三、转化犯概念的主张

笔者认为，转化犯是指行为人故意实施一个符合构成要件的行为，在该行为实施过程中，出现了该行为所不能涵摄的特定行为或特定结果，或者同时出现了该行为所不能涵摄的特定行为和特定结果，并且与该行为存在某种紧密关联，根据刑法的明确规定依照后罪定罪处罚或依照后罪定罪从重处罚的犯罪形态。

理解转化犯的概念需要注意以下几个方面（相关理由的分析将在后文展开）。

（1）基础行为的罪过是故意，不包括过失。基础行为是一个犯罪的实行行为，一般为犯罪行为，但也不排除违法行为。（2）转化发生在基础行为实施过程中，否则，不发生转化。（3）转化是由于出现了基础行为所不能涵摄的特定行为或特定结果，或者同时出现了基础行为所不能涵摄的特定行为和特定结果，并且与基础行为存在某种紧密关系，这里的紧密关系既包括时间上和空间上的外在紧密关系，又包括基础行为与后行为或结果先后发展、自然承接的内在紧密关联。（4）转化犯必须由刑法明确规定。这里的刑法包括刑法典、单行刑法、刑法修正案，司法解释等其他规定不能构成转化犯。（5）对转化犯的处罚是依照后罪定罪处罚或依照后罪定罪从重处罚。（6）转化犯属于犯罪形态的范畴。尤其值得注意的是，转化犯是犯罪性质的转化。因此，基础罪与转化罪之间应该存在罪质上的区别。

1979年刑法中关于转化犯的法条统一使用“以……论处”或“以……从重论处”、“依照……处罚”，而1997年刑法中关于转化犯的法条统一使用“依照……定罪处罚”和“依照……定罪从重处罚”。但是，并非现行刑法中使用“依照……定罪处罚”和“依照……定罪从重处罚”的条文都属于转化犯，除了转化犯以外，主要还包括以下几种类型。第一，准犯。例如，刑法第154条。[79]第二，注意规定。例如，刑法第183条。[80]第三，法律拟制。例如，刑法第196条第3款、刑法第362条。[81]第四，法条竞合犯。例如，刑法第149条第2款。[82]第五，想象竞合犯。例如，刑法第329条。[83]第六，牵连犯。例如，刑法第399条第3款。[84]第七，吸收犯。例如，刑法第133条之1第3款。[85]关于刑法第133条之1的危险驾驶罪（醉酒驾驶），究竟是故意还是过失，理论界存在较大争议。第一种观点认为，危险驾驶罪的主观罪过是故意。[86]第二种观点认为，危险驾驶罪的主观罪过是过失。[87]如果按照第二种观点，那么交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪与危险驾驶罪之间原则上是吸收与被吸收的关系。