三、我国政府和社会资本合作协议
党的十八届三中全会明确提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。党中央的重大决策部署顺应了公共产品和服务供给模式的变化趋势，有力地推动了政府和社会资本合作模式的发展。但是，政府和社会资本合作模式（PPP模式）从法律性质上如何认识却众说纷纭。
PPP模式即Public—Private—Partnership的字母缩写，通常译为“公共私营合作”，是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或是为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。从该定义出发，PPP模式通常是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。同时从定义的特点也可以看出，PPP项目指向的标的物为公共产品和公共服务的供给。PPP模式主要表现为公共部门通过与私人部门建立伙伴关系，共同提供公共产品或服务，是20世纪90年代后出现的一种新的公私合作模式。在法国，这一概念可以从广义、狭义和最狭义三个层次上理解。广义理解的PPP泛指各种形式的公私合作，不以政府与私人之间为建设公共工程、提供公共服务而缔结的合同为限，还包括政府与民间资本合作成立混合经济公司，而狭义理解的PPP基本对应公用事业特许经营合同和最狭义的公私合作合同。
在世界范围内，PPP机制可以大致分为以下四种类型：第一种是最保守的管理和租赁，让政府维持项目所有权和股权投资，但利用私人单位的管理经验与技术；第二种是特许经营，让私人单位在一定时间内向用户提供服务并承担风险，但资产仍旧属于公共单位；第三种是绿地合同（greenfi eld contract），是指私人单位或公私合伙企业在合同规定期限内建立和运营一种新的设施，并在合同期满时将设施所有权转交给政府；第四种是最为激进的私有化，即私人单位直接买入国有企业股权，该模式在我国20世纪90年代后期的国企改革中被频繁使用。以上四种基本类型在操作过程中还衍生出了更多的具体形式，它们在投资方式、所有权、风险分担、运营周期等方面不尽相同。
在我国，所谓政府和社会资本合作模式（PPP模式），按照《财政部、发展改革委员会、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》的相关规定，是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权利义务关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。PPP机制大面积铺开是2013年年底。这与我们国家经济发展的状况、变动的趋势密切相关。一方面，随着城镇化、工业化的加速，需要不断提高公共产品和公共服务的供给效率、质量，当然也需要大量的资金投入。但是另一方面，新常态下财政收入的增速明显下降，地方融资平台的规范转型也迫在眉睫。所以，就需要创新一种能够撬动社会资本投入公共服务领域的体制和机制。PPP模式就是这种有效的动员机制和联通的桥梁，能够充分发挥市场主体的活力和创造力，更好地发挥政府的作用。通过这个桥梁，政府和社会资本能够建立起长期平等的合作关系，双方最大限度地发挥各自的优势。在社会资本方面，承担起设计、建设、运营、维护基础设施和提供公共服务等市场化的工作，它的目标或者目的是获得合理的投资回报；在政府方面，负责基础设施、公共服务价格、质量监管，同时以长期激励相容的方式来实现公共利益的最大化，来保障社会资本方投入公共服务的基础设施建设等项目能够有合理的回报。[14]党的十六大以后，中国最为普遍的PPP形式是上述绿地合同和特许经营。目前我们主要推广的是FSI，也就是政府与社会资本合资组建项目公司，再通过项目公司发包、组织建设、进行运营，其本质是政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
PPP从诞生之日起，其法律性质和诉讼途径就备受争议。就PPP协议在法律性质上是属于民事协议、行政协议或者兼具两种协议的部分特点，形成了民事说、行政说以及民事行政混合说等，目前尚未形成共识；对涉PPP协议纠纷的争端解决模式选择，同样存在适用民事诉讼或者仲裁、行政诉讼、多元化解决的争论。法国最狭义的PPP形式（即公私合作合同），被定性为采购合同，但又不是普通的采购合同，其在法律适用及纠纷解决方面可以对传统的行政合同制度作出适当变通，如可以通过仲裁解决争议等。德国对于公私合作引发的纠纷，并未确定统一的救济机制，选择行政法院还是普通法院，要看对争议而言至关重要的法规范是隶属于公法还是私法：如果PPP是通过典型的公法合同方式缔结，则应诉诸行政法院；如果PPP合同的属性为私法合同（如合同要素为工程、服务、采购或是出租合同），则由普通法院管辖。在意大利，特许经营是PPP的一种特殊重要形式，如果发生PPP争议，主要的解决方式是行政诉讼，且主要是针对合同授予过程中程序的争议。此外，还有民事和解以及仲裁。在日本，PPP（主要是PFI）纠纷的司法解决路径是多元的。既有民事诉讼（关系之诉），也有抗告诉讼（行为之诉），还有住民诉讼。如果行政合同当事人对双方的权利义务关系有争议，那么可以提起民事诉讼；如果行政合同的私方（包括竞标者）对合同的缔结、履行过程中行政一方的公权力行使有争议，那么可以提起抗告诉讼，请求法院审查其合法性（行政诉讼）。如果地方公共团体的居民对该团体在PFI事业中的经费支出有疑义，那么可以以居民身份提起住民诉讼，代位该地方公共团体维护其财产性利益。
在我国，PPP合同的法律性质和救济途径一样存在较大争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。PPP有不少是政府购买服务，《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法”，该条文似乎已在立法层面将政府采购PPP合同定性为民事合同，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中亦规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”但鉴于PPP合同中也涉及特许权授予等诸多政府行政行为，由此，PPP合同属于复核法律关系（不一定指兼具民事合同与行政合同双重属性），且《行政诉讼法》及司法解释亦已将政府特许经营协议划入行政协议的范围。有人据此认为，PPP项目采购合同体现的是政企双方一致的意思表示，与民事合同的意思自治原则相对契合，政府在PPP项目中的双重身份是由PPP项目的特点决定的，且政府行政权的行使是政府作为PPP项目合同当事人一方履行自身合同义务的表现。政府采购PPP合同争议依据《政府采购法》第43条规定应当纳入民事诉讼，即使如此，也不得不承认在PPP项目操作过程中涉及政府行政行为，如特许权授予、价格听证、立项审批、绩效评价、税收优惠等方面，故而从产生争议予以救济的角度考虑，倒是可以将有关行政活动和民事活动分开：涉及行政行为的部分，交给行政审判解决更能体现对依法行政的尊重；涉及民事活动的部分，交给民事审判解决更能体现对民事交易活动和市场规则的尊重。[15]这也就是所谓的PPP协议法律性质和诉讼途径的“两分法”。
我们认为，政府与社会资本合作协议，是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议，是行政机关为实现行政管理和公共服务目标签订的协议。因此，总体上，公私合作协议具有公法性质。但在司法实践中，考虑到公私合作协议是一个协议群，确实还有个别协议，虽然具有公益性质，但属于民事主体之间签订的民事合同。为了准确界定，只有该类协议符合行政协议定义的才属于行政协议的规定，那么，总体上，PPP诉讼途径跨越公私法救济途径，且以行政救济为主，或者说，行政救济是争议解决的主渠道。其主要理由在于以下三个方面。
1.PPP本身不仅是传统意义上的政府与私人的合作，更是政府与社会的合作，政府可以从繁重的事务中脱身出来，从过去的基础设施公共服务的提供者变成监管的角色，政府在PPP的合作过程中具有双重身份，既是监管者也是合作者。政府作为监管者履行相关监管职能的行政行为，需要行政法来调整，其争议似乎通过行政复议和行政诉讼解决更为合适；政府作为合作者与社会资本方以相对平等主体身份进行合作为公众提供公共服务，接近民事行为，通过协商、调解、仲裁、民事诉讼等方式解决争议更有优势，但此不能改变行政救济为PPP争议解决的主渠道。
2.PPP的形式多种多样，PPP的形态也可能影响对PPP协议性质及救济途径的选择。典型形态如以英国为代表的PFI模式，以及以法国为代表的特许经营模式。目前这两种模式呈互相交融趋势。中国在引入这些典型PPP形态时，也发展出了大量不典型形态或者综合型形态。这导致了PPP协议关系变得多样化和复杂化。对这些协议性质的认识亦不能简单化。这种情况下，传统民事诉讼法和行政诉讼法对涉PPP协议纠纷均存在难以有效调整的问题，传统的公私法救济模式难以应付而倒逼必须积极创新，超越固有的传统认识去考虑问题，认真研究民事和行政诉讼各自能解决什么问题，怎样的制度设计能够更好解决PPP协议引发的争议。具体到行政诉讼，其既可依照依法行政原则审查PPP协议签订、执行过程中行政行为的合法性，也可依照合同法律审查行政协议的效力，同时还可以有效解决PPP争议中的民事和行政法律问题。总之，相较于民事诉讼而言，行政诉讼在解决PPP本身核心争议可能更有效，至于PPP的其他争议或许民事诉讼更为合适。
3.PPP为合同群、关系群。PPP项目的实施涉及多方主体，包括政府方、项目公司、中标社会资本、融资方、担保方、保险公司、承包方等，各方之间签订的各种协议共同构成广义的PPP项目合同群并形成PPP项目法律关系网。因此，PPP项目中并非仅有一个合同，而是由一个复杂的合同群构成。比如，在一个独立电厂项目（IPP）中，涉及的协议包括《特许经营协议》《购电协议》《租地协议》《股东协议》等。这些协议的内容和签订方互不相同，却又互相关联。但PPP项目的核心法律关系产生于政府方、项目公司、中标社会资本三者等核心主体之间签订的PPP项目合同，PPP项目合同中约定了核心主体之间的权利义务关系。PPP项目合同之外各方另行签订融资合同、担保合同、保险合同或工程总承包合同、施工合同的目的在于促进PPP项目合同的履行，这些合同的履行与否并不直接影响PPP项目合同项下的权利与义务，亦不直接触发PPP项目合同项下的违约机制。因此，PPP项目合同中约定了核心主体之间的权利义务关系作为主导合同关系由行政诉讼予以解决更有效，而PPP项目核心主体与其他第三方签订的为推进PPP项目实施的其他协议，多为传统的民商合同，通常通过民事诉讼或者仲裁予以解决。此种安排颇具德国“两个阶段理论”的神韵。
PPP属于公私法混合领域，其最大的特征是目的的公行政性和手段的私法性相结合，导致公私法同时适用，从而使其横跨公私法两个领域，诉讼途径一元化尤其仅仅指民事诉讼，是不符合PPP特征的，而PPP诉讼途径的二元化在符合其特征的同时，通过对其目的的行政性和手段的私法性两种对立的特征进行衡量，依此决定其诉讼途径，这是与其他行政活动一元化的行政诉讼救济途径以及其他私法活动一元化的民事诉讼救济途径最显著的区别。尽管PPP协议是合作双方经过友好协商订立的合同，但毕竟在缔约和履行的过程中，牵扯到公共资源的投入和公共利益的促进与维护，因此，其必须在某些方面受到公法约束，否则容易造成“公法遁入私法”或“以协商为名行特权之实”等问题。PPP协议的法律属性不必拘泥于公法和私法的严格区分，其属于行政协议，必然有公法对行政的要求，但PPP协议强调公私合作或政府与社会资本的合作，其明显更多偏向于友好协商、意思一致的性质，因此PPP协议在性质上相较其他行政协议略向私法倾斜。对争端解决应当考虑对PPP协议全过程的观察，包括决策、启动、准备、缔约、履行、监督、争议解决等，需要考虑争议事项是否涉及高权行政的作出、是否关乎公法上权利义务关系、是否关乎公共利益等，然后确定解决途径。此外，由于争议事项往往交织在一起，若通过行政诉讼解决，不应排斥在特定争点上私法规范的适用，反之亦然。[16]因此，PPP协议一般均涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，在选择争端解决模式时，要高度重视对控权因素的考量，努力在政府权力与合同约定之间实现平衡，兼顾保护公益性目标的实现和社会资本方的利益，PPP的诉讼途径必然要求横跨公私法两种诉讼的同时，主要以行政诉讼为主，或者说，行政救济是争议解决的主渠道。
[1] 参见我国台湾地区司法院释字第533号解释吴庚大法官之协同意见书、我国台湾地区“最高行政法院”2016年裁字第719裁定、2012年度判字第716号判决意旨。类似的还有我国台湾地区“最高行政法院”2011年度裁字第1121号裁定：“行政主体与私人缔约，其约定内容若系作为实施公法法规之手段者，即行政机关因执行公法法规，本应作成行政处分，而以契约代替、约定之内容系行政机关负有作成行政处分或其他公权力措施之义务、约定内容涉及人民公法上权益或义务者及约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者，即可认定其为行政契约。”
[2] 杨小君著：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社1998年版，第209—212页。
[3] 见蔡志芳：《公法与私法之区别——理论上之探讨》，载蔡志芳著：《行政救济与行政法学（二）》，三民书局1993年版，第4页。当然，也有列举十七种或十二种不同的学说。其中的原因是，有一些是因为名称不同而内容一致造成重复统计的，另一些则是同一种学说被人为地肢解为几种学说或者一种学说被修正后形成新的学说，这些都有可能造成统计结果的不同。
[4] ［日］美浓部达吉著：《公法与私法》，黄桂明译，中国政法大学出版社2003年版，第32—33页。
[5] 赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版公司2003年版，第8—9页。
[6] 美浓部达吉在对公私法进行比较分析后认为，公法具有以下特征：（1）公法的权利义务具有相对性；（2）公法的国家行为具有公定力；（3）公法的国家公权力具有强制力；（4）公法对公民权利的保护与私法不同；（5）公法规范与私法规范不同。除了（2）（3），随着时代的发展，尚有进一步探讨之处，其他特征仍不失为真理之言。详见［日］美浓部达吉著：《公法与私法》，黄桂明译，中国政法大学出版社2003年版，第104—148页。
[7] 见我国台湾地区“最高行政法院”2015年判字第778号判决。
[8] 在《德国行政程序法》中，和解合同是指行政机关对于行政行为所依据的事实或者法律关系，经依职权调查仍不能确定的，为有效达成行政目的并解决争议，可与当事人和解，以代替行政行为而订立的行政合同。
[9] ［德］ G.平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第241页。
[10] 杨临宏：《行政协定刍议》，载《行政法学研究》1998年第1期。
[11] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第104页。
[12] 我国台湾地区“司法院”吴庚大法官在协同意见书中主张：“凡行政主体与私人缔约，其约定内容亦即所谓契约标的，有下列四者之一时，即认定其为行政契约：作为实施公法法规之手段者，质言之，因执行公法法规，行政机关本应作成行政处分，而以契约代替，约定之内容系行政机关负有作成行政处分或其他公权力措施之义务者，约定内容涉及人民公法上权益或义务者，约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。若因给付内容属于‘中性’，无从据此判断契约之属性时，则应就契约整体目的及给付之目的为断，例如行政机关所负之给付义务，目的在执行其法定职权，或人民之提供给付目的在于促使他造之行政机关承诺依法作成特定之职务上行为者，均属之。至于缔约双方主观愿望，并不能作为识别契约属性之依据，因为行政机关在不违反依法行政之前提下，虽有选择行为方式之自由，然一旦选定之后，行为究属单方或双方，适用公法或私法，则属客观判断之问题，由此而衍生之审判权之归属事项，尤非当事人之合意所能变更。”
[13] 同说，台北高等行政法院判决2005年度诉字第04083号判决。
[14] 史耀斌：《推广PPP模式是供给侧改革重要内容》，载《中国对外贸易》2016年第1期。
[15] 理论上的不确定也导致了立法上的不自信，涉及相关问题不得不予以回避。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49条规定：“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。”第50条规定：“实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的，可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。”第51条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”第52条规定：“特许经营协议存续期间发生争议，当事各方在争议解决过程中，应当继续履行特许经营协议义务，保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。”当然也有民事救济一元化的探索倾向。《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》第48条规定：“合作项目利害关系人、服务对象或社会公众认为社会资本或项目公司违反法律法规规定，或者未按照约定提供公共产品或服务的。可以向实施单位或有关监管部门投诉，实施单位或有关监管部门应当依法处理。”第49条规定：“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”
[16] 沈岿教授提出，法律适用和争端解决应突破公法和私法的隔阂。参见《我国PPP协议相关法律问题的探讨》，载《人民法院报》2017年8月30日。