第2章 儒家的法律思想

儒家思想自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”而作为封建正统思想统治中国达两千余年，儒家的法律思想融合了先秦诸子各家中有利于维护封建统治的因素，而逐渐取代了法家的法律思想，成为封建正统法律思想的主导，长期以来作为封建法制的指导思想，对中国法律思想和法律制度的发展起了重大的影响，以致儒家法律思想的特点，成为五四运动前整个中国法律思想的重要特点，并且至今仍影响着人们的法制观念和道德意识。因此，对儒家法律思想进行研究探讨，以批判地继承这一历史文化遗产，对于目前我国社会主义法制的建设和发展，仍有着积极的现实意义。

先秦是儒家创立和形成时期。孔子（前551—前479）的开创，孟子（约前390—前305）、荀子（约前313—前238）的发展，奠定了儒家思想成为封建正统思想的基础。而儒家法律思想的形成则是对以往法律思想继承和改造的结果。在这里需要提及的是春秋初期革新家。

公元前771年，犬戎攻破镐京，第二年，周平王在郑、秦等诸侯国的拥戴下匆匆东迁洛邑，继承了西周王室的血脉，史称东周。中国进入了有史以来最为纷乱和最引人瞩目的大动荡时期——春秋战国时代。终东周五百年的历史，“共主衰微，王命不行”成为贯穿始终的一种局面。固有秩序的危殆和礼乐制度的崩坏已成为当时天下各国所急需应对的问题，周室难以复振，终于导致了各诸侯国争霸局面的出现。

旧有秩序的松弛为新秩序的形成提供了契机，社会秩序混乱使旧有制度的更新成为必需。故而，此一时期，修订各项法律制度以期形成新的社会秩序和促使国家富强，成了各诸侯致力以谋的目标。春秋初年，一些富有革新倾向的政治家便开始探索整顿社会秩序的道路，在几百年的乱局中首先开创出新的政治和思想脉络，为造成秦汉以后大一统的王朝走出了开风气的一步，而且成为后来“诸子百家”的滥觞。这一时期，主要有齐国的管仲、郑国的子产和邓析，他们在改造传统思想和政治法律制度方面，作出了重要的努力。

管仲一生事功主要在于辅佐齐桓公成就霸主大业。他提出了“仓廪实则知礼节”的治国论，初步认识到了礼仪法度的贯彻和社会秩序的养成有赖于一定的物质基础，从而将人看成了社会的核心，人的生存状态与制度的实现形成了紧密的联系。在此基础上，他形成了“令顺民心”的法治观。在他看来，法律得以实施的基础在于合民心。他已经认识到了法律具有调整各种利益关系的作用，在这种利益关系的调整中，必须对民众的利益给予一定的关照，即在法律实施中，民众能够获享应有的利益。只有这样的法律才能形成良好、确定的社会秩序。

子产是郑国执政，他为了调整和整顿新的社会秩序，于公元前536年“铸刑书”于鼎，开创了公布成文法的先例，改变了以往的秘密法传统。这在中国法律史上是一个具有重大意义的创举。子产的刑书公布以后，打破了“先王议事以制，不为刑辟”[20]的礼治传统，因而遭到晋国著名保守派贵族叔向的反对。叔向批评子产说“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上……”指责子产公布成文法将导致人民根据成文法来争取各自的权利，从而使君主和贵族丧失昔日的权威，扰乱过去的社会秩序，并警告子产：“民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！”[21]子产则认为铸刑书正是为了挽救郑国的危亡。成文法的公布为春秋战国时期诸子百家法律思想的形成和发展创造了有利条件。

邓析也是郑国大夫，其法律思想相当激进。他明确反对传统的礼治，故后世学者批评他是“不法先王，不是礼义”[22]。邓析反对子产带有礼治色彩的“刑书”，私自编了一部刻在竹简上的成文法——竹刑。除此之外，他还聚众讲学，私家招收门徒，传授法律知识与诉讼方法，并助人诉讼。

春秋战国时期是由诸侯割据走向统一、废封建立郡县的社会大变革时期。孔子、孟子、荀子分别处于这一变革时期的不同阶段，社会历史条件不同，面临的社会政治问题也有所变化，这决定了他们基于各自的认识和立场所提出的解决社会政治问题的主张有所发展变化，以及阐述他们主张的哲学、伦理思想各有侧重。但是，他们在政治上，都以维护礼治、提倡德治和重视人治为基本观点，这使他们同属又区别于其他诸子而具有上述共同特征的思想流派——儒家。而儒家的法律思想，则是服从和服务于其基本特征的，同时，也构成了这一特征的重要部分。由孔至孟而荀，先秦儒家法律思想的一些观点有不少变化发展，但是终究殊途同归。

第一节 “为国以礼”的礼治思想

礼治是先秦儒家法律思想的一致出发点和归宿。

礼治思想的渊源

儒家的礼治思想，应远溯至西周初期的统治者周公。西周统治者灭商后，以“以德配天”“敬德保民”思想继承和修补了商的神权天命观。“我不可不监于有夏，亦不可不监于有殷”[23]，西周的统治者鉴于夏、商灭亡的教训，在一定程度上认识到人民力量的巨大，认识到民心向背与其维护统治的关系，只有“敬德保民”，才能“享天之命”。因而在法律思想方面提出了“明德慎罚”，作为“天威”“天罚”，“刑兹无赦”的补充。周公制礼作乐，将建立在宗法等级制度基础上并维护这一基础的“礼”系统化、制度化，实行以“亲亲”“尊尊”为中心的“礼治”，而以“礼不下庶人，刑不上大夫”作为立法与司法活动的指导思想。

西周初期，奴隶制的生产关系和生产力发展的水平基本上是相适应的。因此，实行这一系列政策，对巩固奴隶制生产关系，促进社会的稳定和发展，是起了一定进步作用的。

儒家对西周礼治思想的继承和发展

孔子在“礼崩乐坏”的春秋末期，“祖述尧舜，宪章文武”[24]，仍然主张“为国以礼”[25]。他说：“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周。”[26]表现出对西周礼治的向往。

为了解决周礼与社会现实的矛盾，恢复和维护礼治，孔子在强调继承周礼的同时，认为可以对周礼有所“损益”[27]，提出了“仁”的思想体系，并纳“仁”入礼。

“仁”在《论语》中出现达百次以上。其含义很复杂，孔子在不同的场合对“仁”做过多种解释，但最主要的，有以下几条：

樊迟问仁。子曰：“爱人。”

夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。能近取譬，可谓仁之方也已。[28]

子张问仁于孔子。孔子曰：“能行五者于天下，为仁矣。”“请问之。”曰：“恭、宽、信、敏、惠。恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则足以使人。”[29]

颜渊问仁。子曰：“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由己，而由人乎哉？”颜渊曰：“请问其目。”子曰：“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”[30]

其中，“爱人”是“仁”的基本精神。《说文解字》：“仁者，亲也。从人从二。”“爱人”是“仁”的本意，而行“仁”之道，就是“能近取譬”、推己及人的“忠恕”之道，包括“己欲立而立人，己欲达而达人”的推其所欲，和“己所不欲，勿施于人”的推其所不欲。[31]一为积极方面，一为消极方面。曾参说：“夫子之道，忠恕而已矣。”[32]而“恭、宽、信、敏、惠”，则是“爱人”的详细解说。实际上，“仁”是孔子关于社会伦理道德规范的综合，忠、恕、恭、宽等诸德，都是“仁”的一个方面，“仁”兼涵诸德，是道德的理想境界。“仁”已经突破了周礼的家族性伦理的内容范围，维护宗法等级制度的家族性伦理，只是“仁”的一个方面了。虽然孔子的弟子有若认为，“孝弟也者，其为仁之本与！”[33]实际上，“仁”已具有比家族性伦理更为广泛的社会内容和意义。而“克己复礼为仁”一段话，则明确表达了“仁”与礼的关系。“仁”是礼的内容，礼是“仁”的表现。“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”就是对“仁”的实践，礼即是“仁”的客观标准。但礼不是空洞的形式，“人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？”[34]“仁”与礼应是内容和形式的统一，“仁”的目的是“复礼”。孔子纳“仁”入礼，仁、礼结合，为礼治提供了一个新的社会性伦理基础，这是孔子的一大创造，同时，赋予“仁”的思想以鲜明的社会意义和政治目的。

“仁”的思想把周礼局限于统治阶层内部的“亲亲”之爱扩展到更广泛的社会范围，要“泛爱众”[35]。但是“仁”的思想有明确的阶级意义。孔子强调“仁”者“爱人”，必须以维护等级差别的礼为客观标准，作为“爱人”的节制，“知和而和，不以礼节之，亦不可行也”[36]。孔子认为，“礼崩乐坏”源于人们缺乏相爱的思想和恪守等级名分的自觉性，而“仁”的道德力量，能够起补救作用，挽回礼治，维护现实统治者的地位和利益。这就是“仁”的社会政治目的。

孟子继承了孔子的思想，主张“法先王”[37]，要“不愆不忘，率由旧章”[38]，“先圣后圣，其揆一也”[39]，认为礼治是不变的。

荀子更强调礼治，认为“国之命在礼”[40]，实行礼治，才能“王天下”。但他的礼治不同于孔孟，他推崇周礼所体现和维护的等级制，但是反对贵族世袭制。所以，荀子把周礼改造成为维护等级制的新礼。“礼治”经荀子的这一改造，在根本上与法家的“法治”统一起来了。

儒家礼治思想的等级社会观

孔子、孟子、荀子处于不同的社会历史条件下，面对有所不同的社会政治问题，提出的政治法律思想都以礼治为中心，这是他们的等级社会观所决定的。

儒家认为，社会本身就不是整齐平一的，并从中导出了它的等级社会观。

首先，人有德行才智的差别。孔子说：“唯上智与下愚不移。”[41]而孟子的人性善论和荀子的人性恶论，均说明这一差别的必然。

其次，社会必须有分工。不但有生产部门之间的农、工、商、贾分工，而且，“有大人之事，有小人之事。……或劳心，或劳力。劳心者治人，劳力者治于人。治于人者食人，治人者食于人。天下之通义也”[42]。“劳力”与“劳心”的分工也是必要的，各有其责。劳力者如农、工、商、贾，从事技艺生产；“劳心者”如士大夫等统治者，以治世为务。而“治于人者食人，治人者食于人”，权利与义务是不同的。“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义也。”[43]社会地位的贵贱上下之分因此必须而且必然。

据此，儒家认为，理想的社会应是人的德行才智与社会分工、社会地位三位一体的等级社会。德行才智的差别和劳力劳心的分工，既是贵贱上下等级的根据，又是等级的表现。等级不同，即意味着德行才智的高低和劳力劳心的不同。贤者居上位，劳心治人；不贤者居人下，劳力食人，从而构成社会的等级名分。为此，孔孟提出“举贤才”[44]“尊贤使能”[45]，荀子更详细论述“尚贤使能”[46]，要求统治者据此建立官僚等级制度。经济利益，是一切政治主张的根本出发点和归宿。在儒家理想的三位一体的等级社会中，物质利益的分配与社会地位的贵贱上下等级是相一致而成正比的，地位愈高而物质利益享受愈多。所谓“德必称位，位必称禄，禄必称用”[47]。德才、分工、地位一致，所以禄用的等级差别也就天经地义，“或禄天下而不自以为多，或监门、御旅、报关、击柝，而不自以为寡”[48]，没有人认为这是不合理的。荀子更从性恶论出发，论述因“欲多而物寡”[49]而对物质利益进行等级分配的必要性。“分均而不偏（遍），势齐则不一，众齐则不使”[50]，社会须以不平等才能体现平等。“斩而齐，枉而顺，不同而一”[51]，“维齐非齐”[52]，等级制度是社会的基础。

先秦儒家还继承了周礼伦理政治思想，非常重视维护家族宗法等级差异与维护其理想等级社会秩序的关系，不仅孝悌是仁的一个重要内容，而且“举贤才”和“尚贤使能”亦受“亲亲”原则的制约，对周礼“亲亲”“尊尊”原则加以继承发展。

贵贱上下的社会等级决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、亲疏、长幼的差异则决定每个人在家族中的地位和行为。“内则父子，外则君臣，人之大伦也。父子主恩，君臣主敬”[53]，家族的伦常与社会的伦常是一致的，“内”“外”结合，“恩”“敬”相辅，构成了“人之大伦”，即人的社会关系的总和，也是社会秩序的全体。实现和维护这种贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有等级分寸的社会秩序，即所谓“君君、臣臣、父父、子子”[54]，就是先秦儒家政治法律思想的最终目的。

礼的作用和礼与法的关系

先秦儒家基于上述思想，选择了礼治作为实现和维护其理想社会的等级秩序的根本手段。礼是维护社会等级差异的差别性行为规范，其因贵贱、尊卑、长幼、亲疏的等级差别而异，通过不同的内容，显示不同人的特殊名位，维护等级秩序。“乐合同，礼别异”[55]，表现和维护差异，是礼的作用和目的。荀子说：“人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于礼。”[56]又说：“礼者养也。君子既得其养，又好其别。曷谓别？曰：贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”[57]礼的作用和目的说得很明白。

礼富差异，所以贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼。依礼而行，自然能实现“君君、臣臣、父父、子子”的社会等级秩序。如果贱用贵礼，卑用尊礼，则破坏了等级名分，称为“僭越”，是对统治秩序的侵害。儒家对“非礼”的行为是非常痛恨的。鲁国大夫季氏应用四佾之礼而“八佾舞于庭”，用了天子之礼，孔子以为不可容忍。[58]类似的记载屡现于《论语》。礼是儒家维护其理想的等级社会秩序的最主要的行为规范。

所以，孔子说“立于礼”[59]，又，“不学礼，无以立”[60]，“不知礼，无以立”[61]。人以礼方能在社会上立足。“恭而无礼则劳。”[62]“恭”“慎”“勇”“直”诸德没有礼的约束，均有弊害，必须视动以礼，礼是仁的标准。而“上好礼，则民易使也”[63]。礼是统治者统治人民和维系内部关系的关键。总之，“为国以礼”，礼是治国为政的根本手段。

孟子很简明地指出礼对于维护统治的作用：“无礼义，则上下乱。”[64]

荀子“隆礼”，对礼褒扬有加。他说，“礼者，人道之极也”[65]。又，“礼者，人之所履也，失所履，必颠蹷陷溺。所失微而其为乱大者，礼也”[66]；在治国上“礼者，治辨之极也，强国之本也，威行之道也，功名之总也。王公由之，所以得天下；不由，所以陨社稷也”[67]10。又，“礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直也。故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁”[68]1。而“隆礼贵义者其国治，简礼贱义者其国乱”[69]，“礼义之谓治，非礼义之谓乱也”[70]，“礼者，政之□也。为政不以礼，政不行矣。……治民不以礼，动斯陷矣”[71]。又，“治民者表道，表不明则乱。礼者，表也”[72]，等等。所以，荀子把礼视作“百王无变”的统治方法。

孔子、孟子、荀子基于上述认识，主张礼治。而在如何推行和实现礼治的问题上，引申出“德治”和“人治”的法律思想。礼治是儒家思想的核心，是“德治”和“人治”的出发点和归宿。

先秦儒家的礼治，与先秦法家“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”[73]的“法治”对立。但是儒家从来也没有绝对地排斥法律和刑罚，只是反对“法治”取代“礼治”。而在礼与法、礼与刑关系上，以礼作为核心和主导。

孔子说：“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠。”[74]作为“君子”，他对法律制度是非常关心的，虽然他认为“德礼”优于“政刑”，[75]但并未完全否定“政刑”的作用。这反映在他的“德主刑辅”“宽猛相济”思想中。而在礼与法关系中，礼指导法，法维护礼，主从分明，从维护“贵贱不愆”的礼治出发，孔子反对公布成文法，认为这是限制贵族特权之举，是对等级秩序的破坏。对晋国铸刑鼎公布法律，他说“晋其亡乎！失其度矣”[76]。对于刑罚，孔子说“礼乐不兴，则刑罚不中”[77]。刑罚的正确运用，必须依靠礼的指导，而且，孔子主张法律制度必须体现和维护礼治的原则。《论语·子路》载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐。直在其中矣。'”父子之隐，是父慈子孝的表现，是周礼“亲亲”原则的要求，而“亲亲”原则与法律公正的要求相比是更为重要的，应维护更重要的“直”。

孟子对人民力量的强大有相当深刻的认识，非常重视民心向背，所以他的“仁政”思想非常突出，反对法家崇尚刑罚暴力的“法治”主张，但是，他对法律作用的认识比之孔子有所发展。他说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”法律不是可有可无的了，“善”与“法”须互相配合，才能实现其各自的功用。又说：“上无道揆也，下无法守也，朝不信道，工不信度，君子犯义，小人犯刑，国之所存者，幸也。”[78]要求“下有法守”，并不反对公布成文法，而且认为是必要的。但是，礼与法的关系仍然是礼统法。《孟子·尽心下》中记载了孟子与学生的一个问答。学生问：假如舜为天子，皋陶（传说他很正直）做法官，而舜的父亲瞽瞍杀了人，舜怎么办？孟子说，皋陶当然应该把瞽瞍抓起来，舜也不能命令皋陶释放。瞽瞍是很不慈的父亲，经常虐待舜，但舜是孝子，他肯定会放弃天子不做，把他的父亲偷出来，背着跑到边远的地方，一起快活地过一辈子。孟子的回答某种意义上包含了法律面前人人平等的思想，但其中心，是说明当法与“亲亲”发生矛盾时，应该维护“亲亲”这一礼治的原则。这一点，孔孟是完全一致的。

荀子处于战国末期，“法治”思想日益发展，表现出不可遏止的完全取代礼治思想的趋势。在这种情况下，荀子从儒家角度出发，调和礼治与法治的对立，其法律思想表现出儒法合流、礼法统一的特点，“治之经，礼与刑”[79]，他“隆礼”而又“重法”，反映着儒家礼法关系认识的变化发展。荀子熔儒法两家主张于一炉，主张礼刑分治，共同维护社会秩序。“以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑。”[80]“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”[81]他重视法律的作用。“法者，治之端也。”[82]批判吸取了法家的许多观点，法家韩非、李斯俱出自其门，绝不是偶然的。但荀子毕竟是儒家，终归以礼治为主，教化为先。他说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”[83]礼是统治者立法和司法的指导思想，法体现和维护礼治的原则。“水行者表深，使人无陷；治民者表乱，使人无失。礼者，其表也。先王以礼义表天下之乱。今废礼者，是弃表也，故民迷惑而陷祸患，此刑罚之所以繁也。”[84]废礼则刑罚繁，所以存礼是首要的。最后，荀子说：“人君者，隆礼尊贤而王，重法爱民而霸，好利多诈而危，权谋、倾覆、幽险而亡。”[85]比较而言，礼在法上。尽管荀子使儒家的法律思想为之一变，但仍不失其儒家本色。荀子以礼为主、礼法统一的思想，为秦汉以后正统法律思想的形成和封建法制打下了思想基础。

第二节 “德主刑辅”的德治学说

先秦儒家在如何推行和维护礼治问题上，也基本上继承了周公“明德慎罚”的思想，主张“为政以德”的“德治”[86]，或“以德服人”的“仁政”[87]。

“省刑罚，薄税敛”，“富而后教”

先秦儒家在一定程度上认识到人民力量的强大，认识到民心向背与维护统治的关系，因此，均主张维护民众利益反对严苛的剥削压迫以避免由此引发社会动荡。

孔子认为，“自古皆有死，民无信不立”。为政做到“足兵”“足食”“民信之”就可以了。但不得已只能取其一时，应“去兵”“去食”，“民信之”是国立最为重要的。[88]

孟子比孔子更进一步，极为重视民心向背。他说：“天时不如地利，地利不如人和。”[89]并指出：“桀纣之失天下也，失其民也；失其民者，失其心也。”得失民心，关系天下存亡。“暴其民甚，则身弑国亡；不甚，则身危国削。”[90]压迫、剥削人民过度，会带来如此严重的后果。所以，他提出“民为贵，社稷次之，君为轻”的“民贵君轻说”[91]和“诛一夫”不为“弑君”的“暴君放伐论”。[92]以此强调实行他的“仁政”主张的必要性。

荀子更指出，“马骇舆，则君子不安舆；庶人骇政，则君子不安位。……君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”[93]。形象地说明了统治者与民心向背的利害关系。据此，孔子、孟子、荀子三位儒家大师均主张“德治”，减轻对人民的剥削压迫。

孔子主张“使民以时”[94]和“博施于民”[95]，反对统治者贪得无厌的聚敛。他的学生冉求帮助季氏聚敛，他非常气愤，断绝了与冉求的师生关系，让弟子可以“鸣鼓而攻之”[96]。当鲁哀公以“年饥，用不足”为名想增加赋税时，孔子相反地提出要减少赋税，要求鲁哀公以百姓之“足”为“足”。[97]“苛政猛于虎也”[98]表达了孔子反对暴政，主张“德治”的思想。

孟子则说：“得天下有道，得其民，斯得天下矣；得其民有道，得其心，斯得民矣；得其心有道，所欲与之聚之，所恶勿施尔也。”要求统治者实行他提出的“省刑罚，薄税敛”的“仁政”。[99]

荀子更指出：“聚敛者，召寇、肥敌、亡国、危身之道也，故明君不蹈也。”[100]要求“轻田野之赋，平关市之征，省商贾之数，罕兴力役，无夺农时，如是则国富矣。夫是之谓以政裕民”。他进行比较和总结道：统治者对百姓“不利而利之，不如利而后利之之利也。不爱而用之，不如爱而后用之之功也。利而后利之，不如利而不利者之利也。爱而后用之，不如爱而不用者之功也。利而不利也，爱而不用也者，取天下矣。利而后利之，爱而后用之者，保社稷也。不利而利之，不爱而用之者，危国家也”[101]。虽然“利而不利”，“爱而不用”的统治者根本不可能存在，只是荀子的幻想，但这反映了荀子希望统治者实行“德治”的观点。

从法律思想的角度出发，孔子、孟子、荀子提倡“德治”，反对过重的剥削压迫，是基于他们对犯罪的经济原因的认识。

孔子说：“贫而无怨难，富而无骄易。”[102]人民疾苦而不怨恨是很困难的，统治者“放于利而行，多怨”[103]。根据其个人利益行事，加强剥削，会招致人民的怨恨。如果剥削压迫超过了一定的限度，人民无法生活下去，就会产生犯罪。

孟子说：“若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放僻邪侈，无不为已，及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也。”[104]没有恒产，是导致犯罪的一个原因。

荀子更从人性角度指出：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争。”[105]又：“欲多而物寡，寡则必争矣。”[106]礼的目的之一，就是“养人之欲，给人之求”[107]，维护正常的社会关系。但是，如果剥削程度超过了限度，人民最低的物质生活都不能保持时，“争乱”就是礼义也无法禁止得了了。

所以，孔子、孟子、荀子不仅反对统治者的过度剥削，更提出了“富民”和“裕民”的主张，以在消除犯罪经济原因基础上施行教化，达到减少犯罪，维护统治的目的。

《论语·子路》载：“子适卫，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之。'”孔子提出“富而后教”的思想。

孟子则提出：“明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡；然后驱而之善，故民之从之也轻。”[108]又：“易其田畴，薄其税敛，民可使富也。……菽粟如水火，而民焉有不仁者乎？”[109]认为人民富足能够达到粮食多得像水火一样，人民哪有不仁的呢？自然也不会因无法生活铤而走险了。

荀子也明确提出：“不富无以养民情，不教无以理民性。”[110]完全继承了“富而后教”的思想。

先秦儒家重视犯罪的经济原因，并与此相联系而提出的“省刑罚，薄税敛”和“富而后教”思想，是有进步意义的，它基于对人民力量的认识和对社会秩序的维护，客观上有利于社会的安定和生产力的发展，对后世统治者产生了积极的影响，这是儒家法律思想中最有价值的一部分。

“以德去刑”

重教化，反对“不教而杀”作为推行和维护礼治的重要手段，是先秦儒家法律思想的重要内容。

孔子说：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”又说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[111]在比较“政刑”和“德礼”两种政治手段上，孔子虽然没有排斥和否定“政刑”的作用，但其倾向无疑是“德礼”优越。在孔子看来，“政刑”只能消极地禁人为恶犯罪，是依靠法律的威吓力量使人不敢为恶犯罪，而没有使人向善的作用。一旦法律的威吓力量不复起作用，则犯罪仍然会发生，不能杜绝犯罪，即只能使“民免而无耻”。而“德礼”教化，是深入人的内心进行改造，使人心良善而知耻，从而根本不会去犯罪，即能使民“有耻且格”。孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”[112]可见“使无讼”是他的最终目的，而实现这一目的，只能依靠道德教化。人心良善而知耻，自然没有犯罪的动机，从而犯罪行为也无从发生。法律制裁也就没有存在的必要了。道德教化能从根本上积极地预防和杜绝犯罪，而“政刑”只是犯罪事后的补救而已，不能实现“无讼”的目的，所以，二者的价值和作用区别显然。“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”[113]重教化而“以德去刑”虽然需要相当长的时间，但是一劳永逸，使社会长治久安。孔子的弟子有若说：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本欤！”[114]这是对道德教化作用和目的的一个很好说明。

孟子和荀子虽然在人性善恶上持相反的观点，但在重视道德教化问题上却是一致的。

孟子认为人性善，主张恻隐、羞恶、恭敬、是非之心，人皆有之，[115]犯罪是由于丧失了本性的结果，而通过道德教化的诱导，才能使人回复善性。所以他主张“教以人伦——父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有叙，朋友有信”[116]，以道德教化维护统治。

荀子以为人性恶，“人之性恶，其善者伪也”[117]。顺人之恶性，任其自然发展，必然导致争乱犯罪。“善”是通过后天之“伪”（即人为）而实现的。所以，一方面他强调了个人必须努力学习，积“伪”而至“善”。《荀子》开篇，即为《劝学》。另一方面，主张统治者通过“礼义”“师法”来教化百姓，杜绝争乱，维持社会秩序。“化性起伪”，正是礼法起源之因。[118]荀子同孔子一样，认为教化能够免除法律刑罚的需要，他说：“故上好礼义，尚贤使能，无贪利之心，则下亦将綦辞让，致忠信，而谨于臣子矣。如是，则虽在小民，不待合符节，别契券而信，不待探筹、投钩而公，不待衡石、称县而平，不待斗、斛、敦、㮣而啧。故赏不用而民劝，罚不用而民服，有司不劳而事治，政令不烦而俗美；百姓莫敢不顺上之法，象上之志，而劝上之事，而安乐之矣。”[119]教化作用的广大可见。

道德教化与刑罚相比，有上述种种优越，所以先秦儒家一致推崇“德治”教化。而且，其主张突破了西周礼治“礼不下庶人”的局限，这是先秦儒家对礼治思想的一个发展。教化不仅仅是贵族内部的自我教育，而且包括对百姓庶人的教化，灌输宗法等级伦理道德思想，以利于巩固社会秩序，使人民驯服，不起来反抗政治。

先秦儒家重教化，还表现在对待已经发生的犯罪，并不主张一律予以法律制裁，而反对“不教而杀”。

孔子反对“不教而杀”。他说：“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴，慢令致期谓之贼。”[120]又：“子为政，焉用杀？”不同意“杀无道以就有道”[121]。他认为教化未施，即使民有过失和犯罪，其责任不在民而在施行教化的统治者。教化不施，而用刑杀制罪，并不能达到惩恶劝善、国治民安的目的，也不是合理和公平的。教化不施，不可妄诛无辜。《荀子·宥坐》载：“孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之，三月不别。其父请止，孔子舍之。季孙闻之，不说，曰：‘是老也欺予，语予曰为国家必以孝。今杀一人以戮不孝，又舍之。’冉子以告。孔子慨然叹曰：‘呜呼！上失之，下杀之，其可乎！不教其民而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也；狱犴不治，不可刑也，罪不在民故也。嫚令谨诛，贼也；今生也有时，敛也无时，暴也；不教而责成功，虐也。已此三者，然后刑可即也。《书》曰：‘义刑义杀，勿庸以即……’言先教也。'”虽然孔子并不排斥“义刑义杀”，但是，坚决反对“不教而杀”，要求统治者慎用刑罚。

孟子和荀子不同程度地继承了孔子的上述观点。孟子说：“不教民而用之，谓之殃民。”[122]“不教而杀”当然更是恶政。荀子说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜。”[123]指出“不教而诛”的不良后果。在反对“不教而杀”的问题上，孔子、孟子、荀子是一致的。

宽猛相济、德主刑辅

如前所述，先秦儒家主张礼治，但从未完全排除法律的作用，而是以法律服务于礼治。同样，注重道德教化，反对“不教而杀”，也从未排斥法律制裁和刑杀。列宁指出：“所有一切压迫阶级，为了维持自己的统治，都需要两种社会职能：一种是刽子手的职能，另一种是牧师的职能。刽子手的任务是镇压被压迫者的反抗和暴动。牧师的使命是安慰被压迫者，给他们描绘一幅在保存阶级统治的条件下减少苦难和牺牲的前景……”[124]先秦儒家注重教化，反对“不教而杀”，就是行使的第二种职能，而当其不能奏效时，儒家也同样毫不犹豫地主张第一种职能。只是二者比较上，更强调第二种职能罢了。“德”与“刑”互相结合，相辅为用，才是其“德治”的全体。

孔子不反对“义刑义杀”。上述《荀子·宥坐》所载的他那段话说得很明白，统治者尽了自己“先教”的责任之后，对教而不化者，完全可以“刑即”，这就是所谓“义刑义杀”。又据《荀子·儒效》载：“仲尼将为司寇，沈犹氏不敢朝饮其羊，公慎氏出其妻，慎溃氏踰境而徙，鲁之粥牛马者不豫贾，必蚤正以待之也。居于阙党，阙党之子弟，罔不分，有亲者取多。孝弟以化之也。”孔子要做司寇，饮羊上市欺诈买主的沈犹氏归于本分，公慎氏休其淫妻，胡作非为的慎溃氏畏惧而迁走，买卖牛马不虚定高价，可谓政绩斐然。其中虽有溢美之词，但仍说明了一定的情况。而至于此，绝不是荀子所说的“孝弟以化之”所能达到的。司寇手中的执法行刑之权，才真正起着关键作用。而且，作为鲁国最高的司法官，不履行执掌刑政的职责，教而不杀，是难以置信的。事实上，“孔子为鲁摄相，朝七日而诛少正卯”，门人以为不可，孔子说，“此小人之桀雄也，不可不诛也”，并引历史上的事例为此辩护。[125]可见，孔子对于危害统治的危险人物，是坚决主杀的，并付诸实践。孔子针对郑国镇压“盗贼”所说的一段话，可以说是对儒家“德治”整体的概括。他说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”[126]宽猛相济，“德”与“刑”两手交替使用，乃是“德治”的神髓。

孟子非常强调“德治”，“仁政”是其思想核心，他除上述思想外，还提出慎刑少杀的主张：“如有不嗜杀人者，则天下之民皆引领望之矣，诚如是也，民归之，由水之就下，沛然谁能御之？”[127]又：“杀一无罪非仁也。”[128]“行一不义，杀一不辜，而得天下，皆不为也。”[129]而“无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徙”[130]。所以，“国人皆曰可杀，然后察之，见可杀焉，然后杀之”[131]。要慎刑杀。并由此而主张只能由司法官吏执法：“今有杀人者，或问之曰……‘孰可杀之？’则将应之曰：‘为士师，则可以杀之。'”[132]而“罪人不拏”的思想，则是对反对“不教而杀”的发展。[133]但是，另一方面，孟子不但没有排斥刑杀，而且认为，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”[134]，强调法律的必要性。他还认为存在“不待教而诛者”[135]，对此，无须教化，也可诛杀。教而不化，当然更可杀。仍然是“德”与“刑”相辅为用。

荀子作为儒法合流的先行者，“隆礼”而又“重法”，在强调“德化”的同时，非常强调法律和刑罚的作用，明确提出：“明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之。”[136]他批判地吸取了法家的一些观点，是对儒家法律思想的重大发展。

荀子不仅反对“不教而诛”，而且明确提出反对“教而不诛”。荀子指出礼义教化不是万能的，“天下之英”的尧舜是“至天下之善教化者”，但是朱、象这些“嵬琐”之徒“独不化”，礼义教化不起作用，[137]对这种人不能“教而不诛”。他说：“故不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤属（厉，励）之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭（险）而百姓不一。”[138]“不教而诛”固然有弊，“教而不诛”又何尝无害？“教”与“诛”是不能偏废的。又，“杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。”[139]“教而不诛”“惠暴而宽贼”，当然是不合理的。而且，荀子认为存在着抗拒教化，敢于反抗，须“不待教而诛”的“元恶”和“奸人之雄”[140]。如果对比“教而不诛”，反而走向教化目的的反面。刑杀是绝对必要的，所谓“夫征暴诛悍，治之盛也。杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也”[141]。

荀子不但主张充分发挥刑赏的作用，做到“无功不赏，无罪不罚”，而且提出“赏必当功，刑必称罪”的思想。他说：“刑当罪则威，不当罪则悔；爵当贤则贵，不当贤则贱。古者刑不过罪，爵不逾德，故杀其父而臣其子，杀其兄而臣其弟。刑罚不怒罪，爵赏不逾德，分然各以其诚通。是以为善者劝，为不善者沮；刑罚綦省而威行如流，政令致明而化易如神。”[142]刑不称罪，赏不当功，是无法实现刑赏作用的。他对此给予一种解释：“凡爵列、官职、庆赏、刑罚，皆报也。以类相从也。”赏与功，罚与罪是一种对等报偿关系，不能失称，“赏不当功，罚不当罪，不祥莫大焉”[143]。因为“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸而过，宁僭勿滥；与其害善，不若利淫”[144]。“赏僭”与“刑滥”均走向赏与刑各自目的的反面，不僭不滥当然才是正确的。但是，在“不幸而过”的两种情况下，荀子主张“宁僭勿滥”，认为这相对“刑滥”要好一些。这是荀子儒家本色的一个体现，“刑”的作用毕竟是次要于“德”的。而从上述赏必当功，刑必称罪原则出发，荀子反对“以世举贤”和“以族论罪”，否则“虽欲无乱，得乎哉？”[145]反对“以世举贤”，反映了新兴统治集团的政治要求，而反对“以族论罪”则是反对“不教而杀”和对“罪人不拏”思想的发展。这一思想比主张“族诛”的法家无疑是进步的，但后世的统治者从来也没有放弃“株连”，以刑罚的残酷来维护统治。这更反映出荀子提出这一思想的难能可贵和价值。

荀子甚至不反对重刑。他批驳“治古无肉刑，而有象刑”的观点，指出“罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉”，刑罚不但必要，而且轻重需随时制宜：“治则刑重，乱则刑轻。”[146]并不反对重刑。这虽然与法家“重刑轻罪”，“以刑去刑”[147]的观点不同，仍受他提出的“刑称罪”原则的制约，但与孔孟的重德轻刑相去甚远了。

总之，儒家都主张“德”与“刑”两手并用。但是，在一般情况下，儒家总是主张以“德”为主，以“刑”为辅。“刑者德之辅”[148]是西汉董仲舒对先秦儒家法律思想的概括总结，道出了儒家法律思想最基本的特征。

第三节 儒家的“人治”学说

“人治”和“法治”的对立，是指在治理国家问题上，起决定作用的是人还是法的对立，儒家从礼治和德治思想出发，重“人治”而轻“法治”。

儒家认为，政治的好坏取决于统治者的好坏，统治的方法主要靠统治者的道德感化作用，而不是依靠法律的强制作用。所以，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”[149]，主张“惟仁者宜在高位”[150]的贤人政治。

孔子说：“君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。”[151]又：“上好礼，则民莫敢不敬；上好义，则民莫敢不服；上好信，则民莫敢不用情。”[152]统治者的个人道德有极大的感召力，上行下效是必然的，所以，统治者个人道德的好坏，是国家治乱的关键。《论语·颜渊》载：“季康子问政于孔子，孔子对曰：‘政者，正也。子帅以正，孰敢不正？'”又：“季康子患盗，问于孔子。孔子对曰：‘苟子之不欲，虽赏之不窃。'”统治者其身正，方能使人正，所以，“子曰：‘其身正，不令而行。其身不正，虽令不从。'”又：“苟正其身矣，于从政乎何有？不能正其身，如正人何？”[153]要求统治者先正其身。而“举贤才”主张，也是服务于“人治”观点的。“举直错诸枉，能使枉者直。”[154]“举直错诸枉，则民服，举枉错诸直，则民不服。”[155]“人治”是孔子的基本观点。

孟子完全继承了孔子的“人治”思想。他说：“上有好者，下必有甚焉者矣。”[156]治国关键就是统治者正其身，因为，“枉己者，未有能直人者也”[157]，而“君仁，莫不仁；君义，莫不义；君正，莫不正。一正君而国定矣”，只要有一个“正君”，就足以“定国”了，统治者“其身正，而天下归之”，这样“惟仁者宜在高位”[158]是自然而然的了。

荀子不同于孔孟，主张儒法合流，礼法统一。他很重视法律的作用。他说：“法者，治之端也。”法律为治国所必需。但是，他又说：“君子者，治之原也。”起决定作用的，是“君子”而不是“法”。仍然是“人治”的观点。他说：“君者仪也，民者景也，仪正而景正；君者盘也，民者水也，盘圆而水圆。君者盂也，盂方而水方。”又：“君者，民之原也，原清则流清，原浊则流浊。”所以，他明确提出：“有治人，无治法。”并从法理的角度论证“人治”的观点。他说：“君子者，法之原也。”法律源于“君子”制定，所以，“君子”的好坏决定法的好坏。进一步说，即使有了良法，也要靠人才能贯彻执行：“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。”而且，国家的情况非常复杂而又经常变化，法律“有所不至”，不能概括无遗，它本身又无法随机应变，只有“君子”可以“其有法者以法行，无法者以类举”，运用类推解决问题。所以，“故有君子，则法虽省，足以偏（遍）矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣”[159]。总之，“有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。《传》曰：‘治生乎君子，乱生乎小人。’此之谓也”[160]。值得注意的是，荀子的“人治”不是不要法律，而是指法律不能离开人而存在和执行，因此，人是起决定作用的。

第四节 先秦儒家法律思想的命运和历史地位

以礼治、德治和人治为基本特征的先秦儒家法律思想，在春秋战国这一社会大变革时期，整体上表现为保守的改良主义，而与时代格格不入。

儒家的礼治思想，虽经孔子、孟子、荀子的改造和发展，已不同于周礼的礼治，但毕竟带有“托古改制”的保守意味，对于急于夺取政治权力的新兴统治集团来说，强调恪守等级名分的礼治，不啻是阻碍他们野心实现的樊篱，新兴统治集团需要打破世袭的等级特权，建立官僚等级特权，以维护其利益。他们并不根本地反对特权，而是要自己享有特权。但是当他们与旧的特权阶级进行政治争夺时，礼治思想就与他们的利益背道而驰了。这一矛盾也就是儒家礼治思想与时代的矛盾。

新兴统治集团代表着新的生产关系，他们正是在加强剥削的基础上，凭其经济上的力量来实现其政治要求的，贪婪、残暴，是新兴统治集团的本质特征和要求。而儒家鉴于历史和现实的教训，较深刻地认识到人民力量的强大和民心向背与维护统治的利害关系，因而提出省刑薄赋，反对聚敛等德治主张，这与新兴统治集团残暴、贪婪本性是矛盾的。鲁国的阳虎就明确地说：“为富不仁矣，为仁不富矣。”[161]反映了“仁”与“富”的尖锐对立。在春秋战国，“贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆”[162]，而儒家所倡导的仁义礼治，成为历史发展的反动，这决定了儒家学说不行于时，孔子、孟子、荀子落寞寡合于世。

《论语》载：“子曰：‘我未见好仁者，恶不仁者。……有能一日用其力于仁矣乎？我未见力不足者。盖有之矣。我未之见也。'”[163]“为仁由己”，并不困难，“未见力不足者”，但是，却没有“能一日用其力于仁”者，“仁”与时代的格格不入由此可见。所以，孔子叹道：“已矣乎！吾未见好德如好色者也。”[164]而“事君尽礼，人以为谄也”[165]。礼显然不合时宜，孔子非常希望得到统治者的任用，以实现他的政治理想，“孔子三月无君，则皇皇如也”[166]。他自称“我待贾者也”，期有“沽之”[167]者，并许愿说：“苟有用我者，期月而已可也，三年有成。”[168]而孔子一生中虽曾担任过鲁国的重要官职，但由于其主张与时代的矛盾，根本未能实现自己的政治理想，反而很快丢掉了官职。最后，只能以创办私学来传播自己的思想。其间曾率学生周游列国宣传政治主张，但均未得采用，时人讥讽孔子是“知其不可而为之者”[169]，连子路也承认：“道之不行，已知之矣。”[170]

继承孔子的孟子也有很大的志向。他说：“如欲平治天下，当今之世，舍我其谁也。”他非常希望得到统治者的任用，并许愿说：“王如用予，则岂徒齐而民安，天下之民举安。王庶几改之！予日望之！”[171]但是在“尚力不尚德”的战国时代，他奢谈仁义的“仁政”未免显得“迂远而阔于事情”[172]，不切实际，而终不为统治者采用。《孟子·梁惠王下》载孟子与梁惠王谈“王政”：“王曰‘善哉言乎！’曰：‘王如善之，则何为不行？’王曰：‘寡人有疾，寡人好货。'……‘寡人有疾，寡人好色。'”生动地描绘出“王政”与统治者利益的矛盾。虽然孟子游于齐梁诸国，均被奉为上宾，但是统治者对他的主张，只是抱着一种“姑妄听之”的态度，一旦涉及切身利益，就不免“顾左右而言他”了，孟子终生未得志。

至于荀子，他思想丰富，学识渊博，被后世视为先秦哲学思想的集大成者。他曾在当时的思想学术中心——齐国的稷下讲学，“最为老师”，“三为祭酒”[173]，是稷下的学术思想领袖。但他的政治主张，始终未得实践。其门人驳斥“孙卿不及孔子”时说：“孙卿迫于乱世，鰌（遒）于严刑，上无贤主，下遇暴秦，礼义不行，教化不成，仁者绌约，天下冥冥，行全刺之，诸侯大倾。当是时也，知者不得虑，能者不得治，贤者不得使。故君上蔽而无睹，贤人距而不受。然则孙卿怀将圣之心，蒙佯狂之色，视天下以愚。《诗》曰：‘既明且哲，以保其身。’此之谓也。是其所以名声不白，徒与不众，光辉不博也。……奈何天下不治，孙卿不遇时也。”[174]充分表明了荀子政治主张悖于时而其人不得志的情况。而且有讽刺意味的是，学出其门的韩非和李斯，背离儒门而主“法治”，其说大行于时，其人得志，与荀子反成对照。

总之，儒家法律思想与当时社会转型期这个特定时代的矛盾，是其说不行于时，其人不得志的根本原因。但儒家法律思想却是与传统农业社会相契合的，它的各种主要法律论点，经过改造，基本上为后世统治者所继承，成为正统法律思想的核心。