有效辩护之善于发现证据，巧妙、合法取证[1]

——郑某涉嫌诈骗案

案情简介

2014年，郑某在S市从事水泥的批发和代理，因资金周转困难，郑某与报案人冉某提议各出44万元合伙做水泥供应生意，开设门店和发放工资，所得利润平分。2015年，报案人冉某向郑某转账44万元，2015年底，郑某将第一单生意分红99000元转账给报案人冉某。2016年持续亏损后，郑某将名下货车出售抵债，关停门店，向冉某出具了欠条。2019年，报案人冉某发现部分工地没有开建，以郑某虚构事实、隐瞒真相，涉嫌诈骗罪为由向公安机关报案。公安机关接受报案后核实部分工地确实没有开建，予以刑事立案。2019年12月18日，S市某公安分局以郑某涉嫌诈骗罪刑事拘留。

律师策略

在接受家属委托后，家属对案件一无所知，2019年12月30日第一次会见，经过会见了解到案件延长到30天，如实供述，坚决否认控罪，有较多证据可以否定控罪。在会见后对案情仍觉有迷雾，向办案机关提交委托手续及了解情况，得知办案机关向部分工地进行现场核实发现部分工地没有开建，初步认定郑某有虚构事实的犯罪事实。辩护人前往部分工地核实，发现侦查机关的认定与郑某陈述有较大出入。于是在2020年1月8日进行第二次会见。经第二次会见核实，确定了证人姓名和需要核实及调取的证据，再向郑某批捕前进行辅导。会见后辩护人联系家属取得所有证人的姓名和电话号码，与房地产开发商和项目部核实水泥供应中标事宜，到车管所核实郑某及其控股公司名下重型半挂牵引车、重型罐式半挂车、重型自卸货车的车辆信息。

了解到2020年1月15日呈请检察院批捕，2020年1月22日出结果正赶上腊月二十八，留给辩护人的时间不多了。本案仍留有几个疑问需要运用证据予以证明，归纳待证事实为：

1.有无真实的水泥运送和供应能力？

2.有无真实向工地运送水泥以及结算货款？

3.本案是典型的虚构工地开建、骗取被害人钱财，还是正常的经济纠纷？

策略一：向车管所口头核实郑某及其控股公司名下车辆及关联司机的信息，向检察院申请调取该证据，以证明有真实的水泥运送能力。

策略二：向房地产权登记中心口头核实浪口建材市场产权人，进一步联系该产权人，以证明郑某与报案人冉某共同开设门店的事实。

策略三：向检察院申请调取司机刘某、谭某、邱某的证人证言，以证明有真实向工地运送水泥。向检察院申请调取水泥批发商李某的证人证言及银行转账记录，以证明郑某从李某处进货。向检察院申请调取工地负责人叶某及朱某证人证言，以证明叶某及朱某向郑某采购华润水泥及小野田水泥，工地一期已开建并完成销售，二期、三期因报建手续问题导致停工。

辩护效果

辩护人向检察院提交不予批准逮捕法律意见书，2020年1月22日，检察院作出不予批准逮捕决定。

辩护心得

敢于取证，首先在于发现证据，区分证据的性质和种类，先区分客观证据和主观证据，不同的证据有不同的取证方法。客观证据核实清楚后如无法调取可以申请办案机关予以调取。主观证据，尤其是证人证言，为避免受家属或者辩护人的引导导致证据的中立性和客观性受污染，辩护人不建议家属或者辩护人自行联系证人。时值春运，证人均在外地或者外省，对办案单位和辩护人而言，调取证人证言的难度均非常大。衡量再三，辩护人没有联系任何一位证人，将核实到的证人姓名和联系方式向办案单位提交。

法律把控辩双方设置成法庭上的敌人，本质上是为了公平正义，尤其是刑事案件，辩护人与公诉人是防止冤假错案的好队友。如认为公安机关的认定与事实不符，在向公安机关发表意见或者申请取保未果后，应及时向承办检察官发表意见或申请调查取证。

禁止公安机关插手经济纠纷，公安部早就出台过《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》及《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》等三项通知，三令五申强调严禁插手经济纠纷，纠正办理经济案件中的各种违法行为和不正之风。为什么总是令行不止？究其原因，有的是由于办案民警对案件的定性有误；有的则是明知纠纷性质属于经济纠纷，但出于种种原因而滥用职权。同时，立法缺陷也是不可回避的原因。我国刑事诉讼法只规定了检察机关对公安机关应当立案而不立案的监督，而没有明确对公安机关不应当立案而立案的监督。公安机关插手经济纠纷，往往是不应当立案而立案。这种情况如果不能及时被检察机关监督发现并纠正，冤案的产生自然不可避免。

律师思考

如郑某在2015年就与报案人冉某签订合伙协议或者股权投资及协议，在亏损后共同清算并形成书面文件签名确认，有迹可查，则可以避免刑事拘留。已被刑事立案和拘留时，当事人及家属要第一时间委托专业的刑事律师作为辩护人，敢于取证，首先在于善于发现证据和巧妙、合法取证。

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[1] 本篇撰稿人：江文峰，北京市盈科（深圳）律师事务所专职律师。