一、法学的本体论

人类对世界的认识过程，大致经历了三个阶段。第一个阶段是“本体关注”或“本体论”阶段。人类最为关注的是寻找世界的本源在哪里，试图回答世界是什么，世界的本质是什么；第二阶段是“主体关注”或“认识论”阶段，人们开始关注主体，开始关注世界如何才能被认识；第三阶段是“方法关注”或“方法论”，人们开始把注意力转向对方法的讨论，这种讨论对方法论的重视甚至超过了对真理的热爱。科学研究主流也从单纯的主体或客体世界转向了解事实如何发展的这一方法论问题。[2]

本体论，是哲学与实践结合得最为紧密的部分，是追求和探索客观真理的哲学领域。“本体论”一词译自英文ontology（德文Ontologie、法文ontologie）。词头ont-相当于to be、being，可译为“是”、“有”或“存在”。-ology后缀表示一门科学。本体论一词，最早由德国的沃尔夫在18世纪时加以界定，他把本体论定义为“论述各种关于‘有’的抽象的、完全普遍的哲学范畴”。[3]现在，一般认为，本体论是“关于存在及其本质和规律的学说”。[4]那么，何谓“存在”与“本质”呢？“哲学所理解的‘存在’首先是指世界总体（本质）的存在。因此，本体论也常被理解为世界观。世界观的研究对象是存在与思维（物质与意识、自然与精神）何者是本原的问题。”[5]所以，“世界从本体论角度进行分析，可以区分为物质和意识两大部分，世界整体就是由这两大部分组成的”。[6]

存在与思维（物质与意识、自然与精神）的关系，在一定的条件下可以转变为休谟所说的“事实”和“价值”问题。罗素指出，在全部哲学史中，哲学一直是由两个部分构成的：一部分是关于世界的本性（是什么）的学说，另一部分是关于最佳的生活方式（应如何）的伦理学说和政治学说（价值学说），这就是哲学上的应然性与实然性问题。受到休谟问题的影响，西方哲学界普遍认为，应然不能从实然中推出来，实然也同样不能从应然中推出来，应然性与实然性是完全不同的问题，就好像两条平行线，永远不可能相交。而我们认为，应然性与实然性在一定的条件下是相统一的，至少在法律领域中是如此。理由在于，法律是一种社会事实，虽然它与自然事实同为客观事实，但是，由于它承载着某一时代的社会思潮和道德价值，使得它不可能成为纯粹的自然事实，而往往有“应当”的一面。

人的实践活动可以沟通“事实”和“价值”，而且，这些实践活动往往是由一些调整人与自然或人与人之间的“规则”来规范的。这些规则中有一部分是由国家制定或认可的，那么，在本体论上它们属于什么呢？在分析法学家看来，这就是他们所要研究的实在法，即“法律是什么”。应该说，这些规则是具有本体论意义的。“法律是什么”属于一种特殊的本体论问题，有别于自然界和人的实际行为，是一种特殊的存在。而相反，“法律应该是什么”则是哲学意义上的“价值”问题。总之，分析法学家在“法律是什么”这个实然性命题中建构它们自己的法学本体论。

那么，分析法学家们所说的本体论意义上的法律的本质是什么？他们从“应当”和“是”，或者“应然”和“实然”两个角度来分析，他们认为，法律是一种特殊的存在。它的特殊之处就在于，一方面，它如同其他物质世界一样是客观存在的；另一方面，它的存在又是以“应然”或“应当”的方式存在的，它要求人民应当如何做。当然，这不是自然法学中“法律应如何”的“应然”或“应当”，即哲学意义上的“价值”问题，而是“是”或“实然”之中的“应当”或“应然”，而法律的这种“应当”或“应然”由其法律效力这一存在方式来表现。在这种情况下，又形成了另一对应然与实然的关系：实在法的客观存在和其应然效力。

边沁、奥斯丁承认法理学的对象是“实际存在的由人制定的法”，并认为它是一种特殊的事实，一种实然的东西。那么，它到底是什么？边沁和奥斯丁一致认为，法律就是主权者的命令。奥斯丁认为所谓的“命令”是指，如果你表达或宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果或者痛苦，并且具有施加的力量以及目的。[7]我们在这里无意去关注法律中的制裁问题（当然它也是很重要的因素），我们想指出的是，法律，也就是命令，是与“应当”相关的，而这个“应当”，既不是上帝法上的“应当”，也不是道德上的“应当”，而是法律或命令的“应当”。但是，这个“应当”是什么？边沁、奥斯丁没有论述这个问题，只能留给凯尔森来回答。

凯尔森站在自然法学和社会法学之间建立他的法学理论，尤其他的法学本体论。他认为，法律或命令的“应当”就是“法律效力”。因此，法律或命令本身是“实然”中之“应然”，是“实然”和“应然”的结合。相对于自然法来说，实在法就仿佛是某种人为的，即某种由经验的、人的意志行为所作出的事物，这种行为是发生在“是”（being）的领域中的，即发生在实际事件领域中。这样一来，实在法就仿佛是面对着作为价值的自然法的一种现实。实在法的好坏只有用一个其效力被认为理所当然的自然法的尺度来加以衡量，一个特定的实在性，一定历史共同体的法律，才仿佛有善恶、“正义”或“非正义”之分。另外，相对于社会法学来说，实在法，作为一个规范，从其本身的内在角度说，是一种“应当”，因而是一种价值，在这种外观下，面对着社会法学研究的对象即人的实际行为的现实，实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。我们发现，凯尔森的实在法（规范）相对于自然法而言，具有实然性；相对于社会法学而言，却具有应然性。实在法（规范）同时体现了“应当”和“是”，是一个实然性和应然性的结合体。[8]“法律始终是实在法，而它的实在性在于这样的事实，它是为人的行为所创造和废除的，因而是不以道德和类似的规范体系为转移的。”[9]这一点就构成了实在法和自然法之间的区别。另外，它由于具有规范性，即应然性，它和自然科学和其他社会科学所指的自然事实又有所不同。为了统一用语，我们把“法律”或“实在法”这种事实称为“规范性事实”。

凯尔森关于“实在法（规范）是一个实然性和应然性的结合体”的观点，得到了制度法学的创始人魏因贝格尔的认同。他从哲学的对立统一辩证关系出发认为，“对基本问题进行讨论使我们能够根据对不同意见的含义，分析了解不同的立场和了解这种或那种基本态度的证明。要解决专门学科中的问题和个别问题上的不同意见都在很大程度上有赖于对立概念的哲学基础”。[10]在这一哲学思想的指导下，他思考的是规范的本质，或者更具体地说，规范的本体论状态：作为一种思维结构的理想上的存在和作为一种社会现象的实际上的存在。就是说，规范的本体论反映出它既有理想的一面又有现实的一面。一方面，规范作为理想实体的规范，魏因贝格尔认为，一个规范不是一个物质实体，不是借助于观察设备就能直接或间接地观察到的某种东西。然而，种种规范显然与人们的举止息息相关，它们对人类的行为起着作用。人类的行为和不作为是规范判断的客体。以“应当是这样”为内容的规范之存在，作为我们思想意识的一种，影响着人们的举止。[11]因而，规范或制度（包括制度事实）是一种带有客观意义和“应当是这样”的思想事实。另一方面，规范作为现实的规范，其意在说明“实际是这样”。魏因贝格尔认为，制度事实或制度是一种客观存在，而规范作为最重要的制度事实或制度，它的客观存在也是不容置疑的。“在很多规范性领域里，也许最明显的是在法律领域里，规范的实际存在是与诸如政府机关、法院、立法机构等社会制度的存在紧密相连的，这些制度的功能要经受社会学的调查研究的检验。国家机器也包含可以察觉的进程，这个机器的可以直接观察到的功能和活动对于认识法律的实际存在来说肯定是必需的。”[12]

凯尔森仅仅指出实在法的应然性和实然性，并没有探讨它们之间的关系。制度法学对此作了以下两个方面的讨论：一是制度法学主张“应当是这样”居于首要地位。为了界定“实际是这样”，我们不得不诉诸“应当是这样”。二是“实际是这样”和“应当是这样”之间存在相对性。“在法律实践中，被认为是‘合理的’行为乃是‘一个事实问题’，我们同样知道，从道德哲学的观点来看，关于我们如何才是‘合理地’为人处世的问题，是我们的举止应当如何的问题的一部分。也许我们未能从这些细小的形态各异的真理中得出和概括出明显的含义，即‘实际是这样’和‘应当是这样’之间的界限随背景而变的相对化。”[13]

实在法（规范）是一个实然性和应然性的结合体，如上所述，我们可以称之为“规范性事实”。那么，这个事实在哲学上应该如何认识和定位它呢？制度法学创始人提出“制度事实”一词来概括上述事实，并作了精辟的论述。魏因贝格尔和麦考密克引用塞尔关于“原始事实”和“制度事实”、“自然事实”和“制度事实”的区分说明制度法学的本体论问题。有些事实只与物质世界的有形存在有关，即是说，与组成物质世界的物质客体的存在有关。这个世界是我们的感官知觉能够达到的，而且其中的物体有某种空间上的位置和时间上的延续。正如人们恰当地说的，这些事实是“原始的事实”，丝毫不取决于人类的意志、人类的传统或人类的努力。它们实际上是给我们的传统和努力规定条件，而不是从传统和努力中产生的结果。但是，还有其他一些实体，虽然不是物质客体，但我们通常也说它们是存在的。这些东西包括国内法领域中的合同和婚姻，国际法领域中的条约和国际机构（如罗马条约、欧洲经济共同体委员会），社会和体育生活领域中的比赛和竞赛（如目前的世界杯赛）。在这些情况下，存在必须包括时间上的延续，这种延续不受特定的空间位置或特定的物理性质的影响。[14]他们将这些称之为“制度事实”。[15]

正如罗素所认为的，事实与价值是由两个不可调和地混杂在一起的部分构成的，“这两部分未能充分划分清楚，自来是大量混乱想法的一个根源”。[16]事实和价值问题之所以在以往的哲学家那里得不到科学的解释，其原因在于事实与价值的两分论者总是在理论思辨和抽象逻辑的范围内兜圈子，把一个本来是实践范围的问题放在了逻辑的范围内。马克思指出，“凡是把理论引向神秘主义的神秘东西，都能在人的实践中以及对这个实践的理解中得到合理的解决”。[17]所以有学者认为，“事实判断与价值判断的关系问题首先是一个实践问题。马克思主义经典作家从实践入手，在承认事实与价值区别的前提下，把人的价值判断置于具体的实践活动这一事实之中，使实践成为价值判断和价值评价的现实基础”。[18]

那么，实践和实践理性是什么呢？在古代，实践指的是一种道德行为。当代西方哲学，一般把实践当作一种观念活动，其主要特点是一种自由意志的有目的的活动。不是人的所有行为都是实践，只有具有价值和道德意义的行为才属于实践。实践理性范畴则源于康德，他从道德和善的角度提出实践问题，把理性分为理论理性和实践理性。理论理性由感性到知性再到理性，其相对的一方是感性经验，从这个角度说，认识不能脱离经验。而实践理性刚好相反，它由原理（道德律令）到善恶概念再到感性情感，它必须脱离经验。实践理性是指离开自然界的必然性而指导人的道德行为的主观思维能力，其最后目标是德行与幸福的统一，即至善。这样来看，实践理性是人所具有的能发现和坚持道德原则的能力，也可以看成意志行为准则的形式，但由于它缺乏构成法规的质料，所以只能是意志行为准则的形式。[19]

为什么通过人的实践就可以融通事实与价值呢？马克思在《1884年经济学手稿》中指出，人的活动与动物的本能活动的不同之处就在于，动物只能按照它所属的那个种的尺度活动，它无意识地适应于自然的状态；而人的活动则具有两个尺度，一个是受到自然规律的限制，另一个是人自身的主体尺度。人在实践活动中所体现出来的合规律性与合目的性的统一，便使事实与价值得到了沟通。这样，“马克思主义从实践的角度对事实与价值的关系进行回答，认为一切实践活动都是具体的、历史的，把事实判断和价值判断放在实践中考察，这是沟通事实与价值的关节点”。[20]

应该指出，这里的“事实”主要指的是“自然事实”，所以，事实和价值的关系实际上是自然事实和价值的关系，是一种纯粹的应然和实然的关系。如此，实践既可以沟通自然事实与价值，也一样可以沟通应然与实然，应然和实然凭借实践及实践理性得到了有机统一。可是，沟通自然事实和价值的实践活动是什么？我们认为，实践活动是一种社会事实，它既包括个人的实践活动，也包括集体的实践活动。一是人的实践活动可以沟通自然事实和价值，它往往由一些调整人与自然之间或人与人之间的“规则”来规范，而这些规则中有相当部分是由国家制定或认可的，这即“规范”。规范调整人的实践活动，人的实践活动执行或违背规范，二者密不可分。二是魏因贝格尔把实践定义为一种理性的行为，即有目的、可控制的活动，但实践并不因此而失去理性，实践的理性不是自然科学意义上获得真理、与物质客体相符合的理性，而是一种合理性，而“合理”是行为的性质。所以，实践理性是关于规范的、价值的、评价的、目的的和选择的理性。[21]在实践中，每一个合理性的实践证明都要求有某些表明评价态度的论据，而价值从本质上说是和态度相同的。所以，人的实践活动这一“社会事实”和价值不存在根本的二分。魏因贝格尔就认为，法律制度是实践理性的产物，应该符合“合理性”，是事实和价值的统一体。三是在近现代，人们把实践理解为人类的“生活世界”、“生活形式”和“日常生活”，几乎成为主流。因此，实践哲学认为人类的全部行为和人类意志活动的产物（包括法律制度）的意义和“合理性”只有放在整个历史过程和其生活形式中才能得到理解和解释。在这种情况下，实践哲学强调，不能在产生思想、价值的社会形式和历史背景之外理解这些思想和价值及其客体形式即制度事实。所以作为制度事实的规则，其成立在本质上与价值不可分。“正如实践理性告诉我们（制度）事实和价值不可绝对二分一样，实践理性又告诉我们规则和价值也是不可分。”[22]

由此可见，制度法学通过实践理性将法律的应然性与实然性相沟通，从而完成了构建分析法学综合本体论的最后的实质的一步。实践理性最大的意义是，为分析法律提供了坚实的理论和实践基础，使得法律的应然性和实然性能够有机地统一到法律上来。实践理性除此以外，也为分析法学的综合认识论和综合研究方法提供了哲学上的依据，“它引申出了制度法学的非常有特点的具有综合性的分析的、实证的和解释学的法学方法论，同时对理解法律的存在作为一个制度事实的理论也是不可或缺的”。[23]换句话来说，实践理性不仅具有本体论意义，而且还具有认识论和方法论上的意义。

从总体上来说，“法律是应然性和实然性的统一”，我们倾向于“法律是‘应然性’和‘实然性’的统一”。日本学者铃木义男指出，“各法律所有‘法’的意义，不完全为一‘当为’；然‘法’同时存在于实在存在之领域中，亦不得否认之。法学家考究之任务，非仅限于述明何者对于人依法而为规范的要求；规范在实在中就有如何之作用，亦有阐明之必要”。[24]有学者进一步指出，“就法的概念及作用而言，法是一种实践取向之权威性规范秩序。因此，法既非纯粹应然（伦理）命题，亦非纯粹的实然（经验）命题，而系统合二者自应然过渡到实然之实践命题或其（实然过渡到应然）反命题，其必须同时考虑规范和事实、理性与经验两种不同认识或认知对象，又须建立起两者间之合理论证”。[25]这种认识不仅指出对法律的研究既要重视“应然性”又要重视“实然性”，而且“应然性”和“实然性”存在一个相互转化的问题。

在当代，法律本体论这一认识，引起了法学研究中本体论、认识论和方法论三个方面。这三个方面表现出“综合”倾向：第一，综合本体论。在坚持划分“实际上的法”和“应当上的法”的基础上，认为法理学研究对象主要局限于实在法，在一定程度上也承认“应当上的法”的存在，认为实在法要受到“应当上的法”的影响和批判。在例外情况下，还要受到“应当上的法”的支配。综合本体论的另外一个表现是，在坚持规范因素的前提下，通过形式不同的各种概念（主权者的命令、基础规范、承认规则和制度事实等），不同程度地承认了道德或价值和事实因素对法律的影响。第二，综合认识论。既承认共识论，又承认主客观相结合的符合论。第三，综合方法论。在坚持对规范进行逻辑分析和语义分析的前提下，也承认自然法学关于对道德或价值的解释学方法和社会法学关于对事实的社会实证分析方法。这种在坚持实证主义法学基本立场的同时，又表现出综合倾向的方法论，统称为“综合分析方法论”。[26]这里所讲“综合分析方法论”的“综合”，主要指研究方法和研究对象这两方面的“综合”，也就是说，研究方法和研究对象的多元化，而“综合分析法学”中的“分析”，更多指的是分析法学中的分析方法（逻辑和语义方法），主张在众多的研究方法中，分析方法仍然是最重要的，要通过这种方法获致对公共服务法律制度的规律性认识，并且使其体系化、统一化。