第二节 休息休假管理中的风险防控
◆ 必备知识
1.休息休假权是劳动者的基本权利
休息是人的正常生活需要，包括生理和精神需要。一方面，人在劳动中的体力和脑力消耗需要通过休息得到恢复；另一方面，人除了职业生活（劳动）以外，还需要有家庭生活、文化生活、体育活动和社交活动，这些都需要在休息时间进行。为了保障劳动者休息休假的权利，《劳动法》对劳动者休息权作了多方面规定，具体包括：
（1）用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；
（2）加班每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时；
（3）用人单位在法定节假日应当依法安排劳动者休假；
（4）劳动者依法享受病假、带薪年休假、产假、婚丧假、公假等法定假期待遇。
2.用人单位侵犯劳动者休息休假权将承担行政和民事责任
《劳动保障监察条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”如果用人单位安排员工超时加班，则面临被行政处罚的风险。
《职工带薪年休假条例》第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金……”
由此可见，侵犯劳动者休息休假权不仅将面临行政处罚，还将承担支付加班费、额外支付赔偿等民事责任。
3.劳动者行使休假权利涉及企业经营管理权，应履行相关程序
除法定节假日和带薪年休假以外，劳动者可享受的病假、产假、公假、婚丧假、陪产假等其他假期应根据公司规定履行请假手续，提交相关证明材料，劳动者持有休假证明却未向公司提交的，不能享受相关假期。如果劳动者提供虚假证明材料或者拒不配合休假期间的工作交接，用人单位有权实施纪律处分。
由于休假将导致劳动者缺勤，用人单位对休假设置相应的程序和实体条件，属于企业自主权范畴，劳动者应当执行。
◆ 典型案例
案例1.延长春节假期是否为法定节假日？
案例实录：2020年1月国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，通知规定：“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”在某房产公司工作的李某于春节前申请了1月31日和2月1日的带薪年假。后李某以国家延长假期为由向公司交涉能否撤销已审批的年假申请，公司以无法律规定为由拒绝了李某的请求，李某遂向当地劳动部门投诉。
专家分析：国务院《关于职工工作时间的规定》第四条规定：“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”2020年1月国家延长春节假期是因疫情防控这一“特殊情况”而产生特殊休息日，其并非“法定节假日”范畴，但基于行政机关的决定整体豁免了劳动者在该两日内的劳动义务，而带薪年假不得在法定节假日和休息日安排，故延长春节假期之前已审批的年假应允许劳动者撤销并重新安排，后经劳动部门协调，房产公司为李某补了两天年假。基于整体缩短工时的考量，对于执行综合工时制的员工如在延迟春节假期内未提供劳动，用人单位也不得在2020年度内安排劳动者补回等量工作时间[3]。
对于其他假期与延长春节假期重合的情形需分类讨论，如员工产假、延长生育假、停工留薪期、医疗期与延长春节假期竞合的，不作顺延；对于婚丧事假是否顺延，则应由双方协商确定[4]。
案例2.病假工资政策中的“地方规定”如何理解？
案例实录：吴某于2008年1月与上海某商贸公司（以下简称商贸公司）签订劳动合同，但其工作地点在北京。2017年3月起吴某陆续请病假，其间商贸公司按照北京市最低工资标准的80%计发吴某的病假待遇。商贸公司的员工手册则规定，病假工资按照地方政府规定执行。2018年10月吴某离职后申请仲裁，要求商贸公司支付病假工资差额45000元，其理由为商贸公司注册地在上海，应执行上海市的病假工资规定，故存在差额。商贸公司则主张吴某在北京工作，应适用北京市的病假工资规定。
专家分析：1995年《劳动法》中未规定病假工资如何发放，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》则规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”即国家层面仅规定了病假工资的底线不能低于当地最低工资标准的80%，但具体支付比例并未规定。目前全国各省市对病假工资的规定差异较大，如上海市、浙江省、陕西省、重庆市、黑龙江省、山东省、深圳市等地均规定了具体比例（见表2-2），而全国多数地区包括北京市、江苏省等在内均由用人单位自行制定政策，但病假待遇不得低于当地最低工资的80%。
本案中商贸公司员工手册规定病假工资按“地方规定”，但未明确系执行注册地规定还是劳动合同履行地规定，故条款内容有歧义应作有利于劳动者的解释，最终法院按上海市病假工资标准（工龄8年，病假工资按月工资的100%）判决商贸公司补发病假工资差额。此外，需要注意的是如果公司员工手册规定的病假待遇高于地方规则，则应按公司制度规定执行。
案例3.疫情延迟复工期间可否强制安排带薪年休假？
案例实录：某金融企业于2020年2月初发布公告称：“公司统一安排的延迟复工期间以及员工因各类原因无法及时到岗的，将首先安排带薪年假。”该公告通过邮件群发后遭到部分员工的质疑，有员工提出，带薪年休假安排应与员工协商一致，不应直接统筹安排。公司方则认为年休假可以统筹安排无须征得员工本人同意。
专家分析：《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”上述“考虑职工本人意愿”并非“征得员工本人同意”，而“征得本人同意”限于跨年度安排年休假的情形。故当年度带薪年休假的安排在协商不能达成一致的情况下员工仍应服从公司的统筹安排，本案中员工的质疑并无法律依据。
案例4.放弃带薪年休假的“奋斗者协议”是否有效？
案例实录：曾某于2012年入职华为技术有限公司（以下简称华为公司）担任产品经理一职。离职后曾某申请仲裁，要求华为公司支付2016年至2018年未休年休假工资49674元。经查，曾某在职期间曾签署一份《奋斗者协议》，其中记载：“我深刻理解公司所处行业充满风险和不确定性，竞争激烈而残酷，按部就班的工作只能获得基本的劳动报酬，如果不努力工作，不艰苦奋斗，就不能获得更好的发展和机会。为获得分享公司长期发展收益的机会，我愿意长期艰苦奋斗，努力工作，自愿放弃享受部分福利待遇，我也理解，分享了公司创造的价值，就不再是简单的劳动者。因此，我承诺：自愿成为奋斗者，自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假、带薪年休假工资，在公司工作期间，不申请带薪年休假，不申请带薪年休假工资，即使从公司离职，我无权也不会要求公司支付未休带薪年休假工资。”
专家分析：《职工带薪年休假条例》第五条第三款明确规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假……”2008年9月18日发布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中曾某通过《奋斗者协议》这一书面形式明确放弃带薪年休假，未违反法律规定，最终法院判决曾某败诉。需指出的是，放弃年休假只得以积极、明示的方式作出，用人单位通过制度规定“年休假逾期未申请自动作废”的做法难以获得司法机关支持。
案例5.员工产假在家办公可否获得“双份工资”？
案例实录：张某月薪3万元，在某公司担任销售经理一职。2018年6月23日，张某诞下一女，其在生产前曾申请128天产假，产假期间公司按每月3万元正常支付了工资（未扣除），张某生产后向社保部门领取了每月8000元的生育津贴。7月18日，张某向上级发送邮件，告知身体已康复良好，在剩余的产假期间可全职在家办公。上级回复：“感谢你让我知道你的计划。”11月1日，张某返回公司上班。11月张某离职后申请仲裁，向某公司主张额外支付7月至10月期间的工资10万元。张某认为公司于产假期间支付的工资系其在家办公的收入，其应获得的产假待遇扣除已理赔的生育津贴外仍存在差额。某公司则主张公司产假期间支付的工资即为产假待遇，对张某主张产假在家办公的说法不予认可。
专家分析：根据相关规定，产假期间已参保员工可获得生育津贴，如生育津贴低于本人工资，用人单位应作补差。本案中张某未提供证据证明就某公司另行支付产假期间的劳动报酬作过约定，故某公司于产假期间支付的款项难以认定为张某正常出勤的工资报酬。而某公司已按原工资标准支付产假待遇未违反法律规定，最终法院驳回了张某的诉讼请求。实践中确实存在员工产假期间提前返岗的情况，如用人单位同意员工返岗则应做好额外发放工资的准备[5]。本案中张某通过产假期间的收发邮件拟证明其在家办公正常出勤未被仲裁委和法院采信，但用人单位宜对产假期间提前返岗或在家办公作出明确的制度规定以预防此类争议，最大限度降低法律风险。
◆ 专家建议
综合上述案例以及企业在执行休假管理中的潜在法律风险，如下建议可供参考：
1.结合国家和地方规定保障员工休假权利
休息休假涉及劳动保护、计划生育、女职工劳动保护等多方面内容，且各地差异较大，对于跨地区经营的企业而言，应结合国家和地方规定保障员工休假的具体权益，包括执行差别化的休假政策，避免“全国一盘棋”的休假政策，从而与地方性规定产生冲突。
表2-2 部分省市病假工资分段计算办法一览表
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需要注意的是，随着中国老龄化的趋势加剧，有些地方法规出台父母护理假等新型假期，在老年人患病住院期间，独生子女或非独生子女有7—20天的护理照料时间，四川、重庆、福建、广西、海南、湖北、黑龙江、广州、淮安、河北、河南、宁夏、内蒙古、山西、西安、云南均有类似规定。如劳动者申请该类假期，用人单位仍应予以批准并正常发放工资。
表2-3 部分省市父母护理假一览表
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2.通过政策细化休假程序性规定保障企业管理权
随着二孩政策放开和员工关系的紧张程度增加，员工骗取休假、“泡病假”的案件不断增多，部分劳动者违反诚信滥用休假权利以对抗公司管理。对此用人单位应引起高度重视，重点细化各类请假程序，明确请假的具体时间、提交的材料类型、未提交的后果，采取渐进式的违纪处理方法，如给予书面警告、催告补交、安排复查复诊的辅助措施，情节严重或者严重违反诚信的，可以解除劳动合同。
但是用人单位不得滥用自己的审批权，当劳动者提交休假材料无真实性问题，且程序上完全按照公司政策执行时，则用人单位不得拒绝批准；对于劳动者未及时提交、材料不完整等程序瑕疵，不宜立即认定为旷工并按照旷工来解除劳动关系，用人单位应履行审慎核实义务，避免操之过急。
3.规范年休假的相关制度和实施程序
在各类休假中，年休假的成讼率较高，有些企业无法举证员工实际已休过年假，而仅凭缺勤记录和工资发放记录证明员工已使用年假，往往难以得到法院支持。在年休假的具体政策制定和实施过程中，宜明确以下事项：
（1）员工累计工龄的确认，如提交材料的，应明确材料提交时限以及未提交的后果。
（2）如年假天数高于法定标准，则应区分法定年假和公司福利年假，并明确使用的先后顺序、福利年假的使用期限、未休是否折算薪资、多休是否扣回等，须知，法定年假多休不能扣回。
（3）年休假的审批程序、申请时限，未在年度内申请假期的处理方式。
（4）实际安排年休假时应注意保留相关的邮件、系统记录、书面通知留存；员工有义务服从公司的统筹安排，如员工申请年休假应备注对应哪一年的假期。
4.高度重视不同假期以及假期与出勤的竞合处理
2020年新冠肺炎疫情导致假期管理中假期与延迟复工、假期与停工停产、假期与假期、假期与出勤之间的冲突明显增多。在法律规定不明的情况下，用人单位需要合理平衡劳动者和单位利益，作出审慎选择。如用人单位安排停工停产后劳动者次月开始申请病假，究竟是发放病假工资还是停工停产工资，法律未明确规定。从保障劳动者生存权角度，劳动者的病假待遇应优先得到保障，延迟复工期间企业安排停工停产未损及劳动者利益的，不应理解为增加了劳动者的休息日。
企业日常管理中也可能出现假期与出勤竞合的争议，员工产假、年休假或病假期间通过邮件处理公务又主张“二倍工资”，用人单位宜对假期的权利义务作出明确规定，如规定员工申请并使用假期后未经公司规定程序撤销的，假期待遇按照制度规定处理，员工假期期间未经批准自主工作的，不额外享受报酬和福利。
此外，不同假期之间也可能存在竞合的情形，如员工申请年假后适逢延迟春节假期，应允许顺延。如延迟复工期间企业安排年假应予以准许，或者劳动者申请了10天年假，在使用5天年假后要求变更为病假，又或者用人单位安排10天年假，劳动者同时申请病假，该类情形均需要制度加以明确究竟何种假期优先适用，假期变更应遵循何种程序等，以最大限度避免争议。通常，假期的申请和使用应遵循“禁止反言”原则，员工申请假期不应出尔反尔，随意变更假期类别。用人单位安排假期未经劳动者同意也不得随意撤销或变更。
◆ 相关法规
《女职工劳动保护特别规定》
第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。
第八条第一款 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
59.职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。
《职工带薪年休假条例》
第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。
第十条 用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。