三 商事合同
（一）综合
◎司法文件
最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知
·2009年7月7日
·法发〔2009〕40号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。
关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见
当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。
一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系
1.当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
2.人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。
3.人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
4.在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题
5.现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
6.在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
7.人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
8.为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失
9.在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
10.人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
11.人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14.人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力
15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益
17.在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
◎请示答复
最高人民法院经济审判庭关于为经济合同一方当事人代盖公章给另一方造成经济损失如何承担责任的电话答复
·1990年10月27日
青海省高级人民法院：
你院〔90〕青法发字第82号《关于为经济合同一方当事人代盖公章给另一方造成经济损失如何承担责任的请示》收悉。经研究，答复如下：
从你们请示报告所反映的情况看，代盖公章与我院1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》[1]中所指的借用公章有所不同。解答中所指的借用公章是指在一方不知情的情况下，另一方借用他人的公章并以出借人的名义签订经济合同。而你们报告所反映的案件是：合同签订人以玉树州上拉秀商店的名义签订合同，征得合同另一方当事人的同意后，借用“玉树州驻西宁办事处采购专用章”盖在合同上，并注明“（代）”盖。对此，合同另一方当事人是清楚的。我们原则上同意你院请示报告中的第一种意见，即代盖公章的一方只承担与其过错相适应的赔偿责任。
此复。
最高人民法院关于在实体处理合同纠纷案件以前可以依法裁定终止合同履行的复函
·1991年6月7日
·法（经）函〔1991〕61号
广东省高级人民法院：
你院〔1991〕粤法经请字第1号请示收悉。关于对确无履行必要的承包合同纠纷在作出实体处理以前，可否使用裁定先终止合同履行的问题，经研究，答复如下：
对案件事实清楚，权利义务关系明确，原承包合同确无履行必要、情况紧急，不先行终止合同履行，将会造成更大经济损失的，人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条（三）项、第九十八条之规定，裁定终止原承包合同履行。
此复。
最高人民法院关于山东移动通信有限责任公司潍坊分公司与中国联通公司潍坊分公司违反规范市场经营行为协议纠纷一案有关适用法律问题的函
·2004年2月18日
·〔2003〕民三他字第5号
山东省高级人民法院：
你院《关于山东移动通信有限责任公司潍坊分公司与中国联通公司潍坊分公司违反“规范市场经营行为协议”纠纷一案的请示》收悉。经研究，对请示中涉及的法律适用问题答复如下：
一、本案双方当事人为同业平等民事主体，双方签订的协议涉及较多方面，需根据协议具体条款分别认定其性质、效力等，并适用相应的法律规定予以处理。
（一）合同中关于资费标准以及有关禁止提供话费优惠等变相改变基本话费标准的约定，涉及法律法规确定的由政府确定价值等问题，应当根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国电信条例》有关规定认定其不属于当事人之间确立民事法律关系的内容，因此发生的争议不属于人民法院案件管辖范围。
（二）合同中关于不得以不正当手段挖对方客户，不得发布诋毁对方的广告等关于双方竞争关系的约定，以及关于违反合同应当承担的法律责任的相应约定等，属于设定民事法律关系的民事行为，具有相应的财产内容，人民法院应当作为民事纠纷案件予以受理并审判。
二、当事人之间存在合法的竞争关系以及有关竞争关系的合同关系，均受民事法律规范的调整，当发生合同违约责任和侵权责任竞合时，当事人可以选择要求对方承担责任的方式。人民法院应当依法裁决支持或者驳回。鉴于本案当事人存在本诉和反诉关系，双方都从事了违反竞争关系约定的行为，所造成的影响和损失难以界定，双方都主张追究对方的违约责任而非不正当竞争法律责任，建议由你院综合全案情况自行作出处理。
以上意见供参考。
◎地方司法文件
上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见
·2009年12月9日
·沪高法民二〔2009〕13号
市第一、第二中级法院民三庭、民四庭，各区、县法院民二庭，黄浦法院民五庭、浦东法院民二庭：
为进一步规范法官在违约金调整方面的自由裁量权，统一全市法院商事法官的裁判思路，高院民二庭在充分调研的基础上对在合同纠纷案件中如何认定违约金过高等问题形成了倾向性的意见。现将《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》印发给你庭，供你庭在民商事审判工作中参考。遇到新情况和新问题，请及时报告高院民二庭。
关于商事审判中规范违约金调整问题的意见
为正确审理涉及违约金调整的合同纠纷案件，进一步规范法官在违约金调整方面的自由裁量权，统一全市法官商事法官的裁判思路，针对合同纠纷案件在违约金金额“过高”认定和处理方面遇到的问题，依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，高院民二庭在调研的基础上，提出如下意见：
一、（违约金调整程序的启动原则）对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。
二、（担保人提出调整请求的处理与法院释明）诉讼中违约方未提出调整请求，但担保人提出明确请求，法院亦应当进行审查。法院要注意就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，具体释明方式可参照《商事法官释明百问》第25条的相关规定。
三、（对当事人调整违约金请求进行审查的基本要求）当事人明确提出违约金调整请求的，法院在审查中要注意尊重当事人的意见自治，依法审慎作出违约金金额过高的认定，合理调整违约金金额，公平解决违约金责任问题。
四、（当事人提出调整违约金请求的程序阶段）当事人认定约定的违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出，法官在审理中应当注意释明。
当事人一审到庭但未提出违约金金额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但是当事人提出新的证据的除外。
当事人无正当理由拒不到庭参加庭审，在二审期间提出违约金数额过高的，法院不予支持。
五、（对当事人主张调整违约金的方式的审查）对于当事人主张调整违约金的方式，法院在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形势提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出。
六、（主张调整违约金一方当事人的举证要求）当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。
七、（被主张调整违约金一方当事人的举证要求）被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。
八、（认定违约金“过高”时的考量因素）法院依据《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第29条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下因素：（1）合同履行程度（2）违约方的过程程度（3）合同的预期利益（4）当事人缔约地位的强弱（5）是否适用格式合同或条款（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让（7）违约金计算基数（法官根据具体案件认为应当考量的其他因素）。
九、（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。
北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见
·2011年2月24日
·京高法发〔2011〕49号
为妥善处理商业特许经营合同（简称特许经营合同）纠纷，统一审判标准和裁判尺度，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《商业特许经营管理条例》等法律、行政法规的相关规定，结合审判实践，特制订本意见。
第一条 商业特许经营（简称特许经营）是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。
第二条 经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。
特许人原始取得或经受让取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。
第三条 特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。
合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。
第四条 合同中约定一方以另一方的分支机构或者关联公司等名义进行注册并经营，当事人据此主张该合同不属于特许经营合同的，应结合合同约定及实际履行情况等因素综合认定该合同是否属于特许经营合同。
第五条 当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用，也可以通过货款返点、盈利提成、培训费等形式约定特许经营费用。
特许经营合同既约定被特许人向特许人一次性交付经营资源特许使用费，又约定被特许人按照其经营收入的一定比例等方式向特许人定期交付经营资源特许使用费的，从其约定。
第六条 从事特许经营活动，特许人和被特许人应当订立书面特许经营合同。
特许人许可被特许人从事特许经营业务，但未采用书面形式的，一般不影响特许经营合同的效力。
第七条 特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。
特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。
第八条 特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间均超过1年。特许经营合同不因特许人不具备前述条件而无效。
特许人拥有的直营店是指特许人利用其经营资源直接从事特许经营业务的直营机构。
第九条 企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，其签订的特许经营合同无效。
第十条 法律、行政法规明确规定特许经营的产品或者服务应当经批准方可经营，或者从事特许经营的业务需要具备其他特定条件的，特许人或被特许人为规避上述规定签订的特许经营合同无效，但特许人或被特许人在特许经营纠纷发生前已具备相关特定条件的，可以不认定为无效合同。
第十一条 经营资源具有不可续展的法定期限，或者虽具有可续展的法定期限但未依法续展，当事人约定的特许经营合同期限超过该法定期限的，超过部分的约定无效。
第十二条 经营资源被依法撤销或者宣告无效的，特许人或被特许人可以依法解除该特许经营合同。
特许经营合同实际履行完毕后，当事人以相关经营资源已被依法撤销或者宣告无效为由请求解除该合同的，不予支持，但因特许人恶意造成被特许人损失的，应当承担损害赔偿等法律责任。
第十三条 特许经营合同的一方当事人未按约定履行合同致使合同根本目的难以实现的，对方当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条等规定解除合同。
特许经营合同的根本目的是指被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。
除当事人另有约定外，被特许人是否盈利不属于特许经营合同的根本目的。
第十四条 特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请，但特许人就特许经营所作的说明和承诺对特许经营合同的订立有重大影响的，亦可视为合同内容，当事人违反该说明和承诺的，应当承担违约责任。
第十五条 对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。
特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。
第十六条 特许人在签订特许经营合同后隐瞒重大变更信息或者提供虚假信息、夸大经营资源，给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。
与特许人有关的诉讼、仲裁或行政处罚可能直接影响到被特许人是否签订特许经营合同，或者可能对被特许人实现特许经营合同目的产生重大影响，但特许人隐瞒该诉讼、仲裁或行政处罚情况，或者提供虚假诉讼、仲裁或行政处罚信息的，被特许人可以依法解除该特许经营合同。
第十七条 在特许经营合同的约定期限内，一方当事人被吊销营业执照，致使其无法按照合同约定履行相应义务的，当事人可以解除该特许经营合同。
特许经营合同的当事人被吊销营业执照致使其无法按照合同约定履行相应义务，该当事人隐瞒该信息给对方当事人造成损失的，应承担损害赔偿等法律责任。
第十八条 特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。
特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。
第十九条 特许经营合同因特许人的原因未成立、未生效、无效、解除或撤销，或者因被特许人的原因终止履行，被特许人请求返还已经支付的特许经营费用的，应当综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素合理确定返还的数额、比例或方式。
第二十条 特许经营合同已经履行完毕，或者虽未履行完毕但合同约定的返还条件成就的，特许人应当及时向被特许人返还押金、保证金，但该押金、保证金已经充抵特许经营费用或被特许人其他债务的除外。
因特许人的原因致使合同未成立或无效、撤销或者解除的，或者被特许人对特许经营合同未成立、无效、撤销或者解除无过错的，特许人应当向被特许人返还押金、保证金。
特许人和被特许人明确约定押金、保证金系定金的，可以适用《中华人民共和国合同法》等相关法律、行政法规的规定。
第二十一条 特许经营合同未成立、未生效、无效、解除或撤销的，除当事人另有约定外，被特许人应停止使用特许人许可其使用的相关经营资源，特许人亦可请求被特许人返还或销毁与经营资源有关的授权书、特许使用证明、特许商业标志、技术资料、牌匾等文件或材料。
被特许人不能返还上述文件或材料的，应当赔偿特许人因此受到的损失，但属于被特许人从事特许经营业务过程中的正常消耗的材料的，可不予返还且不承担损害赔偿责任。
第二十二条 特许经营合同未成立、未生效、无效、解除或撤销的，除属于从事特许经营业务过程中的正常消耗外，特许人向被特许人提供的产品或者设备应当返还或折价返还。
第二十三条 特许经营合同未成立、未生效、无效、撤销或解除的，无过错的一方当事人可以请求过错方当事人赔偿其因订立及履行合同而产生的实际损失，对于无过错方遭受的丧失缔约机会或其他可得利益的损失，亦可酌情确定过错方予以赔偿。
第二十四条 特许经营合同未成立、无效、被撤销以及因解除等事由而终止，或者被认定为不属于特许经营合同的，当事人应按照合同约定履行相应的保密、保管等注意义务，任何一方违反该义务造成对方当事人损失的，应当承担损害赔偿等法律责任。
第二十五条 一方当事人主张特许经营合同未成立、未生效、无效或应被解除或撤销而对方当事人主张继续履行合同的，在认定该特许经营合同属于未成立、未生效、无效、应予解除或撤销的情形时，应告知当事人可就特许经营费用、产品设备、经营资源的处置等事由请求一并处理，但当事人坚持另行处理的除外。
◎指导案例
仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案[2]
【裁判摘要】
预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。
【案情】
原告：仲崇清。
被告：上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司。
法定代表人：朱金轩，该公司董事长。
原告仲崇清因与被告上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司（以下简称金轩大邸公司）发生商品房预售合同纠纷，向上海市虹口区人民法院提起诉讼。
原告仲崇清诉称：2002年7月12日，原告与被告金轩大邸公司签订了《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告支付2000元意向金后即取得被告所开发的小区金轩大邸商铺的优先认购权，被告负责在正式对外认购时通知原告前来认购。该意向书同时确定该商铺的销售均价为每平方米7000元，可能有1500元左右的浮动。此后，原告按照约定支付了意向金，但被告对外发售商铺时未通知原告前来认购，原告得知被告已经对外发售商铺立即同被告交涉，被告以楼价上涨为由拒绝与原告签订正式买卖合同。被告的行为违反了双方的约定，请求人民法院判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。
原告仲崇清提交以下证据：
1.《金轩大邸商铺认购意向书》一份，用以证明原告与被告金轩大邸公司就购买金轩大邸商铺事宜签订认购意向书的事实。
2.被告向原告开具的2000元意向金收据，用以证明原告按照约定向被告支付了意向金。
被告金轩大邸公司辩称：被告与原告仲崇清签订《金轩大邸商铺认购意向书》的时间为2002年7月12日，被告在2002年11月4日取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，双方签订意向书的时间在取得上述许可之前。根据有关法律规定，未取得上述许可前，被告不能对外预售房屋，故双方签订的意向书属无效合同。另外，双方签订的意向书只明确了原告有优先认购商铺的权利，而对商铺的总面积、位置、户型、朝向等具体事项未加明确，故该意向书属于预约合同，被告收取的2000元意向金相当于定金。即使预约合同有效，因一方原因未能最终正式订立商品房买卖合同的，应按定金规定处理。由于地价、工程费等费用上涨，导致成本提高，涉案商铺正式预售时的价格较原、被告在意向书中约定的价格上涨很多，因此，被告不愿与原告正式签订买卖合同，愿意按定金罚则处理。原告要求被告赔偿其合同预期利益损失的诉讼请求没有法律依据，其诉讼请求应当驳回。
被告金轩大邸公司提交以下证据：
被告开发楼盘的房屋拆迁许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证各一份，用以证明被告与原告仲崇清签订意向书的时间在取得上述许可之前，因此，签订意向书之时被告尚不能对外预售涉案商铺。
上海市虹口区人民法院一审查明：
2002年7月12日，原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。
本案一审的争议焦点是：一、原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订的《金轩大邸商铺认购意向书》的法律性质；二、涉案意约书是否有效；三、如果涉案意向书有效，原告缴纳的2000元意向金是否属于定金。
【审判】
上海市虹口区人民法院认为：
关于涉案意向书的法律性质问题。原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告交付购房意向金，双方初步确认交易金轩大邸商铺的有关事宜，从而对双方在金轩大邸商铺正式认购时签订商品房预售合同达成了合意。对于意向书的签订及其内容双方均无异议，应予以认定。涉案意向书中虽对意欲交易的商铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但其主要内容是对将来进行房屋买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商铺的楼号、房型、价格等内容均可由双方最终签订正式商品房预售合同时予以确认。因此，涉案意向书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。关于涉案意向书是否有效的问题。被告金轩大邸公司辩称在其未取得相关许可之前，依法不能对外预售房屋，因此其同原告仲崇清签订的意向书应属无效。根据本案事实，涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金轩大邸公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。此外，本案的事实是被告最终取得了相关开发及销售房产的许可，也进行了对涉案商铺的实际销售，因此，被告的该项抗辩理由没有事实根据和法律依据，不能成立，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。
关于原告仲崇清向被告金轩大邸公司缴付的2000元意向金是否属于定金的问题。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中金轩大邸公司虽然实际收取了仲崇清的2000元意向金，但双方在涉案意向书中约定的是“仲崇清未在约定期限内认购的，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如仲崇清前来认购单元的，则购房意向金自行转为认购金的一部分。”从原、被告双方的上述约定看，涉案意向金显然不符合定金的表现形式，因此，被告关于涉案意向金相当于定金的抗辩理由不能成立。
被告金轩大邸公司没有按照涉案意向书的约定，在正式出售房屋时通知原告仲崇清前来认购，造成双方无法进一步磋商签订正式商品房预售合同，构成违约。由于目前被告已经将商铺全部售出，原、被告双方签订的涉案意向书已无法继续履行，应予解除，被告应承担违反预约合同的违约责任。综上，根据涉案意向书的预约合同性质，结合被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告赔偿原告损失10000元并返还意向金2000元。
据此，上海市虹口区人民法院于2007年3月22日判决：
一、解除原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订的《金轩大邸商铺认购意向书》；二、被告返还原告意向金2000元；三、被告赔偿原告经济损失10000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
一审案件受理费15260元，由被告金轩大邸公司负担。
仲崇清不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，主要理由是：涉案意向书合法有效，且完全可以实际履行。虽然涉案商铺的价格有所波动，但是意向书已经明确作出了相应的约定，价格波动不能成为金轩大邸公司毁约的理由。金轩大邸公司为了能高价出售涉案商铺，在实际出售商铺时，违反双方约定，故意不通知仲崇清，存在过错，并实际导致仲崇清基于该意向书预期可得到的收益完全丧失。另外，金轩大邸公司称商铺已经全部售出没有事实根据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持仲崇清一审提出的诉讼请求。
仲崇清申请二审法院向上海市城市建设档案馆调取以下证据：
1.2001年6月15日，金轩大邸公司向上海市虹口区计划委员会递交的《上海市建设项目选址意见书申请表》；
2.2001年11月26日，上海市虹口区计划委员会作出的《关于四平路新港路地块商品住宅项目建议书的批复》［虹计投字（2001）第108号］；
3.2001年12月18日，金轩大邸公司向上海市虹口区计划委员会递交的《上海市建设用地规划许可证申请表》及所附建设工程计划批准文件、国有土地使用权出让合同文本、地形图等材料；
4.2002年4月2日，上海市虹口区城市规划管理局向金轩大邸公司发出的《关于核发新港路164街坊旧住房改造工程建设用地规划许可证的通知》［虹规建（2002）第054号］。
上述证据用以证明在双方自愿签订涉案意向书之前，金轩大邸公司已取得“金轩大邸”项目的立项批复、建设用地规划许可证，意向书具备了商铺买卖合同的主要条款，因此具有预约合同的法律性质，且合法有效。仲崇清按约支付了意向金，该行为使其取得了届时正式与金轩大邸公司订立买卖合同的权利。
仲崇清申请二审法院向上海市虹口区房地产交易中心调取以下证据：
5.金轩大邸公司开发的“金轩大邸”商铺对应的《上海市房地产登记册房屋状况及产权人信息》；
6.金轩大邸公司就“金轩大邸”商铺分别与案外人签订的三份《上海市商品房出售合同》，涉及的商铺每平方米房屋建筑面积的单价分别为15000元、17000元、20500元。
上述证据用以证明至本案涉讼时，金轩大邸仍有部分商铺未出售，从有关预售合同的情况看，上述金轩大邸的商铺每平方米房屋建筑面积的单价在15000至20500元之间，金轩大邸公司未按约定通知仲崇清前来订立正式的商铺买卖合同，构成违约，应承担违约责任。如不履行意向书，就应根据上述已出售商铺的价格赔偿仲崇清的经济损失。
金轩大邸公司亦不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，称：按照房屋买卖交易习惯，届时不能签订认购书的，意向书自然失效，一审法院认定涉案意向书具有预约合同性质，没有事实根据和法律依据。一审判决解除双方合同，由金轩大邸公司向仲崇清返还意向金等，违反了“不告不理”的原则。金轩大邸公司因为房地产开发实际成本大幅增加，有权依据情势变更原则不与仲崇清正式签订房屋买卖合同，对此，金轩大邸公司主观上不存在过错，客观上也未给仲崇清造成任何损失，一审法院以信赖利益损失为由，判决金轩大邸公司赔偿10000元法律依据不足。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
金轩大邸公司没有提交新的证据。
上海市第二中级人民法院依法组织了质证。金轩大邸公司认为：仲崇清申请调取的证据均已超过了举证期限，不属于新证据。证据1、2、3、4均系金轩大邸公司开发、立项的相关事宜，与本案无关。涉案意向书不属于预约合同，仅仅是约定了双方可以签订认购书，没有就不签署认购合同的情形约定任何法律责任，支付的意向金对双方均无约束力。证据5、6中涉及的商铺是分期开发、分批销售的，不能证明仲崇清所称的部分商铺尚未出售等内容。故上述证据均与本案没有关联性。上海市第二中级人民法院认为，证据1、2、3、4与本案讼争焦点关系密切，不审理该批证据材料可能导致裁判失当，因此，对金轩大邸公司以该批证据已超过举证时限、不属于新证据的抗辩意见，不予采纳。证据1、2、3、4证明：双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，即该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在意向书中所指向的商铺并非虚构，其交易意向存在现实履行的基础。因此，前述证据与本案关键事实存在关联性，其证明效力可予确认。证据5、6仅表明目前“金轩大邸”的有关房地产开发情况，尚不能完全证明该意向书所指商铺的确切情况，与本案关联性不足，因此不予确认。
上海市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。
本案二审的争议焦点是：一、《金轩大邸商铺认购意向书》的法律性质是否属于预约合同；二、金轩大邸公司是否构成违约；如果构成违约，应如何承担违约责任。上海市第二中级人民法院二审认为：预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金轩大邸公司与仲崇清签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项日的立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩大邸公司优先同仲崇清订立正式的商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法院关于涉案意向书是有效的预约合同的认定正确。
涉案意向书约定：金轩大邸公司应在其开发的房地产项目对外认购时，优先通知仲崇清在约定的期限内前来认购。金轩大邸公司辩称由于房地产开发中动拆迁及工程造价等成本增加，基于情势变更的原因，没有通知仲崇清认购商铺，但未就成本增加的问题提供足够的证据予以证明，故对其上述抗辩理由不予采信。涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照减实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。金轩大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。仲崇清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000至20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲崇清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。
据此，上海市第二中级人民法院依照《民事诉讼法》第153条之规定，于2007年10月19日判决：
一、维持上海市虹口区人民法院（2007）虹民三（民）初字第14号民事判决第一、二、四项；
二、撤销上海市虹口区人民法院（2007）虹民三（民）初字第14号民事判决第三项；
三、金轩大邸公司赔偿仲崇清人民币150000元。
一审案件受理费人民币15260元，二审案件受理费人民币14350元，均由金轩大邸公司公司负担。
本判决为终审判决。