔建远所说的“先征收、再出让”供地模式）有两种途径，其一是对《宪法》第10条第1款进行修改，其二是在第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”之后增加“集体土地所有权可以依法转让给国家”的规定。王克稳的文章并没有实质性地讨论第一种方案，而是将重点放在第二种方案上。在其看来，如果第二种方案得以施行的话，那么《宪法》第10条的第3款就与第4款共同构成了城市土地国有化的双轨制路径，即基于公共利益需要的土地征收和非公共利益需要的议价购买。[75]在这个双轨制路径中，其一，基于公共利益需要的土地征收需要严格限定。具体的限定方法是，除特殊情况外，不能再进行宽泛的区段征收，也不能继续“按建设用地计划指标、分批次审批”模式进行征地，而应当实行按项目征地，即每一征地决定都应与具体的项目建设挂钩，整个征收决定程序都应围绕项目建设是否符合公共利益的需要展开。其二，对于被城市规划纳入城市规划区和城市市区但不属于公共利益建设需要的集体土地，可以建立国家对入城集体土地的议价购买制度，即集体土地所有权可以依法转让给国家。具体来说，不仅城市规划区外的集体建设用地可以直接进入市场，而且城市规划区内的集体建设用地也可以直接进入市场；不仅集体经营性建设用地可以进入建设用地市场，而且非经营性集体建设用地进入市场也是可以适时考虑和研究的；集体建设用地进入建设用地市场后，不仅可以进行工商业建设，而且可以进行商业性房地产开发建设和住宅建设。[76]
王克稳此文不但明确反对“国家垄断土地一级市场属于中国土地制度宪法秩序”这一观点，而且明确反对一些经济学家所提出的“圈内圈外论”，即“城市规划区内的建设占用集体土地，还是要征为国有，但规划区外的经营性用地，则应允许保留集体所有性质，不必征为国有，可以直接进入集体建设用地市场”。[77]但遗憾的是，对于“圈内圈外论”的弊端，这篇文章并没有进行详细的分析和论证，因此也未能引起社会各界的重视。这使得在2017年5月的《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）以及2017年7月上报给国务院的《土地管理法（修正案）》（送审稿）中，国土资源部依然建议“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发建设的”属于“公共利益”的范围，需要先行征收然后再有偿出让（《送审稿》第44条第5项）。[78]
不过，也不是所有的人都认为集体（经营性）建设用地可以不经过征收就直接入市。比如，黄忠在2014年下半年就提出，一旦严格限定了征地范围，允许农民集体直接出让建设用地使用权，自主进行工业化、城市化建设，那么我国城乡居民之间在地权初始分配上的不平等问题就会开始显现，甚至激化。[79]之后不久，凌斌进一步撰文提出，在我国的土地流转领域，不仅存在一种“以政府和集体对土地供需双方的双重代表和双向协调为组织基础的流转机制”，而且这种机制构成了单纯市场化和单纯行政化之外的第三条道路，即“土地流转的中国模式”。正是通过这种机制，我国实现了土地使用权以及所有权顺畅流转，政府可以降低征收土地的成本，中国企业可以拥有低价的工业用地和廉价的农民工，然后“才有‘中国制造’，才有中国经济三十年来的‘超常增长’，也才有全世界的廉价商品，才有欧美国家近二十年的福利生活”。在凌斌看来，土地流转的中国模式，凝聚着中国农民、农村干部、基层党政官员、中央到地方各级领导的首创精神和实践智慧，未来应该继续巩固和进一步完善，而不能自我否定。[80]
更不是所有的人都认为《宪法》第10条关于土地制度的规定应当进行重新解释或者修改。2016年之后，彭錞明确提出，不应轻言修宪，更不宜打着“违宪”的幌子去呼吁和设计土地制度的改革，对于我国宪法关于土地制度的规定，现在需要的不是重新解释或者修改，而是要予以理解，理解其背后的纠结、期待以及所蕴藏的宝贵宪法遗产。[81]依照彭錞的见解，首先，《宪法》第10条第1款和第2款关于土地所有权和土地所有制的规定，确认城乡二元的土地公有制，虽然近年来饱受批评，但在“长时段”视角下，可以视为一次“伟大的妥协”，标志着实践理性压倒理论教条，是中国土地制度的重大宪制创新；其次，1982年所确立的《宪法》第10条第4款（即土地转让条款）关闭土地交易市场，是对20世纪50年代以来“农地非农化的国家征地”原则的延续，其真正含义在于从宪法上确认以经济计划为依据，以征地、审批和划拨为手段的国家对城乡土地利用的全面管控，目的在于控制农地转用，防止农地流失；最后，八二宪法第10条第3款所确立的“土地征用必须基于公共利益需要”的原则，虽然与包括美国宪法第5条在内的西方国家宪法征收条款表面相似，但实则貌合神离，不可比附。具体表现是，在八二宪法秩序之下，公共利益无须在征地个案中对具体目的做实体判断，只需在抽象和形式意义上通过政府审批即可满足，因为对于修宪者来说，国家天然是公共利益的唯一代言人。只要国家许可，任何征地都自然而然地合乎公共利益。只要获得国家批准，且符合合理利用土地原则，征地也可为了私人目的。[82]
是否存在“土地流转的中国模式”，是一个见仁见智的问题，这里无法进行评述。但需要指出的是，凌斌的文章存在两个致命的内在缺陷。其一，此文关于“土地流转”的界定显然超出了这个术语应有的含义。就像高圣平所说的那样，虽然“流转”本不属于法律术语，但赋予其确定的法律意义即可转化为法律术语。而人们通常所说的“流转”一词可以是物权性流转（比如“转让”、“互换”、“入股”等），也可以是债权性流转（比如“出租”、“转包”等），但无论如何“土地流转”只能是发生在平等的民事主体之间的合意行为，而不能是“征收”这个行政法上的政府行为。[83]其二，就像周其仁曾指出的那样，“任何体制，必要也罢，应该也罢，好与不好也罢，一概不可能免费运行……好的东西，要是耗费的运行成本过大，甚至大过其带来的收益，再好也要收场”。[84]然而，凌斌的文章对于我国土地征收制度所付出的各种社会成本却只字不提。而且其也没有关注到，早在前一年，郭洁就已在《法学研究》上撰文指出，虽然我国自1998年以后建立了对土地利用全过程进行“世界上最严格的土地用途行政管制”模式，但违法违规占用耕地的情况，依然总量大、比例高，而且呈逐月上升的态势。出现这种情况的原因在于我国的各种行政管制措施，不但忽略了管制产生的制度成本（包括寻租成本、内部性成本、信息成本、执行成本等），而且因为土地用途管制构建在残缺不全的土地产权制度之上以及地方政府扮演行政主体和经济主体双重角色，通过行政管制权获得超经济特权等原因的存在，我国的土地用途管制制度还增加了上述成本。[85]
说到《宪法》第10条第1款的解释，黄忠的文章发掘了从“城市”这一术语的解释来化解宪法这一条款弊端的可能性。[86]其认为“城市的土地属于国家所有”这一规定中的“城市”应当是“一个经济、社会和文化的概念，或者说是一个以‘人的城市化’为皈依的概念”而非“物理、建筑或是规划意义上的概念”。《宪法》第10条第1款的含义应当被理解为“当某一个城市的公民（包括原来的农民，如城中村的居民）均得享有平等的政治、经济和社会等各项权利时，其位于城市的土地才属于国家所有”。否则，即使在其土地上建立“物理上的城市”，仍然不能依据《宪法》第10条第1款直接将该集体土地转为国家所有。[87]不过，从学术研究的角度来看，这篇文章会带来以下两个难以解决的问题。其一，将“农民享有与城市居民相同的政治、经济、社会等权利……全面参与政治、经济、社会和文化生活，实现经济立足、社会接纳、身份认同和文化交融”作为集体土地是否应当国有化的标准，不仅在规范解释上会将含义本来模糊不清的《宪法》第10条第1款变得更加模糊不清，而且在实践操作层面很难落实，因此不符合法律解释的基本要求。其二，如果坚持认为“集体土地上的全体农民完全城市化之后，集体土地所有权当然灭失变成无主物，然后相应的土地就属于国家所有”，那就意味着民法学需要对物权变动的原因理论和法律制度进行重大调整。因为在这种理论之下，除了买卖、赠与、继承、政府征收以及依照法院判决等方式之外，我国的物权变动理论和制度中还需要增加“因实现城市化导致土地所有权灭失”这种新的类型。这种理论创新能否被理论界广泛接受，依然有待于进一步观察。
而无论人们喜欢与否，彭錞从原旨主义视角对《宪法》第10条作出的解释以及基于这种解释所得出的“宪法第10条可以视为一个大写的征地条款”结论，除了若干细节外，总体上是成立的。不过问题在于，当下的人们之所以要对现行宪法进行解释，一方面是因为宪法规范之间存在剧烈的紧张关系（特别是《宪法》第10条第1款与第3款），另一方面则是因为随着计划经济向市场经济的全方位转轨，我国的土地法实践领域出现了许多在1982年修宪之时想象不到或预测不到的新现象和新问题。[88]这时，如果依然坚持“原旨主义”的方法来理解宪法关于土地制度的规定，不但无法解决中国社会目前遇到的问题，而且会产生很多弊端。以彭錞文章重点讨论的征地制度为例，在计划经济体制之下，国家是经济建设的主体，各种经济建设主体只能在国家的组织、管理甚至命令下进行土地开发和利用，因此凡是需要使用土地的，无论位于城市还是乡村，也无论是以政府为主体进行的建设，还是以私营企业、公私合营企业以及城乡各种信用合作社、供销合作社、手工业生产合作社为主体的建设，都应当（而且只能）进行土地征用。此时，确如彭錞所说，“只要国家许可，任何征地都自然而然地合乎公共利益”。而且这种土地管理体制在计划经济时代总体上也是可以运行的，因为当所有的经济建设用地都要通过征地程序来完成时，国家和用地单位也承担了被征地人的生活安置和工作安排问题——这意味着被征收人“从土里刨食变为吃商品粮，从挣工分变为挣工资，从没有养老金变为有退休金，从合作医疗变为公费医疗，子女也有机会到城里学校上学，运气好的还可能分房子，等等……被征地人可以实实在在分享到工业化、城市化的成果”。[89]然而，1982年之后，一方面，由于各种经济组织（包括国有企业在内）的经营自主权得到了宪法的承认和保护，代表国家的政府失去了强制各种经济组织必须安置失地农民就业的权力——这意味着，传统计划经济体制之下通过征地将农民变为市民的利益分享机制消失。另一方面，随着土地使用权市场化、住房商品化以及社会主义市场经济的建立，集体土地所有权以及有偿取得的国有土地使用权，逐渐具有了财产权的内涵并可以在市场中流通变现。同时，在逐步去计划的背景下，大部分建设项目不再是国家建设项目，这时，就像徐健在2017年所指出的那样，计划经济体制下基于“国家需要”形成的征收公益性论述，已难以容纳经济体制转型背景下基于“市场需要”及“个人需要”产生的增量国有建设用地需求，由此就会产生集体土地征收中的正当化叙述危机。[90]而在这种新的历史和社会背景下，将《宪法》第10条的规定解释为“一个大写的征地条款”，非但不利于缓和规范内部的紧张关系以及规范与现实之间的张力，反而可能会将宪法推向改革和社会发展的反面，并反向刺激“良性违宪”、“法外的世界很精彩”等理论的发展。[91]对此，人们不能不察。
（四）土地用途管制制度改革
郭洁在2013年所发表的文章中，不仅发现我国现行土地用途管制领域存在“成本奇高”的问题，而且还发现这套制度存在严重的“制度失灵”的问题。郭洁认为，要解决这些问题，单纯通过地役权和相邻权协议来实施“私法调整的完全市场”模式和以“管制性征收”理论为基础的“财产补偿的利益平衡”模式都不可取，关键是要建立“私法与公法结合的激励性管制”模式，从而在确保公法管制外壳的前提下，容纳以市场导向和私法化的方式来配置管制资源的需求。[92]一年之后，党国英和吴文媛也撰文指出，我国土地规划管理从理念到体制运行，均存在“缺失以人为本的理念”、“过于意识形态化”、“规划管理权限过于集中”、“规划的技术性规范过于机械刻板”等重大缺陷，并由此导致我国出现了土地资源浪费严重，国民居住品质差，城乡景观千篇一律、僵化呆板等问题。不过，与郭洁不同的是，他们认为解决这些问题的关键在于要将土地规划管理的重心放在最小自治体（比如小城市、乡镇自治体）方面，并将土地规划权作为地方自治权的重要组成部分予以确认，同时要在土地规划的指导思想领域，实现“积极强干预规划”向“消极弱干预规划”理念的转变，尽可能弱化强制性规划的规范约束，摒弃机械刻板的功能分区方法，建立包容性功能分区原则，给规划的功能分区注入多样性、可塑性元素。[93]
上述两篇文章的观点只是侧重点不同，总体上并不矛盾，而且对于土地规划制度的改革和完善都具有一定的指导意义。不过，对于当下中国的土地用途管制制度来说，这两篇文章都忽略了一个极为重要的问题，即我国土地用途管制制度之所以出现“成本奇高”和“制度失灵”的情况，还与以下两个方面密切相关。其一，虽然1998年的《土地管理法》就建立了土地用途管制制度，但这一套制度就像黄明川在1988年时所指出的那样，是以计划经济式的土地利用年度建设用地指标而非以土地利用规划为基础的。因为在具体的土地开发项目建设过程中，开发者能否获得建设用地，不仅取决于其建设申请是否符合土地利用总体规划，更取决于本地政府是否可以提供足够的年度建设用地指标。其结果就像郭洁所总结的那样，“国土资源部的用地需求申报成为地方用地竞争的焦点，在耕地指标富余的地方，促使地方政府多用建设用地，导致土地低效利用甚至闲置，而在指标不足的地方，地方政府就会设计各类用地需求，进行信息诈示，以争取用地指标”。[94]遗憾的是，其虽然指出了这一点，但并没有对相关制度的改革进行深入分析。其二，国土资源管理系统主导的土地利用总体规划与城乡建设系统主导的城市（城乡）规划，以及发改委系统主导的国家主体功能区规划之间在法律地位、土地分类标准以及管理技术标准上不但不衔接、不协调和不统一，而且常常相互“打架”，由此导致规划对于土地用途的管制常常难以落实。[95]而对于中国来说，如何尽快改革计划指标式的土地用途管制模式，并在此基础上实现“多规合一”，建立符合社会主义市场经济要求的规划管制体系，是更为重要且紧迫的问题。
在土地用途管制与土地发展权的关系方面，程雪阳在2014年所发表的文章[96]不仅明确反对陈柏峰等关于“土地发展权源自土地用途国家管制”的观点，而且认为陈柏峰对英国“土地发展权国有化”历史的梳理存在偏差，对约翰·穆勒、亨利·乔治以及孙中山等人关于“涨价归公”理论的解读具有片面性。在对土地发展权的制度变迁史和“涨价归公”的学术发展史进行重新梳理后，程雪阳发现英国在1947年以后实行的土地发展权国有化仅仅是一个短暂且不成功的制度试错，并不构成一种独立的土地发展权模式。约翰·穆勒、亨利·乔治以及孙中山等人虽然主张土地“涨价归公”，却认为应当通过征税（比如单一土地税）的方式来实现这个目标，并不支持“土地发展权国有化”。程雪阳借此提出，土地发展权自始至终都是土地所有权的组成部分，土地用途管制只是作为主权者的国家对土地发展权的干预和限制，而非土地发展权的来源。土地增值收益可以部分归国家和社会共享，但应当通过“市场价格公平补偿+合理征税”模式，而非“土地发展权国有化+低征高卖”模式来进行落实。耕地保护、环境保护等公共利益应当得到维护，但不应当无偿剥夺基本农田保护区和环境保护区的土地权利人的土地发展权，而应当建立市场化的土地发展权转移和土地发展权购买制度，从而实现公共利益与公民土地发展权之间的平衡。有趣的是，在与程雪阳此文同期刊发的文章中，党国英和吴文媛一方面持有与程雪阳相同的观点，认为应当坚决压缩征用农地的范围，允许农民按照市场价格出让土地，但另一方面又主张，当农业用地被征收再转到二级市场卖了高价以后，农民或农村集体不一定要分享增值收益，因为这时的土地增值收益是由用途变化造成的，而用途变化是政府规划造成的，政府占有增值收益自是应当。[97]由此观之，国内的研究者对于如何理解和处理土地用途管制（特别是规划管制）与土地发展权以及土地增值收益分配之间的关系，依然处在一种众说纷纭且含混不清的状态。
（五）土地执法与司法审查
除了上述议题之外，何艳玲在2013年对土地领域的执法状况进行了细致研究。她发现，由于我国中央与地方政府土地管理的目标和侧重点不同，且土地执法部门被嵌入在各级政府之中，因此我国的土地执法实践随着不同层级政府“中心工作”的变化在不同时期呈现出“摇摆现象”。其最后得出结论，只要这一嵌入式执法机制不改变，对相关执法部门而言，层出不穷的改革必定会陷入“形变质不变”的高成本改革循环中，而依法治国、依法行政的现代国家建设理念也只能停留在文本和口号中。[98]不过，这篇文章并没有就如何改变“嵌入式土地执法机制”提出具体的可操作的构想。熊樟林则在2017年发现，在我国的司法实践中多数法院非但不接受程洁在2006年所提出的“司法要提前介入征收征用决定”的观点，而且还通常以“征收土地的决定，属于《中华人民共和国行政复议法》第30条第2款规定的由行政机关最终裁决的行政行为，不属于人民法院行政诉讼案件受理范围”为由，将这类案件拒之门外。更为遗憾的是，司法系统的这种立场，在2015年《行政诉讼法》中明确规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的……”（第12条第1款第5项）之后，依然没有明显改观。[99]由此观之，将土地征收权纳入“制度之笼”中是何其艰难的一件事情。
五 对我国土地法研究的初步反思
在1978—2017年的40年间，我国的经济和社会发展以及国家治理的方式发生了巨大的变化，经历了并继续经历着巨大的转型。土地法律制度既是经济和社会制度的重要组成部分，也是国家治理的重要环节，可谓关系重大。从《法学研究》过去40年所发表的论文来看，学者们关于我国土地法律制度的研究逐渐取得了一些共识，但争议和分歧依然存在，且相关争议和分歧不仅存在于具体的制度细节领域，更体现在对诸多基础性制度的评价和认识方面。特别是2013年土地制度的全面深化改革开启以后，有关争论不但没有停息，反而有愈演愈烈之势。对于这些争议和分歧，并不能仅仅从土地法的研究层面来进行观察，因为之所以会产生这些争议和分歧，其实与相关论者对如何来认识和看待中国社会的发展和未来走向有关。对于一个处在剧烈转型过程中的国家来说，各种不同的声音、看法和研究结论都有其独特价值和意义，至少其可以帮助决策者和社会各界能更加全面客观地看待相关问题的复杂性和多样性，从而不至于过于偏激或者极端地看待土地制度领域所存在的问题。
不过，从《法学研究》过去40年所刊发的论文来看，法学研究者对于土地法律的研究，确实也存在一些问题，值得进一步反思。
首先，学术自然是要强调创新的，但学术创新应当在前人研究的基础上展开，而不能完全凭借自己的悟性或者想象力。因此，除了天才般的开创性研究外，学术研究应当重视文献梳理工作。文献梳理工作不但可以让学者们避开重复研究和凌空高蹈的陷阱，而且可以帮助研究者在历史和学术脉络中寻找推动学术向前发展的路径，从而避免出现更多的“自以为是重大创新但实则是漏洞百出的虚妄之言”的学术作品。土地法律制度的研究具有直面现实的特点，这一点不容忽视，但直面现实并不意味着相关研究可以抛开既有的术语、方法和成果，信马由缰，完全自由发挥，否则的话，我们收获的可能不是学术的推陈出新和繁荣发展，而是学者们散乱的甚至混乱的自说自话。牛顿曾说“如果我看得更远一点的话，是因为我站在巨人的肩膀上”，这则名言虽然已经是人尽皆知的老生常谈，但落实起来并不容易，因为如果不做细致的文献梳理工作，我们根本找不到“巨人的肩膀”位于何处。
其次，法学界应当主要从法学研究的内部视角来研究土地法律问题，唯有如此，法律学者才能为土地制度的发展与完善提供其他学科无法（有效）提供的知识和解决方案。这当然不是说法律学者不应当关注政治、经济和社会问题，更不是说不能援引其他学科的知识或方法来处理土地法律问题，而是说应当从现行法体系出发，在充分了解社会和吸收其他学科相关研究和知识的基础上，专注于法律的理解、适用以及法律制度的改革问题。有学者曾经指出，“在我国土地法制的演进中，法学并没有提供多少智识贡献，往往都是先有实践中自发的探索，政府主管部门再试点铺开，形成党的文件后，再在经济学界和管理学界的主导下启动法律的制定和修改”。[100]这种观察总体上是成立的。不过，这种情况的出现不能完全归结为法治环境不彰、执政者和社会各界的法治意识淡薄等外在原因，法学界对于土地法研究的内在不足也是极为重要的一个方面。比如，从过去40年的相关研究来看，除了少数的土地法研究者外，许多土地法的研究者似乎并不专情于这个领域的研究，只是因为当时的社会热点、一时的学术兴趣或好奇心才加入土地法研究队列当中，随着社会热点、学术兴趣或个人好奇心的冷却又转入其他问题的研究领域。这些情况的出现导致我国的土地法研究总体上来说不具有连续性，没有形成基本的理论范式和基本的概念范畴，更没有形成良好的土地法研究传统，因而常常不能及时提供有关土地制度改革与完善的有效法学理论或法律制度解决方案。[101]对此，土地法研究者以及致力于从事土地法研究的学者们应当高度重视和警醒，毕竟随着社会的发展和分化，土地问题（特别是土地法律问题）研究也越来越专业化和精细化了，如果不能全身心地投入，很难会作出引领性的学术成果。
最后，土地法涉及社会的方方面面，不是任何单一学科背景的部门法学者可以独自担当的。从研究者的学科角度来看，在1978—1997年的20年间，法学界从事土地法律制度研究的学者主要是民法学和经济法学学科的学者，而在1998—2017年的20年间，行政法学、宪法学、环境法学以及社会法学等学科的研究者则陆续加入土地法的研究队列。这种研究主体上的变化和发展是我国的土地法研究日趋繁荣和成熟的标志。而就研究方法来说，现有的研究呈现出两种明显的趋势：其一，无论是哪个学科的研究者，都开始自觉打破部门法学科的壁垒，越来越强调要将有关土地制度的规范看作一个整体，且要综合公法、私法和社会法等法学内部多学科视角来进行体系化研究；其二，土地法研究越来越重视宪法对于具体土地法规范的合宪性控制功能，并希望通过宪法解释或宪法修改来为土地法律制度的变革提供规范指引和变革依据。这些研究方法上的综合和融贯，无疑也是我国土地法研究日趋进步和成熟的标志。
不过，在研究宪法与土地法律制度改革关系的时候，应当注意以下三个方面。其一，宪法作为一国根本法和法治的基础，通常只是由抽象的语言和规范铸就而成的原则性或框架性规定。在这种情况下，理解和解释宪法的过程中出现理论或观点分歧是正常的。在这一点上，我国的宪法并不例外。其二，宪法规范不是孤立零散的规范组合，而是一个统一且有机的整体。宪法中的土地条款作为宪法规范的组成部分，虽然本身构成了一个较为完整的规范体系，但这个规范体系的含义、法律地位及适用范围必须服从和服务于整个宪法的基本原则和基本价值追求，并会受到宪法中其他相关规范的影响。因此，在研究宪法规范时，不能凭借着研究者自己的好恶进行切割和舍弃，更不能进行“寻章摘句”式的研究，而应该将宪法规范作为一个整体来进行体系化解释。其三，虽然现行宪法关于土地制度的规定自1982年至今已修改两次，但其制度框架毕竟是35年前的人们处在计划经济时代制定的，而且如同陈甦在2000年所说的那样，其依然存在立法技术上的严重缺陷。因此，不宜过于学究气地、教条主义地或者刻舟求剑式地进行宪法解释，而需要放在国家治理体系现代化和全面深化改革的背景下，结合宪法价值追求和基本原则的变化（特别是2004年宪法修改之后，我国现行宪法的价值追求和精神气质都发生了根本性变化），对宪法中土地条款的规范性质、规范地位、规范功能、规范意义以及相关的术语、概念重新进行理解和解释，从而缓和宪法规范内部以及规范与现实之间的紧张关系，并推动和引领土地法和社会的发展。要看到，我国的现行宪法不仅诞生于一个伟大的改革时代，而且其本身就是一部“改革宪法”，在遵守宪法基本价值追求的基础上，推动土地领域及其他领域的改革，自应成为这部宪法的题中之义。
[1] 程雪阳，苏州大学王健法学院教授，法学博士。
[2] 〔荷〕斯宾诺莎：《知性改进论：并论足以指导人达到对事物的真知识的途径》，贺麟译，商务印书馆，1986，第31页。
[3] 杜润生：《杜润生自述：中国农村体制变革重大决策纪实》，人民出版社，2005，第126页。
[4] 中共中央：《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题——1980年9月14日至22日各省、市、自治区党委第一书记座谈会纪要》，1980年9月27日。
[5] 参见史探径《大包干合同制的产生和发展——凤阳县农村调查报告》，《法学研究》1983年第4期，第6—7页。
[6] 高宽众：《我国农户法律地位初探》，《法学研究》1984年第2期，第41—42页。
[7] 史探径：《浅议农村转让土地承包的法律关系》，《法学研究》1984年第4期，第73—74页。
[8] 参见刘俊臣《论承包经营权》，《法学研究》1987年第2期，第29—31页。
[9] 参见《土地管理法》第25、38条（1986年6月25日六届全国人大常委会第十六次会议通过）。
[10] 参见《土地管理法》第36条（1986年6月25日六届全国人大常委会第十六次会议通过）。
[11] 邓小平：《改革的步子要加快》，载《邓小平文选》第3卷，人民出版社，1993，第238页。
[12] 邓小平：《改革的步子要加快》，载《邓小平文选》第3卷，人民出版社，1993，第238—239页。
[13] 参见刘伟《土地拍卖“第一槌”促成宪法修改》，《深圳改革报》2010年7月19日，第A2版。
[14] 参见王家福、黄明川《论土地使用权有偿转让法律制度》，《法学研究》1988年第3期，第54—59页。
[15] 参见王家福、黄明川《论土地使用权有偿转让法律制度》，《法学研究》1988年第3期，第59—60页。
[16] 参见《深圳经济特区土地管理条例》第2、3、4、8、9、16、19条（广东省六届人大常委会第三十次会议于1987年12月29日通过）。
[17] 参见《土地管理法》第2条（1986年6月25日六届全国人大常委会第十六次会议通过，1988年12月29日七届全国人大常委会第五次会议修改）。
[18] 参见《城市房地产管理法》第8条（1994年7月5日八届全国人大常委会第八次会议通过）。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议作出《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》后，原第8条的规定被调整到了第9条，但内容没有变化。
[19] 参见徐远《历史在这里倒退：1998年〈土地管理法〉修订》，《东方早报》2014年7月29日。
[20] 《法学研究》编辑部曾连续8年对1994—2001年发表在我国法学类主要刊物的文章按照学科进行梳理，从这些梳理来看，除了零星几篇文章外，当时的法学论文（特别是关于民法、商法、法理学、宪法、行政法的论文）并不是很关注土地领域的法律制度变革。
[21] 参见黄明川《我国的耕地保护法律制度》，《法学研究》1988年第1期，第41页。
[22] 1998年修改之后，《土地管理法》第24条规定“土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制”。而为了落实这一规定，国土资源部在1999年2月24日专门通过了《土地利用年度计划管理办法》，对土地利用年度计划的编制、下达、执行、监督和考核作出了详细规定。1999年之后，该管理办法历经2004年、2006年、2016年三次修改，沿用至今。
[23] 陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期，第108—109页。
[24] 陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期，第114—117页。
[25] 韩俊：《质疑行政强制性土地国有化》，《财经》2004年第18期，第95—96页。
[26] 深圳市人民政府法律顾问室：《试论深圳宝安、龙岗两区城市化进程中农地转国有的合理合法性》，载深圳市人民政府法律顾问室编《宝安龙岗城市化法律政策汇编》（内部版），2004，第805—806页；《深圳国土部门解读宝龙城市化土地政策》，《深圳商报》2004年7月1日。
[27] 卢彦铮：《深圳农地转国有之惑》，《财经》2004年第18期，第93页。
[28] 卢彦铮：《深圳农地转国有之惑》，《财经》2004年第18期，第93页。
[29] 卢彦铮：《深圳农地国有化“特例”》，《财经》2006年第22期，第101—103页。需要补充的是，“集体土地概括国有化”实施之后，虽然深圳市政府在土地登记层面获得了宝安区和龙岗区农民集体所有的土地所有权，但土地的实际使用权依然掌握在农民和农民集体手中，而且这些集体土地多已在市场上流转，因此引发了许多围绕土地使用权和收益权的法律争议（比如，在土地国有化政策出台前，某集体经济组织与某企业签订了一份土地租赁协议，并约定集体经济组织将土地出让给企业开发建设后，若出现征收，由企业补偿该集体经济组织一定比例的征地补偿款。2004年以后这类合同或约定的法律效力就很难确定），违法违章建设的现象也没有得到明显遏制。甚至有深圳本地的研究者在2015年断言说，深圳当年的城市化转地模式是对城市化和工业化的扭曲，其所带来的是“沉甸甸的教训，而非可资借鉴的成功经验”。相关文献可以参见杨震《城中村房屋纠纷案件若干法律适用问题之探讨——以深圳集体土地国有化后之现状为论域》，《晟典律师评论》总第8期，人民法院出版社，2017，第240—253页；付莹《新型城镇化不宜效仿深圳城市化转地模式》，《社科纵横》2015年第3期，第41页。
[30] 郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期，第89页。
[31] 相关争论可参见《法学研究》1996年第6期刊登童之伟的《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》以及郝铁川的《社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志》；《法学》1997年第5期刊登郝铁川的《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》、韩大元的《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》、阮露鲁的《立宪理念与良性违宪之合理性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》三篇文章。此外，《法制现代化研究》第三卷刊登了刘旺洪、唐宏强的《社会变迁与宪法的至上性——兼论良性违宪问题》，《法学评论》1998年第4期刊登了曦中的《对“良性违宪”的反思》。进入21世纪之后，关于“良性违宪”的研究和争论继续发展，可以参见《法律科学》2012年第6期刊登常安的《改革、修宪与宪法理论论争——现行宪法颁布30周年之际的一个学术史回溯》等。
[32] 参见《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过）。
[33] 参见《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过）。
[34] 参见全国人大于2004年3月14日通过的宪法第二十修正案；全国人大常委会于2004年8月28日通过的《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》；全国人大常委会于2007年8月30日通过的《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》。
[35] 参见苏永通《中国将全面推开“第三次土改”》，《南方周末》2007年7月11日；《第三次土改猜想》，腾讯网，http：//finance.qq.com/zt/2008/farmer/，最后访问日期：2017年12月6日。
[36] 参见程洁《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期，第62、66—67、75页。
[37] 参见程洁《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期，第77页。事实上，早在2004年时，程洁就在《法学研究》上撰文主张，应将征用纠纷纳入司法审查的范围，为此，其还从比例原则、法律适用依据等角度对法院如何对这类纠纷的合法性和合理性进行审查进行了较为系统的分析。参见程洁《土地征用纠纷的司法审查权》，《法学研究》2004年第2期，第50—56页。
[38] 参见刘国乾《土地征收审批的正当程序改革》，《法学研究》2012年第4期，第131—133页。
[39] 参见刘国乾《土地征收审批的正当程序改革》，《法学研究》2012年第4期，第136页。
[40] 参见张千帆《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期，第33—36页。
[41] 参见张千帆《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期，第30页。
[42] 参见屈茂辉、周志芳《中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析》，《法学研究》2009年第3期，第167、170、172、173页。
[43] 参见屈茂辉、周志芳《中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析》，《法学研究》2009年第3期，第176—177页。
[44] 参见朱广新《土地用途管制制度与土地发展权之比较》，《中外房地产导报》1998年第22期，第37—39页；胡兰玲《土地发展权论》，《河北法学》2002年第2期，第143—146页等。
[45] 参见陈柏峰《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第105—106、110页。
[46] 参见陈柏峰《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第111、113页。
[47] 吴光荣：《征收制度在我国的异化与回归》，《法学研究》2011年第3期，第59页。
[48] 参见吴光荣《征收制度在我国的异化与回归》，《法学研究》2011年第3期，第63—64页。
[49] 参见张千帆《农村土地集体所有的困惑与消解》，《法学研究》2012年第4期，第118—119、125页。
[50] 参见陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第5页。
[51] 参见陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第12—13页。
[52] 参见高圣平《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第76页。
[53] 参见高圣平《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第79—81、83—85页。
[54] 参见高圣平《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第89—90页。
[55] 参见张红宇《从“两权分离”到“三权分离”——我国农业生产关系变化的新趋势》，《人民日报》2014年1月14日，第7 版；叶兴庆《从“两权分离”到“三权分离”——我国农地产权制度的过去与未来》，《中国党政干部论坛》2014年第6期。
[56] 参见高飞《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期，第13页。
[57] 参见蔡立东、姜楠《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期，第39、46页。另外，孙宪忠也认为“三权分置”学说在法律上是可以表达的，因为我国的《物权法》第136条已经规定了在用益物权基础上再设置用益物权的可能性和合法性的规则。其建议设立名为“耕作权”或“耕作经营权”的新型物权来表达改革政策中所说的“经营权”。参见孙宪忠《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期，第160—161页。
[58] 参见汪洋《明清时期地权秩序的构造及其启示》，《法学研究》2017年第5期，第131页。
[59] 参见陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第14页。
[60] 参见桂华、贺雪峰《宅基地管理与物权法的适用限度》，《法学研究》2014年第4期，第35、44—45页。
[61] 陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期，第113页。
[62] 参见马俊驹、宋刚《合作制与集体所有权》，《法学研究》2001年第6期，第116、118、126页。
[63] 马跃进：《合作社的法律属性》，《法学研究》2007年第6期，第41页。
[64] 参见韩松《农民集体土地所有权的权能》，《法学研究》2014年第6期，第68、77、79页。
[65] 徐健：《建设用地国有制的逻辑、挑战及变革》，《法学研究》2017年第5期，第112页。
[66] 参见陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第19—20页。
[67] 参见韩松《农民集体土地所有权的权能》，《法学研究》2014年第6期，第74页。
[68] 黄忠：《城市化与“入城”集体土地的归属》，《法学研究》2014年第4期，第60页。
[69] 参见高飞《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期，第15页；陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第17页。
[70] 参见耿卓《农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角》，《法学研究》2014年第5期，第103、109—112页。
[71] 参见Niklas Luhmann，Social System，trans.by J.Bednarz，Jr. and D.Becker，California：Stanford University Press，1995，pp.158-169。
[72] 参见崔建远《征收制度的调整及体系效应》，《法学研究》2014年第4期，第65—66页。
[73] 参见崔建远《征收制度的调整及体系效应》，《法学研究》2014年第4期，第69—70页。
[74] 贺雪峰在2013年将“土地公有，地利共享，消灭土地食利者的规范和实践”称为“中国土地制度的宪法秩序”。到了2014年，其进一步将“中国土地制度的宪法秩序”明确为“我国现行的征地制度和土地财政模式”。在其看来，这一宪法秩序具体的表现就是我国现行《土地管理法》第43条和第47条关于国家垄断土地一级市场，农村土地原则上只能用于农业建设，征收农村土地按原用途给予补偿的规定。参见贺雪峰《地权的逻辑Ⅱ：地权变革的真相与谬误》，东方出版社，2013，第36—37页；贺雪峰《城市化的中国道路》，东方出版社，2014，第118—216页。
[75] 参见王克稳《我国集体土地征收制度的构建》，《法学研究》2016年第1期，第60页。
[76] 参见王克稳《我国集体土地征收制度的构建》，《法学研究》2016年第1期，第69—70页。
[77] 在1994年的一份研究报告中，黄小虎率先提出，应尽快推动集体建设用地入市制度建设，但是可以“城市规划区圈内圈外”为标准对集体建设用地入市进行区分处理。当年出台的《城市房地产管理法》部分采纳了这个意见，就如上文提到的那样，该法规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，但并没有规定城市规划区外的集体建设用地可以直接进入建设用地市场。2008年之后，一些政策建议者再次提出“圈内圈外论”，但就像刘守英后来总结的那样，“一方面，由于城镇圈外建设用地范围很小，加上城镇外扩的征地模式没有被堵死，上述政策因而未能得到落实。另一方面，在城镇范围（圈内），受城镇土地属于国有的法律制约，只得继续实行征地。因此，中共十七届三中全会尽管提出了‘逐步建立城乡统一的建设用地市场’，但事实上很难推进”。参见黄小虎《征地制度改革的历史回顾与思考》，《上海国土资源》2011年第2期，第9—10页；刘守英《中共十八届三中全会后的土地制度改革及其实施》，《法商研究》2014年第2期，第4页。
[78] 国土资源部所提出的这种法律解决方案，本质上就是对“圈内圈外论”的落实。因为这一规定一旦进入土地管理法中，那么在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，几乎所有的建设项目，无论是建设政府办公大楼、教育、医疗、卫生、军事、交通等设施，还是建设商业步行街、写字楼、商品房、KTV等娱乐设施，只要是城市规划允许建设的，都可以纳入“公共利益”的范围，都应当由政府通过征收来供应建设用地。这样一来，城市规划区内的集体土地都将成为土地征收的对象，能够进入建设用地市场的集体建设用地，就只剩下城市规划区外的集体经营性建设用地了。不过，多年之后，曾经提出“圈内圈外论”的黄小虎也明确表示，他当年之所以提出这种策略性主张，一方面是因为宪法关于城市土地属于国家所有的规定以及“涨价归公”理论，犹如横亘在改革探索道路上的两座高山，禁锢了他的思想；另一方面是在1994年初的特定历史背景下，希望能够尽快推动集体建设用地入市。但十八届三中全会之后，既然中央已经决定要建立“城乡统一的建设用地市场”，那么就没有必要再采用“圈内圈外”这种“折中论”了。参见黄小虎《建立土地使用权可以依法转让的宪法秩序》，《中国改革》2017年第5期，第94页。
[79] 参见黄忠《城市化与“入城”集体土地的归属》，《法学研究》2014年第4期，第52页。
[80] 参见凌斌《土地流转的中国模式——组织基础与运行机制》，《法学研究》2014年第6期，第82、93、96—97页。
[81] 参见彭錞《八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释》，《法学研究》2016年第3期，第50、52页。
[82] 参见彭錞《八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释》，《法学研究》2016年第3期，第46—48、50页。
[83] 参见高圣平《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第86页。
[84] 周其仁：《城乡中国》，中信出版社，2014，第63页。
[85] 参见郭洁《土地用途管制模式的立法转变》，《法学研究》2013年第2期，第62、65页。
[86] 在黄忠这篇文章发表之前，学术界已经就如何解释《宪法》第10条第1款进行了一些研究，但相关研究主要是讨论“城市的土地属于国家所有”这一规范的性质和含义，并没有将宪法解释和研究的重点放在“城市”这一术语的含义方面。可以参见张千帆《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第183、190页；程雪阳《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第177页等。
[87] 参见黄忠《城市化与“入城”集体土地的归属》，《法学研究》2014年第4期，第47、58—59页。
[88] 比如，上文提到的“私营经济可以合法存在并受国家保护”、“土地使用权的有偿出让”制度改革，对于1982年的修宪者来说就是很难预测到的。随后，因为土地使用权的有偿出让改革，又出现了“集体土地概括国有化是否合宪”、“集体建设用地入市是否合宪”以及“农民在集体土地上自主进行城市化是否合宪”等新问题，这些问题对于1982年的修宪者来说也是很难想象到的。
[89] 黄小虎：《征地制度改革的历史回顾与思考》，《上海国土资源》2011年第2期，第7页。
[90] 参见徐健《建设用地国有制的逻辑、挑战及变革》，《法学研究》2017年第5期，第105页。
[91] 参见郝铁川《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期，第89—91页；周其仁《城乡中国》，中信出版社，2014，第112、183页。
[92] 参见郭洁《土地用途管制模式的立法转变》，《法学研究》2013年第2期，第69—70、72、75—78页。
[93] 参见党国英、吴文媛《土地规划管理改革：权利调整与法治建构》，《法学研究》2014年第5期，第64、67—68页。
[94] 郭洁：《土地用途管制模式的立法转变》，《法学研究》2013年第2期，第69页。
[95] 参见王军《规划编制的“三国演义”》，《瞭望新闻周刊》2005年第45期，第22—26页。
[96] 参见程雪阳《土地发展权与土地增值收益的分配》，《法学研究》2014年第5期，第79、81、93—95页。
[97] 参见党国英、吴文媛《土地规划管理改革：权利调整与法治建构》，《法学研究》2014年第5期，第65、67、72、75页。
[98] 参见何艳玲《中国土地执法摇摆现象及其解释》，《法学研究》2013年第6期，第66、72页。
[99] 参见熊樟林《土地征收决定不是终裁行为——以行政复议法第 30条第 2款为中心》，《法学研究》2017年第3期，第64页。不过，熊樟林认为，从现行法的规定来看，司法系统的这种主流做法既不符合终裁行为的本质属性和设定法则，也违背了2015年开始实施的新《行政诉讼法》，因此应当着力进行纠正，早日将土地征收决定纳入行政诉讼框架下的司法审查之中。
[100] 高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第76页。
[101] 比如，1998年《土地管理法》修改时，法学界和经济学界都没有给予足够的关注，然而，自2008年以来，蔡继明、周其仁、盛洪、郑振源等经济学家和土地问题专家不仅持续跟踪《土地管理法》的修改和完善，著书立说，提出系统的法律修改意见，而且在有关政府部门提出《土地管理法（修正案）》之后，迅速反应并予以评述和建言，而法学界则反应冷淡，并没有对这部影响重大的法律给予足够的关注和研究。当然，在看到问题的同时，也不能犯妄自菲薄、以偏概全的错误。事实上，从正文的梳理来看，《法学研究》在过去40年间所刊发的土地法研究文章，也有一些不但“开一时风气之先”，而且经受住了时间和历史的考验，并对经济学、社会学、土地管理学等学科的研究产生了一定的影响。