第二节 不动产登记
一、问题的提出
所谓不动产登记，即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。[18]不动产物权的各种变动都必须登记，这是世界各国立法的通例。我国现有的不动产法也规定了有关不动产的法律行为都应当登记，但过于简单，诸多基本问题尚无法律根据，而《民法典》第二百零九条至第二百二十三条对不动产登记的有关问题作了较为详细的规定，为实务操作提供了准绳。
在研究不动产登记之前，先看两则案例，并思考之。
案例12：现代物流港公司、现代置业公司与中建七局、现代投资集团票据追索权及合同纠纷案[19]
最高人民法院认为，案涉《担保合同》系抵押人现代置业公司与主债权人中建七局的真实意思表示，双方约定当案涉票据票面金额未能按时足额兑付时，中建七局有权依法拍卖、变卖现代置业公司用于担保的在建工程，并以所得价款优先受偿，故其性质为抵押合同。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，案涉抵押合同自成立时生效，但由于案涉抵押的在建工程未办理抵押登记，故案涉抵押权未能设立。一审判决认定《担保合同》不属于抵押担保有误，应予纠正。《担保合同》虽未明示约定现代置业公司的抵押登记义务，但现代置业公司作为抵押人办理抵押登记以使抵押权有效设立是其依据诚信原则应当履行的合同义务，且现代置业公司提交的证据不足以证明其未进行抵押登记的过错在于中建七局，故一审判决认定现代置业公司应对未进行抵押登记的行为承担责任是正确的。现代置业公司未履行抵押登记义务致使抵押权未设立，构成违约，其应当承担违约责任。中建七局未请求现代置业公司履行抵押登记义务，直接要求现代置业公司承担清偿责任，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，现代置业公司应承担违约损害赔偿责任，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《担保合同》如正常履行，中建七局可以获得的利益是对担保物在建工程享有抵押权。因此，现代置业公司应当在约定的担保物价值范围内承担对现代物流港公司票面金额债务的赔偿责任。一审判决将现代置业公司抵押合同项下的责任转换为连带清偿责任，与合同约定不符，适用法律有误，应予纠正。
案例13：仁恒置业公司与光大银行湖北路支行、万某静金融借款合同纠纷案[20]
江苏高院认为：一、抵押权预告登记不同于抵押权登记，本案中，在仅办理抵押权预告登记的情况下，光大银行湖北路支行就案涉房屋不享有优先受偿权。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该规定确立了我国不动产物权预告登记制度，该制度旨在保障将来物权的取得，使预告登记权利人享有当不动产物权登记条件具备时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。就抵押权预告登记而言，该规定赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经预告登记权利人同意，处分该预购商品房的不发生物权效力。基于目的解释，这一保全效力应以保障未来实现抵押权设立为限，而非为保障预告登记权利人所有债权的实现。因此，抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力。根据该规定，具备不动产登记条件时仍需办理不动产登记，故抵押权预告登记不是抵押权登记，本案中仁恒置业公司认为仅办理抵押权预告登记的情况下，光大银行湖北路支行就案涉房屋享有抵押权并应获得优先受偿的再审申请理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
二、案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理以及光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。第一，抵押权预告登记旨在使得债权人于相应的条件满足后确定地取得抵押权，如果认为不动产被查封或者预查封后，抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，则显然违反了预告登记目的。第二，即便将查封或者预查封的不动产上的抵押权预告登记转为抵押权登记，实质上也不影响查封或者预查封的效力，无损于申请执行人的利益。第三，查封或者预查封之前，被执行人的不动产上存在着将来可以转为抵押权登记的抵押权预告登记已经通过预告登记公示，且依据法律规定，抵押权预告登记在条件具备时可以转为抵押权登记，这种基于在先顺位的登记性质的转化不构成对法院执行措施的妨害。因此，尽管《不动产登记资料查询结果证明》显示在2014年7月23日案涉房屋抵押权预告登记之后，江苏省南京市雨花台区人民法院等查封了案涉房屋，但均不影响案涉房屋抵押权预告登记的排他性效力，在案涉房屋已办理抵押权登记的情况下，前述查封亦不影响光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。
三、本案再审期间，案涉房屋已办理抵押权登记，且不动产登记簿明确载明抵押担保的范围以抵押人与抵押权人约定的为准。因万某静未清偿到期债务，光大银行湖北路支行有权就案涉房屋优先受偿，优先受偿的范围为案涉《贷款合同》约定的贷款本息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的必要费用和其他应付的合理费用。
在上述案例中，案例12涉及不动产抵押权应当办理抵押登记而没有办理抵押登记问题，案例13涉及预告登记、所有权登记、抵押权登记问题。试问：不动产登记的理论基础如何？不动产物权登记的效力如何？不动产登记范围和机关如何？不动产登记簿作用和内容如何？何谓异议登记？何谓预告登记？登记机关存在过错是否承担赔偿责任？
二、不动产登记的理论基础
（一）不动产登记制度立法例
当今世界各国的不动产登记制度，源于三种基本的登记制度，即“契据登记制度”，又称“法国登记制度”；“权利登记制度”，又称“德国登记制度”；“托伦斯登记制度”，又称“澳大利亚登记制度”。
1.法国法主义。法国法登记之特色：（1）登记为物权变动对抗第三人之要件，即物之变动，依当事人的合意发生效力，登记不过为已发生的物权变动对抗第三人的要件。（2）登记官吏于登记时，只得为形式的审查，对于物权变动更无实质的审查权限。（3）登记无公信力，故登记事项，实质上不成立或无效之时，其不成立不得以之对抗善意之第三人。（4）登记簿的编成采人的编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs），即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成之。（5）登记物之动的状态，即不仅登记物权之现存状态，而且登记物权之变动。[21]
2.德国法主义。德国登记制度之特色：（1）登记（Eintragung）为土地物权变动之效力发生要件。即土地物权之发生变动效力，除当事人之合意外，尚须登记。（2）登记官吏为登记时有审查土地物权变动实质关系之权限——所谓实质审查主义。（3）登记有公信力，即登记簿上之事实，纵实体法上不成立或无效，不得以其不成立或无效对抗善意第三人，常视为实体上有效。（4）登记簿的编成采物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums），即以不动产标准编成之。（5）登记物权之静的状态，即于登记簿不记入物权的变动事实，而记入物权的现在状态。
3.托伦斯登记制度（Torenssyhem），此制度于1855年始行于南澳洲，现在美国多数州亦采之，乃登记制度中最优者。其主要特色如下：（1）始登记一定不动产时，登记局依一定的程序，经查确定其不动产的权利状态后，制成记载此权利状态之地券二份。一份交与所有人，一份保存，依物的编成主义，编入登记簿。（2）不动产移转之时使用一定的官制用纸，或转让证书，存于登记局。登记官制审查以后，权利的移转记入登记簿，让与证书存于登记局，对于受让人交付新地券，成为背书之原来地券。（3）不动产设定抵押权时应依一定的形式，作成抵押书二份，连同地券，提出于登记局，登记审查后，记入登记簿及地券，返地券于债务人。（4）不动产物权之变动，非登记于登记簿，不生效力。（5）其登记官有实质审查的权限。（6）登记有公信力。其结果真权利人因不实的登记而受损害时，国家负赔偿的责任。
（二）我国现行登记制度（包括《民法典》物权编）介于托伦斯登记制与权利登记制之间
我国现行不动产登记制度，显然无法完全套用上述三种登记制度予以评判，因为其既不属契据登记制，也不属权利登记制或托伦斯登记制，而是介于权利登记制与托伦斯登记制之间的一种登记制度。这主要表现于登记为不动产权属变动的生效要件，及实行登记发证两个方面。
1.按照我国现行法，登记是不动产权属变动的生效要件。《民法典》第二百零九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。第二百一十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。这些规定表明，原则上不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据。[22]此与托伦斯登记制和权利登记制，并无差异。
2.就发给登记权利书证而言，我国不动产登记制与托伦斯登记制大抵一致。《民法典》第二百一十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”自2015年3月1日《不动产登记暂行条例》实施以来，不动产登记已经实现了统一登记制度。
三、不动产物权登记的效力
所谓不动产物权登记的效力，是指登记这一法律事实对第三人的不动产物权所施加的实际作用。[23]从《民法典》第二百一十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的规定来看，不动产物权登记的效力的本质是物权公示。不动产物权登记最基本的效力表现为，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。具体来说，不动产物权登记的效力表现为：
1.不动产物权，依法律行为取得、设定、丧失及变更时，非经登记，不生效力。《民法典》第二百零九条和第二百一十四条均有明确规定。因此，依法律行为而使不动产物权发生变动者，以绝对办理登记为必要，如当事人不践行此种登记，纵有物权变动的事实，法律上也绝对不生物权变动的效力。须注意的是，此所谓法律行为，包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定他物权的行为等。“非经登记不生效力”，意指唯有当事人的法律行为与国家专职机关的登记相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。
2.不动产物权变动，非因法律行为而发生者，不以登记为生效要件。亦即，因继承、没收、征收、法院判决、强制执行等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。对此，《民法典》第二百二十九条明确规定：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。另外，依法律的直接规定而取得不动产物权（如法定抵押权）者，以及由自己出资合法建筑而取得建筑物者，亦与此同。[24]但是，出于维护交易安全的考虑，各国家和地区民法又同时规定，此等场合，物权人在为登记之前不得处分已经取得的物权。
从《合同法解释（一）》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定来看，将登记的效力与合同本身的效力区分开来，颇具实践意义。同时，《民法典》第二百一十五条明确规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这就是通常所说的民法物权上的不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据。换言之，是否登记或者交付，只影响物权变动的效力，并不影响合同的效力。
四、不动产登记范围和机构
依据《不动产登记暂行条例》第五条的规定，下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（1）集体土地所有权；（2）房屋等建筑物、构筑物所有权；（3）森林、林木所有权；（4）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（5）建设用地使用权；（6）宅基地使用权；（7）海域使用权；（8）地役权；（9）抵押权；（10）法律规定需要登记的其他不动产权利。
不动产物权登记包括四类：设立登记或者取得登记，变更登记，转让登记以及消灭登记。不动产物权设立登记包括所有权登记，用益物权登记和担保物权登记。变更登记主要是指不动产物权内容变更的登记，不包括主体变更的登记。转让登记是不动产物权出让时的登记。消灭登记又叫涂销登记，即消灭不动产物权的登记。《民法典》第二百零九条第一款、第二百三十一条对此作了明确规定，不动产物权因法律行为消灭的应当进行登记，未经登记的不产生法律效力；因事实行为消灭的，自事实行为成就时发生效力，无须登记。
不动产统一登记办法。登记办法即登记的程序，包括登记申请、登记审查、不动产登记簿的管理、不动产权属证书发放、登记查询、登记异议、预告登记、错误登记的法律后果以及登记收费等各个方面。《民法典》物权编对此有明确的规定。
不动产统一登记效力。统一登记效力最理想的状态是采用一种登记效力模式。但《民法典》物权编规定了两种不同的登记效力模式，一是《民法典》第二百零九条规定的登记生效主义模式，这是不动产物权登记的原则；二是《民法典》第三百三十五条规定土地承包经营权互换、转让采登记对抗主义等，这只是特例。从目前我国的情况来看，完全统一不动产物权登记的效力并不妥当，在一定条件下以登记对抗主义为补充是可行的也是必要的。
五、不动产登记簿
（一）不动产登记簿的设置
不动产登记簿即记载不动产物权事项的专用簿册。根据物权公示原则，不动产登记簿实质上成为不动产物权的法律根据，它具体地显示着登记对不动产物权的三大效力，即物权变动根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力。[25]对此，《民法典》作了明确规定，即该法第二百一十六条第一款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”该条款规定了不动产登记簿的推定力，意在强化它对不动产物权归属和内容的表征作用，体现了登记簿记载的权利被推定为真实的特色。[26]该法第二百一十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”
不动产登记簿在登记制度中具有特殊的地位，即登记簿是不动产物权归属和内容的根据。在现代不动产法律体系中，不动产登记簿具有十分重要的作用。一是不动产登记簿是有效的表明权利人就不动产所享有的权利来源的证明文件，能够清晰地展现不动产上的权利变动状况，因此具有无可争辩的权威性。当不动产权利人的权利受到侵害时，其可以以不动产登记簿作为要求法律救济的依据；当某项不动产上发生权属争议时，不动产登记簿可以用来确定真正的权利人。同时，不动产登记簿的推定力是一种权利推定，而非事实推定。[27]二是不动产登记簿具有公信力。所谓公信力，是指依据公示方法所表现的物权即便不存在或内容有异，但对于信赖这项公示方法所表现的物权而为物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实物权存在相同的法律效果，并加以保护。登记之所以具有公信力是因为登记簿是对权利归属的真实记录，是国家公权干预私权的结果，是对财产拥有或交易的确认。这种制度设计的目的是保障交易安全，如果登记没有公信力，就会增加当事人判断出让人是否是真实所有权人的难度，对自己受让的权利是否安全表示担心。在登记发生错误时，法律也会基于交易安全的考虑，保护善意信赖登记簿的人。因此，可以说赋予登记公信力是保证交易安全而采取的一项制度。三是不动产登记簿便于国家对有关不动产的监督与管理，更便于人民法院在发生损害赔偿纠纷时确定责任的归属。
在各国或者地区的不动产登记法中，不动产登记簿由不动产登记机构专门掌管。不动产登记机构以不动产登记簿为根据，为本管辖区域的全部不动产建立地籍。任何一宗不动产都必然在不动产登记簿上有一个确定的位置，不论是私有还是官方的。我国《民法典》第二百一十六条第二款就明确规定：不动产登记簿由登记机构管理。
（二）不动产登记簿的特点
1.统一性。即将一定地域的不动产纳入统一的地籍登记簿。统一性的基本要求，是将各种不动产物权以及各种限制都登记在一个不动产登记簿上。对此，可以从《民法典》第二百一十条第二款“国家对不动产实行统一登记制度”的规定中体现出来。
2.官方性。即不动产登记簿只能是国家专门机构通过特别程序制作的档案文献，它具有特别的规格和形式，不是私人制作的比较随意的文件。《民法典》第二百一十条第二款“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”的规定，是官方性的集中反映，体现了国家对于不动产这种重大社会财富的支配秩序和交易安全必须给予极大关注的立法精神。
3.公开性。即不动产登记簿记载的资料，必须向社会公开，必须许可权利人、利害关系人查询和复制，并作为不动产权利的最有效的证据使用。不动产登记，是为了实现物权公示原则的要求而建立的制度，因此，不动产登记簿必须是公开的，而不是秘密的。对此，《民法典》第二百一十八条明确规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料，登记机构应当提供。”不动产登记簿越公开，越便于权利人、利害关系人查询和复制，就越有利于保护不动产交易的安全。
4.持久性。即不动产登记簿是国家长期保留的档案，不得由任何机关销毁。由于不动产登记簿是物权归属和内容的根据，涉及不动产权利人最基本的权利，保持不动产登记簿资料的长期性，也就保持了不动产权利的稳定性，并为交易安全提供了保障。
（三）司法实践中应当注意的问题
在审判实践中，应当注意下列问题：
1.不动产权属证书的移转占有不能作为物权变动的生效要件。不动产权属证书可以作为证明权利的根据，但是不能仅以交付该证书的占有作为物权变动的根据。根据《民法典》第二百一十六条第一款的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书不是不动产物权的基本法律依据。在进行不动产物权交易中，权利人为了证明自己的权利状况，可以出示权属证书，但权利人或者利害关系人必须进行登记而为物权的变动，否则物权无法变动。同时应当注意的是，《民法典物权编解释（一）》第一条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
2.不动产登记簿不具有“绝对”的证据力。作为证据的不动产登记簿，只具有“推定的证据效力”。首先把不动产登记簿当作真实的来对待，对方如果有异议就责令对方提出反证；如果异议方举出反证，证明登记簿上的记载确有错误，登记簿上的记载就被推翻了，法院就应当直接根据反证认定争议财产的物权归属。不动产登记簿不具有“绝对”的“证据力”，这是由社会生活的复杂性决定的。不动产登记簿上记载的物权状况可能与真实的权利状况不一致，这既有当事人方面的原因，也可能有登记机构方面的原因，如登记官员的过错。因此，《民法典物权编解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”
3.正确认定“利害关系人”。不动产登记的目的就是要让社会公众便利地了解他已经进行或正在考虑进行的不动产交易的准确权属信息。因此，不动产登记是不动产权属得以公开的法定方式。其背后有两个价值判断：一是不动产与社会生活的重要关联。不动产的所有权和他物权关系到人们的基本生存，而不动产的相邻关系也极易产生不同利益的冲突。二是不动产登记能够保护人们的交易安全。因为不动产登记是公信的基本要求。所以，对查阅权主体不能限制过严，否则无法真正实现不动产登记的目的，使登记制度的设立在一定程度上流于形式。对于实践中大量存在的有不动产交易意图且需要准确的不动产权属信息的潜在交易者是否认定为“利害关系人”要认真分析。笔者认为，“利害关系人”并不必然具有法律利益，经济上的或亲属关系上的利益，有时甚至是一般公众上的利益，也是可以的。但也不能只要申请人陈述自己是利害关系人，就一概地认定。如有人意图购买某处房产，而没有任何证据证明该处房产的权利人有出卖的意思表示，那么，就不能认定为利害关系人。
六、更正登记与异议登记
在现实生活中，存在登记的权利和事实上的权利不相符的可能性。事实上的权利是权利人的真正权利，法律不但要予以承认和保护，而且应当许可权利人或者利害关系人依据真正的权利状态对现时登记的权利进行更正。但考虑到更正程序较长以及与登记权利人之间的争议一时难以解决的情况，《民法典》第二百二十条对异议登记作出了规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”该条确立了更正登记和异议登记制度，是保护事实上的权利人或者真正权利人以及真正权利状态的法律措施。[28]
所谓更正登记，是指对不动产登记簿上的瑕疵记载（错误或疏漏）进行改正补充而进行的登记。更正登记是彻底地终止现实登记的权利推定效力，终局性地终止第三人依据不动产登记簿的记载对现实登记权利的取得。因此，更正登记是对原登记权利的涂销登记，同时是对真正权利的初始登记。根据更正登记程序启动方式的不同，更正登记分为依申请的更正登记和依职权的更正登记两种方式。依申请的更正登记指不动产登记簿记载的权利人、真正权利人或者利害关系人申请登记机关对登记记载进行更正，由登记机关对申请人提交的书面证据进行审查。依职权的更正登记则指登记机关依据职权所进行的更正登记。各国的物权法以及不动产登记法律均对依申请的更正登记作出规定，但对登记机关采取的是形式审查（交由法院居中裁判，确认真正权利人）还是实质审查存在不同规定。对登记机关依职权进行更正登记，各国也存在肯定与否定两种不同的规定。
所谓异议登记，是指利害关系人对不动产登记簿上有关权利主体、内容的正确性提出不同意见的登记。异议登记的目的是限制不动产登记簿上的权利人的权利，以保障提出异议登记的利害关系人的权利。异议登记源于德国民法以及土地登记法的规定。在德国民法中，涉及异议登记的条文主要有《德国民法典》第892条和第899条，其中，第892条第1款第1句规定：“为权利取得人的利益，在其因法律行为取得土地权利或者土地权利之上权利时，土地登记簿的内容视为正确，但是，土地登记簿上记载有对抗此权利正确性的异议抗辩，或者取得人明知登记错误的除外。”第899条规定：“在第894条的情形，[29]对土地登记簿正确性的异议，可以请求进行登记。异议登记，依据假处分或者更正登记涉及其利益之人的同意而进行。许可假处分，无需查明提出异议人的权利已经受到损害的事实。”在德国土地登记法中，涉及异议登记的条文有，第41条第1款第2句规定：“异议登记因假处分而设定，而且所涉及的抵押权或者抵押权担保的债权不存在或者存在可抗辩性，或者抵押权登记错误，则异议登记的设定无需提交抵押证券。”第53条规定：“在登记机关因违法登记致使登记错误时，登记机关得依职权进行异议登记。……在异议登记具有第41条第1款第2句规定内容时，针对抵押权、土地债务或者定期金债务的异议登记，在设定时无需提供相关证书。证券式土地债务、定期金债务由其持有人签发的，上述规定即不得适用。”
异议登记的直接法律效力，是中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利。异议纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。故异议登记作为一种对事实上的权利人和利害关系人利益进行保护的有效措施，属于不动产物权法的重要内容。
异议登记的目的，“在于对抗现时登记的权利的正确性”，即中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力，以维护事实上的权利人和真正的权利状态。其实质是对现时登记权利人的处分权设置限制，使其在一定期限内不能按照登记的内容处分不动产物权。在《日本不动产登记法》中，这种登记被称为假登记或者假处分登记，在我国台湾地区“民法”中，这种登记被称为限制登记或者禁止处分登记。
异议登记作为更正登记之前的一种临时性措施，同时具有导致不动产物权出现不稳定状态的消极作用。为使不动产物权的不稳定状态不致长期延续，尽早恢复正常的不动产物权秩序，法律必须为异议登记的效力设置除斥期间。《民法典》第二百二十条第二款规定：“……申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效……”表明异议登记的申请人不积极行使其权利，为登记权利人的利益和交易秩序稳定的需要，当然应使该异议登记丧失其效力。但是，依据《民法典物权编解释（一）》第三条的规定，异议登记因《民法典》第二百二十条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。
需要强调的是，异议登记不当，因此给登记权利人的利益造成损害的，依据《民法典》第二百二十条第二款“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”的规定，权利人可以请求向异议登记的申请人请求损害赔偿，而不是由登记机构承担责任，这正是法律关于“自己责任原则”的体现。
在审判实践中，应当注意以下问题：[30]
一是对于申请人（权利人、利害关系人）在异议登记之后提起的确权之诉，以及权利人因申请人异议登记不当而提起的损害赔偿之诉，人民法院要及时审理，及时判决，以维护双方当事人合法权益，维护不动产物权权属关系的稳定，发挥财产的经济效益。不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记的，法律赋予申请人申请异议登记的权利，同时限定申请人须于法定时限内提起诉讼。立法目的在于，通过申请人提起诉讼，交由人民法院对实体争议居中裁判，依法对权属争议作出裁决，法院的生效判决可以代替相对人的同意。登记机构据此决定是否对登记簿记载事项作出更正。这是符合法治精神的。由于异议登记对不动产登记簿记载的权利人行使所记载权利起到了限制作用，时间越长，越不利于不动产物权权属关系的稳定以及财产效益的发挥。因此，人民法院应对此申请人的诉请及时立案，及时审结，维护公正与效率。申请人异议登记不当造成权利人损害，权利人由此提起损害赔偿之诉的，人民法院亦应公正审理，依法维护权利人的合法权益。
二是关于异议登记制度的法律效果的问题。异议登记作为一种保护申请人利益的措施，在异议登记期间，异议登记的法律效果可以从第三人和登记权利人两个角度来分析。对于第三人，异议登记具有中止不动产登记公信力、排除第三人善意取得的效果。第三人由此主张基于对登记簿记载的善意信赖而取得物权的，人民法院在审判实践中不予支持。异议登记的最后结果无非是登记更正和登记不予更正两种情形。在经过异议登记程序乃至诉讼裁决最终不予更正登记的情形下，若一概规定“异议登记后，记载于不动产登记簿的登记权利人在异议登记期间不得处分该不动产”，必然在一个时期内中止登记权利人行使处分权，有违“物尽其用，鼓励交易”这一民事财产立法的宗旨。即使登记权利人事后可以向异议登记申请人主张损害赔偿，但毕竟不利于发挥财产的经济效益。在经过异议登记程序最终更正登记的情形下，若规定“登记更正后，登记权利人在异议登记期间处分该不动产，登记更正后的权利人未追认的，该处分行为无效”，通过将该处分行为定性为效力待定行为，有利于促进交易，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
七、预告登记
所谓预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。[31]预告登记为德国中世纪民法创立的制度，我国学术界将其翻译为预先登记、预登记、暂先登记等，在日本民法中称为假登记，我国台湾地区“土地法”第七十九条使用了预告登记的称谓。[32]《民法典》第二百二十一条对预告登记作了规定，即“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。
预告登记的原因，即保全关于未来发生不动产物权变动的请求权。大体上有：保全目的在于移转不动产物权的请求权；保全目的在于消灭不动产物权的请求权（如消除抵押权的请求权等）；保全关于不动产物权变更的请求权等。这些请求权都可以附条件或者附期限。但预告登记在实践中最为广泛的使用，仍然是为了保全一项以取得不动产物权如住房所有权的请求权。预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现其债权。[33]
预告登记的效力：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力。（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位。（3）破产保护效力，即在相对人陷入破产时（请求权的履行条件并未成就，期限尚未到来），排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。司法实践中，有判决认为，根据《物权法解释（一）》第四条[34]关于“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，抵押权人未经房屋预告登记权利人的同意设定抵押权，对已办理了房屋预告登记手续的购房人应不发生物权效力。[35]（4）对执行的对抗效力。在开发商资不抵债，开发商的债权人（包括抵押权人）申请执行的，如预售合同经过预告登记，预告登记权利人有权主张停止处分异议或者排除执行异议。
预告登记在商品房预售中应用广泛。商品房预售俗称“卖楼花”。对商品房预售的行为，有关法律、行政规章规定实行预售登记。从实践来看，实行商品房预售登记确有利于保护买受人利益，减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值较大，当事人之间的权利义务也比较复杂，法律规定预售合同应当登记是必要的。但是否需要实行商品房预售的强制登记，对此学者的看法并不一致。从原则上说，由于预告登记将使买受人取得一种对商品房具有物权性质的权利，同时买受人也可以优先购买以及请求法院撤销出卖人所实施的双重买卖欺诈行为，所以预告登记可以有效地防止出卖人一物数卖，尤其是在房屋价格不断上涨的情况下，出卖人极有可能一物数卖，在此情况下必须通过预告登记，使期房买卖合同能够产生公示的效力，防止出卖人将房屋一物数卖。对于买受人则无此种防范的必要，买受人没有产权证明，也常常不能实际占有标的物，因而通过预售登记，取得优先购买权，十分必要。这也说明了预售登记将十分有利于保护买受人的利益。正是从这个意义上讲，实行商品房预售的强制登记是必要的。当然，预售登记并不是任何确定产权变更的登记备案，如未履行该手续，只能责令当事人补办手续，不应使合同无效。如果认为未办理登记手续的预售合同都是无效的，则不仅使许多正当的交易被消灭，而且会使出卖人故意不办理登记手续，等价格上涨以后主张合同无效，这就不利于维护买受人利益。此外，登记的费用必须合理，不得对买受人形成过重的负担。
审判实践中，应当注意以下问题：一是纳入预告登记的不动产物权请求权具有排他效力，在预告登记有效期间，未经预告登记权利人同意，现实登记权利人违背登记内容的要求擅自处分该不动产的，人民法院应依法认定该处分行为不发生物权效力。在审判实践中，对于经过依法预告登记又出现的不动产交易中的“一物二卖”现象，人民法院应查明事实，依法认定出卖方第二次处分行为无效不能对抗预告登记权利人，以维护预告登记权利人的合法权益。二是预告登记使得被登记的不动产物权请求权具有物权效力，但并不改变请求权本来的法律关系。第一，原债权请求权的存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去了其存在的基础。对于纠纷中存在的债权消灭的情形，人民法院应认定预告登记自债权消灭之日起失效，原预告登记权利人此后的请求权不再享有物权效力，不再具有排他效力，原现实登记权利人此后行使的处分行为，应为有效。第二，既然预告登记并不改变请求权本来的法律关系，原协议中双方当事人基于债权债务关系享有对抗该请求权的抗辩权，非因预告登记而消除。即预告登记中的义务人，基于债的本来法律关系，仍可以对预告登记权利人（请求人）行使抗辩权，甚至可以使预告登记的效力消灭。第三，在查明事实的基础上，综合分析认定预告登记权利人（一般约定的是预告登记权利人负有事后申请登记的义务）能够进行不动产登记而怠于申请登记的事实是否成立，依据《民法典》物权编第二百二十一条关于90日期限的规定认定预告登记是否因此而失效。假若双方当事人约定由现实登记权利人负责事后的申请登记，而现实登记权利人在能够进行不动产登记时怠于申请登记的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应认定预告登记失效。
八、登记机关的审查权及赔偿责任
（一）登记机关的审查权
各国对登记机关的审查权的规定大致有两种立法原则：一是实质审查主义；二是形式审查主义。
所谓实质审查主义，是指登记机关对登记物权的存在状况进行实质性的审查。为此，登记机关必须享有调查权，在进行登记之前，对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。与实质审查权相对应，登记机关如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现实状态不符，就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任。因此，实质审查主义与登记错误的国家赔偿制度是联系在一起的，无国家赔偿制度，则实质审查不可能彻底实行。德国在民法典颁布以前曾实行实质审查制度，但在民法典中，实质审查制度被废除。目前实行实质审查制的主要有瑞士等国。《瑞士民法典》第955条规定，对不动产登记而产生的一切损失各州对受害当事人有赔偿责任；对造成错误登记的登记官员、职员以及有直接过失的监督机关，各州有请求损害赔偿的权利。
所谓形式审查主义，是指登记机关仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，物权的变动过程与登记之状态是否相符，登记机关不负调查职责，当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机关对此无过错时，登记机关不对此承担。日、法等采登记对抗主义的国家实行此种制度。
我国现行法律对登记机关的审查权是采用实质审查主义，还是采用形式审查主义，尚未作出明确规定。从《民法典》第二百一十二条“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”的规定来看，应当认为不动产登记机构的登记审查以形式审查主义为主，实质审查主义为辅。[36]在物权变动中，物权变动的原因行为是决定因素，登记机构对于原因行为主要进行的是形式审查，并未将自己的意志决定渗透到物权变动中，并不决定物权的取得、变更、转让和消灭。
（二）登记机关的赔偿责任
在实行实质审查主义的国家，登记机关对因物权登记与现实的物权关系不符而受损害的人应承担损害赔偿责任，此时，只要登记的物与现实的物权状况不符，登记机关就要承担责任。在实行形式审查主义的国家，登记机关对因登记错误而遭受损害的人仅负过失责任，在错误是由登记机关的行为造成的时候，登记机关才承担责任。因此，登记机关的责任范围非常有限。其承担责任的条件是：登记之错误是登记机关行为的直接后果，即登记机关仅在因其工作人员的过失而使登记发生错漏时，才对登记的当事人承担损害赔偿责任。在因当事人的申请进行登记而致第三人的利益受到损害时，登记机关不承担责任。由上可知，登记机关无论是采用实质审查主义，还是采用形式审查主义，只要因登记机关自身的错误而给相对人造成损害的，均要承担损害赔偿责任，只不过实行实质审查主义，不问过错由谁造成。
在我国，登记机关存在过错而给他人造成损害时，是否承担损害赔偿责任？对此，《民法典》第二百二十二条第二款作出了明确规定：“因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这里造成登记错误的原因，既包括登记机构工作人员故意以及疏忽大意等过错，也包括当事人提供虚假材料欺骗登记机构的情形。这样规定，是为了更加充分地保护处于相对弱势地位的受害人的利益。[37]
九、对案例12、案例13的简要评析
在案例12中，中建七局与现代置业公司就其在建工程进行抵押，双方签订了担保合同，该合同自成立时生效。由于在建工程没有办理抵押权登记，中建七局未能取得抵押权。《全国法院民商事审判会议纪要》（最高人民法院2019年11月14日发布）第六十条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”因此，抵押人不是承担连带责任，而是在债务人不能清偿的情况下以抵押物的价值为限承担补充责任。
在案例13中，首先要明确抵押权预告登记与抵押权登记的效力不同。抵押权预告登记赋予预告登记权利人享有未来实现抵押权请求权的一定的保全效力，未经抵押权预告登记权利人同意，处分该预购商品房不发生物权效力。因此，抵押权预告登记并非抵押权登记，不能因为办理了抵押权预告登记就对涉案房屋享有优先受偿权。其次是本案债权人在抵押权预告登记之后，光大银行湖北路支行办理了预查封，该查封具有对抗第三人的效力。同时，在具备办理抵押权登记的情况下办理了抵押权登记，则抵押权依法有效设立，抵押权人光大银行湖北路支行则依法对抵押物享有优先受偿权。