五 行为的违法性

刑法中仍有一个应当引起注意的问题，那就是行为的违法性。虽然某种行为符合《刑法》分则关于具体犯罪行为的规定，但如果这种行为属于职务上的行为（例如监狱管理人员执行刑罚、司法执行人员实施强制执行等行为之类），或者这种行为属于正当防卫或紧急避险的行为，那么这种行为不能认定是犯罪。由此可知，犯罪的成立，除了需要具备杀人、盗窃等《刑法》分则各条所规定的行为之外，还需要具备一个必备要件，那就是行为的违法性。

对于行为的违法性，向来缺乏明白的解释。不仅法律上的相关规定非常不完备，而且在所谓的罪刑法定主义和司法独立思想的影响下，行为违法性这一原则一直难以得到妥当的应用。所谓的罪刑法定主义，是指将何种行为确定为犯罪以及对之要处以何种刑罚都要预先明确规定于法律之中的思想。所谓司法独立思想，是指在三权分立原则的结果下法院的职责仅限于对法律的逻辑适用。毋庸置疑，这二者都是由19世纪初个人主义思想而产生的原则，《刑法》只是从条文字面上体现了此类原则适用的倾向。

然而，由于现实生活中存在某些情况，即根据法律规定，对没有处罚必要的行为也要给予处罚，结果便引发了对于《刑法》的反抗。缓刑制度是从立法上进行的反抗，微罪不纠是从行政上进行的反抗。由此，所谓行为违法性的观念，在司法上也逐渐趋于明确清楚。

所谓行为的违法性应当是指该行为违反公共秩序和善良风俗。也就是说，虽然属于《刑法》分则各犯罪条文所规定的行为，只有同时违反了公共秩序和善良风俗，才能被视为犯罪。执行公务的行为当然不是犯罪行为，正当防卫和紧急避险行为同样不是犯罪行为。推而言之，凡不违反公共秩序和善良风俗的行为，都不应当被视为犯罪行为。对此，新《刑法》在内容上很不完备，只是在法律中特设一个条文，仅规定对于因法令或正当业务而采取的行为不予处罚（《刑法》第35条）。与此相对应，在所谓的一厘事件（即违反《烟草专卖法》但违法行为涉案标的仅为价值黄金一厘的烟草的案件）中，法院判决行为人无罪（1910年10月11日大审院第一刑事部宣告），这一判决饶有趣味。注24

对于《刑法》解释在此需要特别说明的是，《刑法》一方面因行为违法性之类观念的影响而在适用上受到一定的限制，另一方面基于社会防卫的需要又在某些适用上得到一定的扩张。作为罪刑法定主义的要求，对《刑法》的解释务必要严格妥帖，然而对于电力盗窃事件，则出现了新的问题。新《刑法》明确规定在盗窃犯罪中将电力视为财物（《刑法》第245条），但旧《刑法》及其他立法例却并没有类似的规定，因此当时的一般解释就是“所谓财物即有体物的意思”。现行《民法》也明文规定：“本法所称物谓有体物”（《民法》第85条）。从严格解释法律的立场来看，在新《刑法》将电力视为财物的相关规定出台之前，对电力盗窃行为不得不归于无罪。然而，我国大审院在旧《刑法》有效的背景之下，却对电力盗窃采认了有罪说（明治三十六年，1903年5月21日大审院第一刑事部宣告）。法国与日本相同，以电力盗窃为犯罪行为，而德国则经过司法界的激烈辩论后，认定电力盗窃无罪，因而对于电力这种特殊事物另行制定新的法律来解决问题。注25