三、金融借款合同纠纷
（一）金融借款合同担保纠纷
8 抵押合同有效但未办理抵押登记的处理
——南宁甲贷款公司诉孙某等小额借款合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2019）桂14民终3号民事判决书
2.案由：小额借款合同纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：南宁甲贷款公司
被告（上诉人）：孙某等
【基本案情】
2015年1月5日，崇左某公司与南宁甲贷款公司签订2015年贷字第0025号《贷款合同》，合同约定：崇左某公司向南宁甲贷款公司借款300万元；月利率为1.86%，贷款逾期后除继续按照约定利率计收利息外，还可按约计收罚息；借款期限12个月，即从2015年1月5日至2016年1月4日；借款用于弥补经营流动资金缺口；贷款发放日5日内为首期结息日，180日为一个结息期，采用按结息期结息、到期一次性还本的方式还款；贷款发放至朱某在中国民生银行南宁东葛支行开设的622622550052××××的账户。
签订《贷款合同》当日，孙某、梁某、孙某某与南宁甲贷款公司签订编号为2015年抵字第0025-4号的《抵押合同》，以其位于南宁市星光大道××号香百合二期·花样年华某房作为抵押担保，但未办理抵押登记。
签订《贷款合同》当日，孙某、梁某与南宁甲贷款公司签订《保证合同》，由孙某、梁某为崇左某公司的债务提供连带保证担保；保证期限为崇左某公司债务履行期限届满之日起两年。
上述《抵押合同》《保证合同》约定的担保范围均包括《贷款合同》项下的本金及利息、复利以及实现债权的费用。《保证合同》第6.2条约定：“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其担保人提出权利主张，不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议。”
孙某、梁某、孙某某与南宁甲贷款公司签订的编号为2015年抵字第0025-4号《抵押合同》第2.1条约定：“乙方（抵押人）担保的范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向甲方（南宁甲贷款公司）支付的其他款项、甲方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。”第7.2条约定：“本合同《抵押物清单》记载的抵押物价值为暂定价值，无论是否记载于登记机关的登记簿，均不表明抵押物的最终价值，其最终价值为甲方处分抵押物所得价款在扣除各项税费后的净额。”第11.2条约定：“为了办理抵押登记，登记机关可能要求双方约定担保债权额，而约定的担保债权额可能小于本合同2.1约定的担保范围，双方在此特别约定：虽然合同附件或合同签订条款约定了担保债务债权额，但乙方担保的范围仍然以本合同2.1的约定为准。”该《抵押合同》将《抵押物清单（房产）》作为附件，《抵押物清单（房产）》载明抵押价值为55万元，担保债权额为50万元。
2015年2月5日，南宁甲贷款公司向朱某在中国民生银行南宁东葛支行开设的622622550052××××的账户发放贷款300万元。贷款发放后，被告向原告支付了利息共计232800元。2017年6月21日，原告向被告崇左某公司、朱某催收款项，但无果。
另查明，南宁甲贷款公司的控股股东是金融投资公司，孙某是金融投资公司崇左办事处的副总经理，包括本案贷款在内的辖区内的贷款事宜需要经过其审批。
【案件焦点】
原告主张对孙某、梁某、孙某某的共有房产享有抵押权是否有事实和法律依据。
【法院裁判要旨】
广西壮族自治区崇左市江州区人民法院经审理认为：孙某、梁某与原告签订《保证合同》，为崇左某公司300万元借款提供连带保证担保，并在《保证合同》中约定保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。《贷款合同》约定贷款期限至2016年1月4日，原告于2017年12月25日提起诉讼，并未超过保证期限。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定：“连带清偿责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”原告主张被告孙某、梁某对崇左某公司的借款本息承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。
关于孙某某是否应当承担本案连带清偿责任的问题。根据鉴定结论显示，2015年抵字第0025-4号《抵押合同》中“孙某某”的签名及捺印不是孙某某所为。但基于以下三点事实：《抵押合同》所约定用于抵押的南宁市星光大道××号香百合二期·花样年华某房是孙某、梁某、孙某某共同购买，孙某某的签名捺印属于其父母孙某、梁某真实意思的表现，孙某作为南宁甲贷款公司的管理人员清楚抵押担保的法律后果；根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本院认为，南宁甲贷款公司有理由相信《抵押合同》中“孙某某”的签名及捺印确实是孙某某所为，可以依照《抵押合同》向孙某某主张相应的责任。孙某、梁某、孙某某以其名下共有的房产与南宁甲公司签订《抵押合同》，说明双方达成了以房产为崇左某公司的借款提供担保的合意，抵押合同成立；但由于抵押权属于物权性质，须经登记才产生物权效力，而办理抵押登记应由抵押权人和抵押人共同申请，本案抵押权未设立系双方均未履行义务所致，双方对此均有责任；本院确定双方当事人对抵押权未设立所造成的、原来由南宁市星光大道××号香百合二期·花样年华某房屋担保的这一部分债权变成无担保的这一后果，各自应承担50%的责任，即基于2015年抵字第0025-4号《抵押合同》，孙某、梁某、孙某某应以上述房产50%的价值为限对崇左某公司的债务承担连带清偿责任。但孙某、梁某与南宁甲贷款公司另行签订了《保证合同》，因此孙某、梁某的连带清偿责任并不以上述房产价值为限。
广西壮族自治区崇左市江州区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告崇左某公司偿还原告南宁甲贷款公司借款本金300万元并支付利息（利息以300万元为基数，按照月利率1.86%从2016年1月5日起计算至清偿之日止）；
二、被告孙某、梁某对被告崇左某公司的上述债务承担连带清偿责任；
三、被告孙某某以南宁市星光大道××号香百合二期·花样年华某房屋50%的价值为限对被告崇左某公司的债务承担连带清偿责任。
孙某、梁某、孙某某不服一审判决，提起上诉。广西壮族自治区崇左市中级人民法院同意一审法院裁判意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
民法典第四百条规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。本案中，梁某代孙某某签名的行为视为梁某代理孙某某所为，综合考虑梁某、孙某、孙某某三者间的身份关系及孙某某的个人经济能力，确认梁某的代理行为有效，说明合同的双方已达成用房产为借款提供担保的合意，抵押合同的生效仅以其符合合同生效的要件为准，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。故孙某、梁某、梁某代孙某某签名与南宁甲贷款公司签订的抵押合同有效。抵押权作为担保物权，须办理抵押登记才产生物权效力。而办理抵押登记须抵押人与抵押权人共同向登记部门申请，本案的抵押权未设立的原因系双方均未履行义务所致。原来有南宁市星光大道××号香百合二期·花样年华某房屋担保的这一部分债权变成无担保的这一后果，由签订抵押合同的双方各承担50%的责任，即基于2015年抵字第0025-4号《抵押合同》，孙某、梁某、孙某某应以上述房产50%的价值为限对崇左某公司的债务承担连带清偿责任。
对抵押物未能进行登记导致债权变成无优先受偿的后果。民法典第三百八十八条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。该条文所规定的是担保合同无效的情况下，债务人、担保人、债权人以其过错责任承担相应的民事责任。民法典中对抵押合同有效但抵押权未设立的情况如何分担民事责任并未有明确规定。笔者认为，对债权人而言，物权担保相对于保证担保本更有保障，抵押权未设立但根据双方签订抵押合同的本意及目的，是要求抵押人就债务人的债务进行担保，如仅因抵押权未设立而免除抵押人的担保责任，对债权人不利，也未能达到双方签订抵押合同的目的。故对抵押权未设立的情况下可参照上述第三百八十八条的规定采用过错责任，即对未能订立抵押登记的后果由签订抵押合同双方各承担50%的责任。抵押合同原则上仅在抵押权人与抵押人之间产生债权债务关系，抵押权人得以请求抵押人为其办理抵押登记等使抵押权得以成立的行为。若抵押人不按约定或抵押权人不要求履行抵押登记的，则构成违约行为。双方签订抵押合同的目的是债权人为保证债权的实现而要求债务人提供担保，债务人的抵押担保责任以所约定的担保物的价值为限，不动产的抵押登记须双方共同履行各自义务而实现，如若任何一方未履行己方义务，则导致抵押权未能登记，根据双方的过错各承担50%的责任并以抵押物50%的价值对担保债务承担连带清偿责任则体现公平原则。
编写人：广西壮族自治区崇左市江州区人民法院 黄洁