三、引进行政私法的意义

与传统的行政法相比，行政私法最根本的特征是以私法方式达成公共任务，即具有目的的行政性和手段的私法性。这对强调公共任务由行政主体采用以公权力或提供公物为特征的公法方式来完成的传统行政法构成了前所未有的挑战。以“私法方式实现公共任务”为特征的行政私法，使得许多行政活动走下统治权的宝座，成为和国民立于平等地位而进行的活动。由此，也给我们带来了一个不得不回答的问题：适用于公行政的私法规定是否可以成为行政法研究的范围？

传统行政法学认为，行政法是公法。“行政的目的多种多样，在实现其目的的过程中，和私人立于同等立场从事私经济活动的情况也不少。在这种情况下，即使是国家或者地方公共团体等行政主体成为其当事人，除有特殊固有的规定外，依然应该服从和私人相同的私法规范。从这种角度来看，应服从私法规范者并不少，但这些私法规范不包含于此处所说的行政法。”[26]如今，这种见解面临着巨大的挑战。成田赖明认为，公法和行政私法都应该成为行政法学的研究对象。也就是说，行政法学仅限于将行政固有的特殊法即公法作为研究对象，是不够充分的。“在现代行政的扩大带来了非权力性各种活动形式的增加，不仅私法形式，而且被从前的学说作为法外的事实行为而忽略了的行政指导、计划等活动形式，作为重要的行政手段出现了。在这种状况下，对于广泛以关于行政的法现象为研究对象的行政法学来说，将这些在其体系中赋予适当的位置，予以理论构成，被认为是不可或缺的。”[27]况且“在当今世界，随着行政手段的复杂多样化，权力行政与非权力行政复杂地相互交织，二者的领域已经难以截然区分开来。在这种状况下，将行政领域分为不同性质的公法原理和私法原理支配的权力行政和非权力行政两个法领域来论述的制度基础已经丧失殆尽”。[28]可见，将行政法局限于公法似有不妥。故不问是公法还是私法，关于行政作用以及行政组织的行政特有的法现象，都应该纳入行政法学的研究对象之中。今村成和更是直接指出，凡属行政活动，不论其形式是公法还是私法，皆为行政法学考察的对象。行政法与公法私法区别理论无关，在界定行政法的意义或范围时，也没有必要先行考虑制度上的公法和私法的区别。[29]可见，行政法就是指行政上特有的一切法现象，其包括行政公法和行政私法。将行政私法纳入行政法的视野下，具有特别重要的意义。

首先，有利于应对公私法融合带来的新问题，以重新审视涉及公行政的公私法传统观念。公法、私法是古代罗马法的划分，关于国家事务的为公法，如宪法、刑法、行政法；有关个人利益的为私法，如民法。大陆法系国家继承了古罗马法也将法律一分为二，分为公法和私法两个领域。但是现代行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性的特点，行政机关不仅采用传统权力手段实现行政目的，还频繁借用私法手段来实现传统权力手段无法实现的行政目的。这样使得传统的公、私法二元划分已无法再泾渭分明，公法与私法出现了相互接近乃至相互融合的趋势。行政私法现象正是这种融合趋势的集中表现。[30]行政私法纳入行政法学对公私法研究有特别重要的意义。

其一，行政私法的出现，推进并丰富了公私法的相互融合，产生了有别于“私法公法化”的另一种公私法融合的趋势：“公法私法化。”在公司制条件下，财产所有者的“所有权”转化为“股权”形态，原来基于“自由意志”行使的权利变成必须依据“公司法”“公司章程”才能得以行使；而他物权如用益物权则转化为公司产权、企业产权或称法人财产权。这种变化，被称为“私法公法化”。但是，“公法私法化”极少有人提及，以“私法方式实现公共任务”为特征的行政私法就是其典型代表，它代表了私法进入和影响公行政的另一种公私法融合的趋势。

其二，它意味着规范公行政的法律再也不仅仅是公法，而呈现出复杂化的倾向：在保持公法属性的前提下，走向了私法。我们再也不能通过以往的抽象、演绎的公法私法二分论或行政公法论看待规范公行政的法律问题，也无法事前对这些法律想当然地划定其公法性质或私法性质，以后区分公私法，只能事后在实定法中探究其个别而具体的法律性质。从方法论上说，这是彻底的实证主义，它与先验性的公私法二元论是截然不同的。

其三，将行政私法归于行政法的统制之下，为其在行政法学体系中找到合适的地位，可以使行政私法中的民商法规定和传统的行政法规定相结合，进而在制定和实施规范公行政的法规范之时尽可能兼顾公法和私法的精神和价值取向，使行政公法和私法这两种法律调整方法不再相互分离，而是相互配合，从而最大限度地发挥两者的全部潜能。

其次，有利于回应现代公行政职能的日益复杂，以促进行政活动的多元化发展。在社会法治国方面，凯尔森的直接行政理论与间接行政理论适应了由于在社会法治国中国家任务急剧膨胀而要求行政手段多样化的客观需要。行政部门的这些并不具有制裁性质的强制行为，事实上就代表了一种显然不同于司法职能的行政职能。它们的特点在于通过使国家行政机关而不使个人负有义务，来实现所希望的行为。这一类行政可称之为直接行政，与间接行政相对照。以下例子可以用来说明直接行政和间接行政之间的一般区别。当一个行政制定法使某一地区的公民负有义务修建并保养一条公路，行政机关被授权处罚不履行这一义务的公民时，这就是间接行政。但在公路必须由国家机关加以修建并保养时，也就是说，从公共行政的角度来说，所希望的行为是国家的义务时，就是直接行政。间接行政的职能具有与司法职能一样的性质，而直接行政却是不同性质的职能。这两类行政的区别只在于负有义务者的法律属性。[31]在这里，凯尔森的直接行政理论几乎和服务行政或给付行政相一致，是社会法治国在法理学中的抽象和升华。在自由主义盛行的时代，国家任务仅是单纯的“干涉行政”——也就是借助警察权力和课税处分，来对人民的自由予以限制。因此，行政法学也成为一种只专注法律形式，内容却空洞的“高权行政”。但在社会法治时代，不似自由主义法治国专注个人财产（关系），而是以“个人劳动”（工作关系）为着眼的社会。行政法使行政与个人或团体产生了一种“指导与服务性”的法律关系，来保障个人的福祉。依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的“引导”及“服务”行为。[32]这种直接、服务及给付的公行政的出现和发展，不仅使依法行政的“法”不再局限于议会的法律，而且使行政机构在尊重法律的情况下开始考虑其提供公共服务的目的，哪怕在没有议会制定法的情况下。

正是由于现代行政职能日益复杂，实现公行政的方式不得不多元化。日本学者成田赖明指出，现代行政已经不限于权力性行政活动，非权力性行政活动正在逐渐增加，若依然将法技术意义上的公法手段及形式作为行政法学的研究对象，便难免导致放弃对行政活动的重要部分予以研究的结果。[33]行政私法是非权力性行政活动的一种，加强其研究，有利于行政活动的多元化研究，从而更好地实现公行政追求的目的。由此，形成了行政机关公法协议与私法协议之形式选择自由。行政机关为完成行政任务，在法律没有明文禁止的情况下具有选择行为方式的自由。不仅可以在单方行为还可以在双方行为中进行选择，也可以在公法协议与私法协议中进行选择。以私法方式完成公共任务在大陆法系开始出现和发展起来的同时，人们也发现公共任务不仅可以采用行政协议这种公私法结合的方式，还可以采用完全民商合同这种私法上的方式实现。

具体到我国，有学者在论及现代行政职能的时候指出，“传统体制存在的问题，在于政府管了许多本来不该管而应该由民间自由交易来管的事，过多地参与和干预了‘私人产品’的生产与交换，而对自己该管的事，即安排好‘公共物品’的供给则没有管好。所谓政府职能的转变，不是一个简单的削弱政府权力的问题，而是政府从过去直接管理私人物品生产活动的职能中退出，加强对公共产品的组织和供给，削弱政府在‘私人产品’生产中的作用，加强他在‘公共产品’组织和供给方面的作用。因此，是一个此消彼长的过程。”[34]在对“私人物品”和“公共产品”尚无法准确界定的情况下，政府应该退出哪些领域和进入哪些领域是难以确定的，即使可以确定，政府如何从直接管理私人物品生产活动中退出，又如何加强对公共产品的组织和供给，仍然是政府面临的最棘手的问题。行政私法的出现，为破解这一个难题提供了机会。一方面，“公共产品”内涵和外延的扩大，现代行政的任务已经变成以实现社会福祉为其目的，公行政必须提供满足个人生活所需的“公共产品”，而规范这部分“公共产品”并不一定非采用行政法传统方式不可，也可以选择私法的法律形式，这就是我们所说的“行政私法”。另一方面，政府要从直接管理私人物品生产活动中退出，在无法判定其是否属于“私人物品”的时候，完全可以用行政私法来进行试错，即使在已经判定其是“私人物品”的时候，由于其长期在政府的直接管理之下，马上将之推向社会和个人，不仅社会和个人无法适应，而且也会使这些领域出现没有必要的混乱，倒不如先采用行政私法进行管理，在条件成熟之时，再交给社会和个人。行政私法的引入实属必需。

最后，有利于重新认识行政法概念，以构建现代行政法学的学科体系。行政法的概念，学者们皆从“行政”和“法”着力，认为行政法为有关公行政的国内公法。行政私法是为了适应现代行政日益复杂的需要而出现的，它使适用于公行政的法律性质出现私法化的趋势，如将之纳入行政法的视野下，将使行政法不得不重新界定传统的行政法概念：行政法是有关公行政的公法和私法，也就是说，行政法包括行政公法和行政私法。这一变革性的行政法概念，有利于在行政法学研究中，立足所有法律领域，全面地研究关于公共行政的法律，从而夯实行政法学的理论基础，寻找一切与公行政有关的统一法原理。但是，这一变革性的行政法概念，也要求行政法学的学科体系内容进行相应的调整。

行政法学论及的范围，主要在于基本原则、组织、活动、程序、责任和救济六大范畴。（1）行政法的基本原则方面，由于行政私法被纳入行政法概念，除公法原则如依法行政原则、信赖保护原则等外，如前所述，私法原则包括意思自由、诚实信用原则也进入了行政法的视野。（2）组织方面，行政私法在实现公务采取的私法方式中包括私法组织，这种以实现公务为目的的私法组织一举打破公法组织在公行政领域一统天下的局面，也迫使我们不得不考虑以下问题：以什么方式来保证这些私法组织始终如一地以公务为目标和这些私法组织与传统的公法组织在管理方面有何不同。（3）活动方面，传统行政法对行政活动的研究，主要集中在行政行为，行政行为是行政法学的核心概念。虽然，行政指导和行政计划等非权力行为出现的这种状况有所改变，但仍未动摇其主导地位。由于行政私法的出现，公行政任务可以由私法方式来达成，这些私法方式自然也成为行政活动，由行政法学研究。值得一提的是，这种私法方式与经承诺的行政行为有何区别？这种私法方式的存在，包括私法协议，也包括行政协议，有了私法协议引入行政法，行政协议还有必要存在？即使有必要存在，它们有何区别？这些私法方式应该受到什么限制，这些限制与对行政行为和非权力行为的限制有什么不同，这些都是不得不回答的问题。（4）程序方面，行政程序的设置针对的是行政行为和一些非权力行为如行政指导，行政私法活动虽然属于行政活动之一，可它是否适用行政程序法？即使不适用，行政程序法的原则也恐怕值得借鉴。（5）责任和救济方面，行政私法对传统行政法的挑战之一，就是救济途径可能的二元化即民事和行政救济，自然，其责任也是公法责任和私法责任相统一。这些问题的科学回答，无疑是现代行政法学背负的神圣使命。

---

[1] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。

[2] 赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版公司2003年版，第49—50页。

[3] ［日］铃木义男等著：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，中国政法大学出版社2004年版，第60页。

[4] 见《德国行政程序法》第35条。

[5] 我国台湾地区“行政程序法”第92条第2项。

[6] 详见许宗力著：《行政处分》，载翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司2000年版，第632页。廖义男著：《行政处分之概念》，载台湾行政法学会主编：《行政争议问题研究》，五南图书出版公司2000年版，第337页。

[7] 详见林锡尧著：《行政法要义》，三民书局1999年版，第185—196页。

[8] 详见翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司2000年版，第556页。

[9] 许宗力：《双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心》，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会主编：《新世纪经济法制之建构与挑战》，元照出版公司2002年版，第255页、第257—258页。

[10] 许宗力：《双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心》，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会主编：《新世纪经济法制之建构与挑战》，元照出版公司2002年版，第263—264页、第268—271页。

[11] 翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版公司2000年版，第556页。

[12] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版2001年版，第78页。

[13] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版2001年版，第85页。

[14] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第97—98页。

[15] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第105—106页。

[16] 王维达：《通过私法完成公共任务及其在中国的发展》，载《同济大学学报（社会科学版）》2003年第2期。

[17] ［法］莫里斯·奥里乌著：《行政法与公法精要》，龚觅译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第118—119页

[18] ［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》（第1卷），商务印书馆2002年版，第198页。

[19] 转引自我国台湾地区行政法学会主编：《行政法争议问题研究（上）》，五南图书出版公司2000年版，第230页。

[20] 参见我国台湾地区行政法学会主编：《行政法争议问题研究（上）》，五南图书出版公司2000版，第231—232页；翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司2000年版，第19—22页。

[21] ［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第29页。

[22] ［德］奥托·迈耶著：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第121页。

[23] ［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》（第1卷），商务印书馆2002年版，第233页。

[24] 王维达：《通过私法完成公共任务及其在中国的发展》，载《同济大学学报（社会科学版）》2003年第2期。

[25] ［德］罗尔夫·斯特博著：《德国经济行政法》，苏颖霞译，中国政法大学出版社1999年版，第286页。

[26] ［日］田中二郎著：《新版行政法（上）》，弘文堂1974年版，第24页、第25页，转引杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第381页。

[27] ［日］成田赖明著：《行政私法》，载成田赖明编：《行政法的争点》，有斐阁1980年版，第34—35页，转引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第125页。

[28] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第173页。

[29] ［日］今村成和著：《现代的行政和行政法的理论》，有斐阁1972年版，第126页，转引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第124页。

[30] 顾祺：《行政私法行为及其法律控制》，载《华东经济管理》2004年第3期。

[31] ［奥］汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第310页。

[32] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第93页。

[33] ［日］成田赖明著：《非权力行政的法律问题》，载《公法研究》第28号，第145页以下，转引自杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第181页。

[34] 张树义著：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版，第208页。