发包人与承包人的工程结算对实际施工人是否有效
王冬梅[1]
一、当事人和代理人基本情况及案由
原告：刘某成。
委托代理人：王冬梅，广东天穗律师事务所律师。
被告一：G公司。
被告二：S建筑工程有限公司（以下简称S建筑公司）。
案由：建设工程合同纠纷。
二、案情介绍
2008年2月15日，被告G公司与S建筑公司签订《广东G公司十万吨特级食用酒精扩改工程项目建设工程施工合同》（合同编号：2008-001），约定由S建筑公司承建G公司十万吨特级食用酒精扩改工程项目的设计、土建和设备安装等，合同总价款为166268200元。合同签订后，S建筑公司将该合同项下的土建工程全部交由原告刘某成承建。
2008年6月28日，原告刘某成、被告G公司和S建筑公司三方签订《广东G公司十万吨特级食用酒精扩改工程项目承包结算协议书》，约定承包工程的结算办法和付款方式为每个单项工程完成后三个月内付清全部工程款，超过三个月至六个月内按完工后开始计算，相应欠款额及利率按月息1.1%计付，超过六个月按1.4%计付月息。
在合同履行过程中，因被告G公司要将十万吨酒精项目改建成三十万吨酒精项目，就中止了原十万吨酒精项目工程并强行拆除了在建工程。在承建项目施工过程中，被告G公司按照合同相关约定，自2008年3月10日至2009年8月4日通过银行转账、支付现金等方式先后向原告刘某成支付“糖蜜储罐基础工程”“吉水罐工程”“厌氧罐基础工程”“蔗场工程”“蒸馏车间工程”等工程款33笔，共8580000元。此外，被告G公司在2009年因增资扩股委托中联资产评估集团有限公司出具《中联评报字【2009】第577号资产评估报告》《中联评报字【2009】第577号资产评估说明》。
原告刘某成与被告G公司就涉诉工程款进行协商多年，也经当地县政府出面协调解决未果，于2014年8月4日以G公司为被告起诉到一审法院追讨工程款，一审法院追加S建筑公司为第三人。开庭审理后，第三人S建筑公司没有到庭参加诉讼，法院依法进行缺席审理。一审法院判决被告G公司支付原告刘某成工程款本金2546367.11元及从2009年7月1日起至付清款项之日止的利息。原告刘某成和被告G公司均不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院以原审判决认定事实不清、违反法定程序为由裁定撤销一审判决，发回重审。在重审过程中，原告刘某成申请将原审第三人S建筑公司变更为被告二S建筑公司，并变更了诉讼请求。
原告刘某成在一审时的诉讼请求为：1.判令被告G公司支付所欠工程款人民币13511348.93元，并支付该款项自2009年7月1日至实际付清款项之日的利息（其中暂计至2012年12月31日利息为5800740元，利息按月利率1.4%计算），两项合计人民币19312088.93元。2.判令被告承担本案全部诉讼费用。
刘某成在重审一审时变更诉讼请求为：1.判令被告一G公司支付所欠工程款人民币23160077.45元，并支付该款项自2009年7月1日至实际付清款项之日的利息（其中暂计至2012年12月31日利息为13618125.54元，利息按月利率1.4%计算），两项合计人民币36778203元；被告二S建筑公司对以上工程款及利息承担连带清偿责任。2.判令被告承担本案全部诉讼费用。
三、争议焦点
1.涉诉工程项目是否已经结算？如已结算，应以哪份资料作为判案依据？
2.被告G公司与被告S建筑公司的结算是否对实际施工人适用？
四、各方意见
（一）原告意见
1.原告刘某成认为涉诉工程款已结算，在原审一审时提起诉讼请求的主要依据是《关于被告G公司项目工程结算造价汇总表》《尚欠工程款项目汇总表》（复印件）和中联资产评估集团有限公司作出的《中联评报字【2009】第577号资产评估报告》《中联评报字【2009】第577号资产评估说明》。在《中联评报字【2009】第577号资产评估报告》中有如下表述：特别提请报告使用者关注以下事项：“在评估基准日后，报告日前G有限公司与S建筑有限公司，对停工的年产10万吨特级食用酒精项目进行了项目工程结算，根据G公司与S建筑有限公司的项目工程结算造价汇总表，G公司要支付停工期间补偿费用4438000.00元。”据此可以认定涉诉工程已经结算。原告刘某成诉请G公司支付的工程款就是《关于被告G公司项目工程结算造价汇总表》《尚欠工程款项目汇总表》中确定的金额，刘某成还提供了相关证据证明其是涉诉工程的实际施工人。
2.在重审一审阶段，被告一G公司向法庭提供了广东万诚工程造价咨询有限公司审定并出具的《基建工程结算书》（2009年9月14日），和重审一审法院到中联评估集团有限公司调查取证的2009年9月12日《G公司项目工程结算造价汇总表》、2009年9月14日《广东万诚工程造价咨询有限公司基建工程结算定案表》和《G公司2009年8月会计报表附注》等资料，都证明被告一G公司与被告二S建筑公司进行了结算，结算金额为38119878.76元，其中包含需支付停工期间补偿费4438000.00元。原告刘某成也是依据上述证据而申请变更诉讼请求。
3.在本案中，被告一G公司是涉诉工程的发包方，被告二S建筑公司是被挂靠方，原告刘某成是挂靠方，是涉诉工程唯一的实际施工人。原告刘某成和被告二S建筑公司之间的挂靠关系，被告一G公司不但明知而且是由其牵线安排的，涉诉的《广东G公司十万吨特级食用酒精扩改工程项目建设工程施工合同》虽然名义上是由被告一G公司和被告二S建筑公司签订的，但实际履行合同的是原告刘某成，被告一G公司应直接向原告刘某成支付工程款。具体理由如下：
（1）原告刘某成与被告一G公司、被告二S建筑公司签订《承包结算协议书》正文明确表明“就G公司年产10万吨特级食用酒精扩改工程项目的施工，三方一致同意签订本协议”，可见三方对涉诉工程的结算曾经协商并达成一致意见。在该协议书的第3条第1款中就明确乙方（刘某成）必须向甲方（S建筑公司）支付管理费1%，很明显被告G公司是明知并认同原告刘某成与被告S建筑公司的挂靠与被挂靠关系。作为涉案工程的唯一实际施工人，原告刘某成已全面取代了被告二S建筑公司与被告一G公司签订的施工合同中的履约角色，突破了合同相对性原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告一G公司应当承担向原告刘某成支付工程款的义务。
（2）在涉诉项目施工过程中，被告二S建筑公司没有派遣任何工作人员参与涉诉工程的承建与管理工作，所有来往资料都是由原告刘某成直接和被告一G公司进行沟通交涉，被告二G公司已支付的工程款项都是由原告刘某成直接到被告二G公司的财务办公室办理领款手续，原告刘某成领到工程款后再按约定向被告二S建筑公司支付1%的挂靠费用。可见原告刘某成是挂靠被告二S建筑公司来承建涉诉工程，是涉诉建设工程施工合同的实际履行人。
4.广东万诚工程造价咨询有限公司审定并出具《基建工程结算书》中的编制说明表述编制依据为：2006年《广东省建筑工程综合定额》《广东省装修装饰工程综合定额》《广东省市政工程综合定额》并根据有关文件和施工规范进行编制，这完全符合三方共同签订的《承包结算协议书》关于第1条结算办法的约定，也可以证明广东万诚工程造价咨询有限公司审定并出具的《基建工程结算书》的真实性，可以作为本案的判决依据。
综上，原告刘某成认为被告一G公司与被告二S建筑公司进行了结算，结算金额为38119878.76元，其中含需支付停工期间补偿费4438000.00元。
（二）被告意见
1.被告一G公司意见
（1）在原审一审时被告G公司辩称双方并未结算，应依法鉴定后再确定涉案工程款；原告刘某成出具的《关于被告G公司项目工程结算造价汇总表》和《尚欠工程款项目汇总表》（复印件）所盖公章是提供给县政府调解时使用的，并不是确认工程结算时盖的，不能作为工程结算的依据。
（2）在重审一审时，被告一G公司辩称其与被告二S建筑公司之间的结算并不适用原告刘某成，依据合同相对性原则，其并没有向原告刘某成支付工程款的义务，请求驳回原告刘某成的诉讼请求。
2.被告二S建筑公司意见
（1）在原审一审时，S建筑公司是法院追加为第三人参加到诉讼中的，但没有参加开庭审理，故没发表答辩意见。
（2）在重审一审时，原告刘某成申请将第三人S建筑公司变更为被告二S建筑公司，被告二S建筑公司到庭参加诉讼并发表答辩意见，称原告刘某成诉请金额变化随意，没有提供足够的证据证明诉请金额的工程量由其实际负责施工，没有提供相应有效的由原、被告确认的工程结算单，原告刘某成超越实际施工范围，其诉请没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告刘某成的全部诉请。但被告S建筑公司没提供任何证据支持其答辩意见。
五、裁判结果及理由
原审一审法院经开庭审理，认为原告刘某成提供的证据不足以证明《关于被告G公司项目工程结算造价汇总表》和《尚欠工程款项目汇总表》是双方结算的依据，故不支持原告刘某成的诉请；但同时也不认同被告一G公司未经结算的辩解，而是采纳了由某某县经济和信息化局委托广东中量工程投资咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书（初稿）》作为判案依据，认定本案涉案工程款为11126367.11元，扣减被告一G公司已支付的8580000元后，判令其支付原告刘某成2546367.11元并支付该款项自2009年7月1日起至实际付清款项之日的利息（按月利率1.4%计算）。判决后，原、被告双方均不服，向二审法院提起上诉。
二审法院发回重审后，重审一审法院根据原告刘某成的调查取证申请，到中联资产评估集团有限公司调取《G公司项目工程结算造价汇总表》《广东万诚工程造价咨询有限公司基建工程结算定案表》以及《G公司2009年8月会计报表附注》等资料。重审一审法院认为《G公司项目工程结算造价汇总表》列明的15项工程名称及工程造价与《广东万诚工程造价咨询有限公司基建工程结算定案表》中的15项单体工程一致，并经广东万诚工程造价咨询有限公司审核，审定金额为38119878.76元。建设单位被告一G公司、施工单位被告二S建筑公司在基建工程结算定案表盖章认可该审定金额。此外，在《G公司2009年8月会计报表附注》六、期后事项载述：“2009年9月14日，G公司在建的年产10万吨食用酒精扩改工程项目基建工程经广东万诚工程造价咨询有限公司结算审核。审定的工程项目结算金额为38119878.76元，其中含需支付停工期间补偿费4438000.00元。”据此，上述证据证实了原告刘某成与被告一G公司已经对停工的年产10万吨食用酒精扩改工程项目进行了结算，应确认是原、被告双方结算的依据，即涉案的停工工程项目结算金额为38119878.76元，其中含需支付停工期间补偿费4438000.00元。重审一审法院还依据三方签订的《承包结算协议书》约定的结算办法和付款方式，判令支持原告刘某成诉请按月利率1.4%支付利息的诉请。重审一审法院同时判令被告二S建筑公司对以上工程款及利息承担连带清偿责任。在上诉期内，被告一G公司和被告二S建筑公司均不服判决提起上诉，本案在二审审理中。
六、案例评析
本案中，被告一G公司是涉诉工程的发包方，被告二S建筑公司是被挂靠方，原告刘某成是挂靠方，也是涉诉工程唯一的实际施工人。被告一G公司不但明知原告刘某成和被告二S建筑公司之间的挂靠关系，而且是在其中起主导作用，这由三方共同签订的《承包结算协议书》可以证实。在该协议书中被告一G公司为原告刘某成和被告二S建筑公司之间的结算工程款提供了担保。涉诉工程的《广东G公司十万吨特级食用酒精扩改工程项目建设工程施工合同》虽然名义上是由被告一G公司和被告二S建筑公司签订的，但实际履行合同的却是原告刘某成，被告一G公司应直接向刘某成支付工程款，而被告一G公司提供的财务转账记录也证实了已经支付的工程款确实是由原告刘某成直接去被告一G公司财务部门办理的领款手续，故，被告一G公司应负有直接向原告刘某成支付所欠工程款的义务。
在厘清各方法律关系后，需查明的事实就是涉诉工程项目是否已结算？经重审一审法院的调查取证和原告刘某成在原审中提供的证据材料可以证实，被告一G公司与被告二S建筑公司在2009年就已经进行结算，并经广东万诚工程造价咨询有限公司审定并出具《基建工程结算书》，审定金额为38119878.76元，其中包含需支付停工期间补偿费4438000.00元。被告一G公司在2009年年底以增资扩股的形式引进国家开发投资公司的全资子公司——××高科技投资有限公司作为控股股东时，为实施资产重组，××高科技投资有限公司委托中联资产评估集团有限公司对被告一G公司的资产进行评估。被告一G公司将广东万诚工程造价咨询有限公司审定并出具的《基建工程结算书》提供给中联资产评估集团有限公司作为当年资产评估的依据，中联资产评估集团有限公司也据此作出《中联评报字【2009】第577号资产评估报告》《中联评报字【2009】第577号资产评估说明》，收购方也已据此资产评估报告向被告一G公司支付相关款项。在中联评报字【2009】第577号《资产评估报告》第5页和第6页中有如下表述：特别提请报告使用者关注以下事项：“在评估基准日后，报告日前G公司与S建筑公司对停工的年产10万吨特级食用酒精项目进行了项目工程结算，根据G公司与S建筑公司的项目工程结算造价汇总表，中能公司要支付停工期间补偿费用4438000.00元。”中联评报字【2009】第577号资产评估说明第95页和第96页作出如下表述：“根据在建工程的实际情况，在建工程评估方法如下：评估值以核实后的审计账面值为基础，通过取得企业与施工方的结算清单，按在建工程的合理工期、投资金额大小情况，计算一定的资金成本后确定。”故涉诉工程项目已经结算的事实是可以确定的。
原审一审法院在没有查明双方是否已结算这一重大事实的前提下，以广东中量工程投资咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书（初稿）》（2014年4月9日）为涉诉工程价款的依据，明显存在认定事实错误。首先，委托该次鉴定的并非原、被告双方，该工程造价鉴定意见书（初稿）鉴定的工程资料并未经过双方认可和质证；其次，其鉴定的工程项目只有11项，与实际工程项目共15项不一致，没有包含所有的施工项目，明显存在漏计工程项目和各项损失，缺乏客观性和真实性；最后，原告刘某成与被告G公司都不认可该份意见书，广东中量工程投资咨询有限公司也只是出具了初稿而非最终定稿。故，原审一审法院以存在明显瑕疵的鉴定意见书（初稿）作为判定涉诉工程款金额的事实依据显然是错误的，二审法院发回重审也在情理之中。
在重审一审审理过程中，法院到中联资产评估集团有限公司调取《G公司项目工程结算造价汇总表》《广东万诚工程造价咨询有限公司基建工程结算定案表》《G公司2009年8月会计报表附注》等资料。《G项目工程结算造价汇总表》列明的15项工程名称及工程造价，与广东万诚工程造价咨询有限公司出具的《基建工程结算书》中的15项单体工程一致，并经广东万诚工程造价咨询有限公司审核，审定金额为38119878.76元；建设单位被告G公司、施工单位S建筑公司在基建工程结算定案表盖章认可该审定金额。此外，《G公司2009年8月会计报表附注》六、期后事项载述：“2009年9月14日，公司在建的年产10万吨食用酒精扩改工程项目基建工程经广东万诚工程造价咨询有限公司结算审核。审定的工程项目结算金额为38119878.76元，其中含需支付停工期间补偿费4438000.00元。”据此，上述证据已经形成了完整的证据链条，证实了被告一G公司与被告二S建筑公司已经对停工的年产10万吨食用酒精扩改工程项目进行了结算，广东万诚工程造价咨询有限公司出具的《基建工程结算书》应当作为涉诉工程款金额的判案依据。
《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（2012年6月26日粤高法〔2012〕240）第二十四条规定：“当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程经竣工验收合格的，可参照结算协议认定工程价款。”关于涉诉工程的质量问题，被告一G公司从未提出异议，现因被告一G公司已将涉诉工程拆除而无法对实物进行验收，故可推定涉诉工程是合格的。被告一G公司与被告二S建筑公司对涉诉工程项目进行过结算，原告刘某成作为履行合同的实际施工人，已经突破了合同的相对性，取代被告二S建筑公司的合同地位，被告一G公司应直接向原告刘某成支付工程款。值得一提的是，在本案中，被告一G公司与被告二S建筑公司都对被告一G公司是否已经向被告二S建筑公司支付全部的工程款项拒绝直面回答，两被告都应对其回避重要问题承担相应的法律责任。[2]
【点评】
本案中，被告一G公司为涉案项目的工程发包人、被告二S建筑公司为被挂靠单位、原告刘某作为挂靠的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，原告享有请求被告二S建筑公司向其支付工程款、被告一G公司在其欠付工程款范围内承担连带支付责任的请求权。另作为典型的工程结算纠纷，本案的争议焦点在于如何查明、认定涉案项目的完工工程价款，并对原告支付工程价款的请求作出合理的处理。在本案中，关于涉案项目的完工结算价款存在两种可供判断的依据：一是以某某县经济和信息化局委托广东中量工程投资咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书（初稿）》作为判案依据，认定本案涉案工程款为11126367.11元；二是由广东万诚工程造价咨询有限公司审核，审定金额为38119878.76元。但前者的结论既非由原、被告所共同委托的鉴定机构作出，也并非由法院通过司法程序指定的鉴定机构作出，原、被告也并未参与鉴定过程，未能对鉴定依据发表质证意见，也未能就鉴定结果提出异议，显然剥夺了原、被告的程序权利，不应作为认定双方就涉案项目进行工程结算的依据。反观后者，该鉴定结果由涉案项目的发包人委托第三方作出并得到了承包人的确认，虽也无原告的参与，但原告已认可该工程结算结果并作为起诉的依据，因此可反映各方对于结算结果并无异议，可以作为处理案件的依据。同时，被告二S建筑公司作为被挂靠单位，并无实际的施工行为，其与被告一G公司围绕涉案项目所形成的结算结果，实为确认实际施工人原告刘某的施工成果，将被告一G公司、被告二S建筑公司之间围绕涉案项目所形成的工程结算作为确认实际施工人完工工程价款的依据，显然更为符合客观事实。
点评人：广东圣和胜律师事务所律师 陈滨宏
[1] 王冬梅，广东天穗律师事务所律师。
[2] 案号：（2014）湛遂法民二初字第347号、（2016）粤08民终936号、（2017）粤0823民初104号。